Preguntas / respuestas sobre la Negociacion Colectiva

Preguntas/respuestas sobre la Negociación colectiva.

 

Introducción

 

Distinciones y precisiones conceptuales básicas

 

La experiencia en el tema nos ha enseñado la necesidad de tener claro ciertos conceptos, ya que de no ser así florece el prejuicio y la distorsión:

 

1. dos clases de vínculos laborales: el contractual y el legal y reglamentario

 

Comencemos por distinguir que en el universo laboral existen dos tipos de vínculos: el contractual y el legal y reglamentario.

 

1.1. El vínculo laboral contractual o del contrato[1] se caracteriza porque la ley es apenas un mínimo[2] y por ello las propias partes en la relación laboral pueden auto-componer o auto-convenir o pactar por trato o con-trato, mejores condiciones de trabajo, con margen de autonomía de la voluntad. El contrato acordado por las partes es la ley de las partes o para las partes.

 

El vínculo del contrato se expresa en los campos individual y colectivo. En lo individual: es el contrato individual de trabajo[3]. En lo colectivo: es el contrato colectivo denominado convención colectiva de trabajo “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo”[4].

 

Repitamos, la convención colectiva, es una expresión propia del vínculo contractual en el campo del contrato colectivo para “fijar las condiciones que regirán los contratos”. Convención o contrato colectivo de trabajo, es la forma contractual colectiva o sindical de regular y mejorar los contratos individuales. El contrato colectivo o convención colectiva sólo existe y se aplica en el vínculo contractual. Es un contrasentido pensar que el contrato colectivo o convención colectiva de trabajo para “fijar las condiciones que regirán los contratos” se pueda predicar cuando no hay vínculo contractual, cuando no hay contrato, o a un tipo de vínculo laboral distinto al contractual: al legal y reglamentario de los empleados públicos.

 

El vínculo contractual es el de los trabajadores privados[5] y de los trabajadores oficiales[6].

 

El vínculo contractual tiene su propia jurisdicción: la de los jueces del trabajo, tribunales superiores y Corte Suprema, regidos por su propio Código Procesal de Trabajo.

 

El vínculo contractual tiene sus propias normas: para los trabajadores privados el Código Sustantivo del Trabajo en la parte individual y colectiva: sindical y de contratación colectiva, y para los trabajadores oficiales en la parte individual el Decreto 2127/45 y la parte colectiva del Código.

 

En el vínculo contractual la negociación colectiva está regida por el Código Sustantivo del Trabajo[7], cuyo resultado es un contrato colectivo o convención colectiva de trabajo.

 

1.2. El vínculo laboral legal y reglamentario, en el que como su propia denominación lo indica, todas las condiciones de empleo están previamente impuestas o se determinan en la ley y el reglamento. Está consagrado en la Constitución. Por ello se denomina vínculo laboral legal y reglamentario o estatutario, dado que la ley y el reglamento integran un estatuto de determinación de las condiciones de empleo. Es el escenario de la función pública, de la función administrativa, del empleo público, regulado por el derecho público o de la fijación mediante la ley y el reglamento, por mandato constitucional.

 

La Constitución Política regula el empleo público: su naturaleza, forma de provisión, régimen de carrera, funciones, requisitos, posesión, régimen salarial, fijación de asignaciones básicas mensuales, régimen prestacional, plantas de empleo, calificación del desempeño, retiro[8].

 

Es la Constitución Política la que consagra el empleo público y su regulación legal y reglamentaria.

 

El vínculo laboral legal y reglamentario, por mandato constitucional, es el de las categorías laborales de los funcionarios políticos[9] y de los empleados públicos o administrativos[10].

 

En el vínculo laboral legal y reglamentario, la Constitución Política tiene diseñada una arquitectura de asignación y distribución de competencias entre autoridades públicas para fijar las condiciones de empleo, las condiciones laborales. Por ejemplo: la Constitución le asigna la competencia al presidente de la República, para fijar las prestaciones sociales,[11] el régimen salarial[12], las plantas de empleo[13]; a los gobernadores y alcaldes, la fijación de emolumentos, con sujeción a la ordenanza o acuerdo de presupuesto y las plantas de empleo[14].

 

El vínculo legal y reglamentario es el de los empleados públicos, regidos por normas propias[15], tiene su propia jurisdicción, la contenciosa administrativa, integrada por los jueces administrativos, tribunales administrativos y Consejo de Estado; los procesos administrativo laborales se rigen por normas procedimentales propias contenidas en la Ley 1437/11.

 

La negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario se rige por norma propia contenida en el Decreto 160/14 y concluye en un acuerdo colectivo implementable por la autoridad pública para su eficacia.

 

Entonces, insistamos en lo evidente, no es un solo vínculo laboral, son dos -2- los vínculos laborales:

 

1. Vínculo laboral contractual o de trato o con-trato, con autonomía de la voluntad, como ley de las partes, expresado en el campo individual del contrato individual y en el campo colectivo del contrato o convención colectiva para regular o mejorar el contrato individual, propio de los trabajadores privados y de los trabajadores oficiales y,

 

2. Vínculo laboral legal y reglamentario, en el que por mandato constitucional, las condiciones de empleo están determinadas o se determinan mediante ley y reglamento, por las autoridades públicas, aunque el contenido material puede ser previamente negociado colectivamente con las organizaciones sindicales[16].

 

Es la concurrencia de la competencia constitucional de la autoridad administrativa, y del derecho constitucional de negociación colectiva para regular las condiciones de trabajo. Es la autolimitación constitucional de la unilateralidad en el vínculo legal y reglamentario.

 

Distinto sería el disparate de creer que no es necesario, para su eficacia, que el acuerdo colectivo sea instrumentalizado o prohijado por la autoridad constitucional, mediante ley o reglamento. Tamaño error parte de suponer que no existe diferencia entre los dos vínculos laborales: el contractual y el legal y reglamentario, o de que se trata apenas de un aspecto semántico o formal, o de un capricho administrativista para negar el derecho colectivo del trabajo en su artículo 467 del cst sobre el contrato colectivo, reconociendo sólo la existencia del artículo 55 constitucional sobre el derecho de negociación colectiva, y desconociendo la existencia de las normas constitucionales sobre competencia de las autoridades públicas para expedir los actos para la determinación de las condiciones de empleo[17]. Se niega la concurrencia de estas normas constitucionales: la de negociación colectiva y la de competencia de la autoridad constitucional para expedir luego los actos.

 

O el dislate de creer que por vía del acuerdo colectivo o del decreto reglamentario, o del discurso, o de los deseos, se puede derogar o reformar la Constitución en materia de empleo público.

 

Por esa misma razón, el error de predicar el contrato colectivo o convención colectiva para el vínculo legal y reglamentario, o de la convención o contrato colectivo donde no existe vínculo contractual, sino vínculo legal y reglamentario: bien porque se pretende confundir o asimilar la convención o contrato colectivo, con el acuerdo[18] colectivo de los sindicatos de empleados públicos o de vínculo legal y reglamentario, ora porque se predica del acuerdo colectivo de los sindicatos de empleados públicos o de vínculo legal y reglamentario, la suficiencia en sí mismo, sin instrumentalización por la autoridad constitucional, como si fuera un contrato o convención colectiva y desconociendo la normatividad constitucional sobre competencia de la autoridad constitucional para expedir los actos, materialmente de origen bilateral en la negociación colectiva previa, pero formalmente unilaterales de fijación de las condiciones de empleo.

 

O creyendo erradamente, por aplicación mecánica del artículo 3º del Código Sustantivo del Trabajo, que de la parte colectiva, además del título i sobre sindicatos, también se aplica a los empleados públicos, los títulos ii y iii, reguladores de los “conflictos colectivos de trabajo” y de “las convenciones […]”, sin tener en cuenta que el propio cst en su artículo 416 excluyó a los sindicatos de empleados públicos del pliego y la convención, a más de que esos títulos tienen por objeto es el pliego y la convención “para regular los contratos de trabajo”, lo que nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos y su actual derecho de negociación colectiva, más no de contratación colectiva.

 

Por vía del error se llega incluso a creer, en la aplicación de los artículos 470 y 471 del cst sobre campo de aplicación del contrato colectivo, cuando por el contrario, la esencia del vínculo legal y reglamentario es su carácter y aplicación general.

 

O invocando el punto de vista de la jurisdicción del contrato, del vínculo contractual, la jurisdicción ordinaria laboral, la Corte Suprema[19], por creer erradamente, que a partir del vínculo contractual, se puede explicar o entender las especiales características del vínculo laboral y reglamentario de los empleados públicos.

 

O creyendo que el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo de 1950, sobre prohibición del pliego y de la negociación colectiva, aún está vigente y es oponible al artículo 55 constitucional de 1991 y al Convenio 151 aprobado por la Ley 411/97, sobre garantía del derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales[20].

 

Es el voluntarismo del absolutismo contractualista y del reduccionismo legal, de estirpe inmovilista, al creer que el mundo laboral comenzó y terminó en el contrato o convención colectiva, en el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo sobre contrato/convención colectiva “para fijar las condiciones que regirán los contratos”[21], al querer explicar todo anclados en la figura preconstitucional del Código Sustantivo del Trabajo de 1950, del contrato o convención colectiva, desconociendo el nuevo concepto de la negociación colectiva, contenido en el bloque de constitucionalidad integrado por el artículo 55 constitucional de 1991 y los convenios 151 y 154, en el que la negociación colectiva es un nuevo concepto jurídico de género, procedimiento, medio e instrumento, que comprende el resultado de la negociación colectiva en las especies del contrato o convención colectiva para el vínculo contractual, y el acuerdo colectivo implementable por la autoridad constitucional para el vínculo legal y reglamentario[22].

 

2. el fantasma del prejuicio o la añoranza del código sustantivo del trabajo de 1950, o la suposición de que ahí comenzó y terminó el universo laboral.

 

El Código Sustantivo del Trabajo de 1950, en sus artículos 414.4, 415 y 416 ha de ser apreciado así:

 

Eufemísticamente, bajo la modalidad de “otorgarles” a los sindicatos de empleados públicos el supuesto “derecho” a presentar “memoriales respetuosos”[23] que la administración debía “recibir” y “procurar” resolver[24], en forma discrecional/unilateral, lo que realmente se les dijo, es que los sindicatos de empleados públicos pueden ejercitar el derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración.

 

Esas normas, al decir eso y no decir nada, real y jurídicamente era lo mismo, dado que el derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración, existía constitucionalmente desde 1886 para todos los ciudadanos, personas naturales y jurídicas[25]. Para ocultar y engañar, sólo le cambiaron el nombre “peticiones respetuosas” por “memoriales respetuosos”.

 

Concordante e integralmente, preceptuó el cst que los sindicatos de empleados públicos, por ser titulares del “derecho” a formular “memoriales respetuosos” o del derecho de petición de presentar “peticiones respetuosas”, de decisión discrecional/unilateral por la administración, obviamente “no pueden presentar pliegos de peticiones, ni[26] celebrar convenciones colectivas” o contratos colectivos[27].

 

Esta norma carece de objeto y de razón de ser. Evidente es que si el vínculo laboral de los empleados públicos es legal y reglamentario, obvio que no es un vínculo contractual[28] y por ello, es un imposible jurídico que mediando un vínculo legal y reglamentario, pueda haber contrato colectivo o convención colectiva “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”[29]. Es una norma tautológica, una repetición inútil y engañosa[30].

 

En síntesis,el Código del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4, 415 y 416, en forma encubierta y engañosa, simplemente remitió a los sindicatos de empleados públicos al derecho de petición, de decisión discrecional/unilateral, que preexistía desde 1886 en el artículo 45 constitucional, predicable de toda persona, natural o jurídica, a presentar peticiones respetuosas a la administración, en interés general y particular y obtener pronta respuesta discrecional/unilateral. O sea, quelos artículos 414.4, 415 y 416 realmente no preceptuaron nada, aunque si contenían una enorme carga de perversión dada la confusión o error que podían generar[31].

 

El fantasma del prejuicio: el código sustantivo del trabajo de 1950

 

Distintos factores se expresan en la añoranza del Código Sustantivo del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4, 415 y 416, para pretender oponerlo al nuevo bloque de constitucionalidad de la negociación colectiva integrado por el artículo 55 constitucional de 1991 y los convenios 151 y 154: en unos el prejuicio derivado de su formación universitaria limitada al contrato laboral, en otros la óptica política de absolutización del autoritarismo de la vieja teoría autoritaria, o también la mezcla del prejuicio y el autoritarismo.

 

En efecto, en las facultades de derecho se formaba y aún en buena medida se forma, bajo el criterio errado, aunque de similitud fonética, según el cual, el derecho del trabajo comienza y termina en el Código Sustantivo del Trabajo, en el vínculo laboral contractual, en el contrato individual, sólo de los trabajadores particulares, reglados en la parte individual del Código, en el contrato colectivo o convención colectiva de que trata la parte colectiva del Código, principalmente, y en el procedimiento laboral de la jurisdicción contractual, contenido en el Código Procesal del Trabajo. El cst en su parte individual no ha regulado ni regula a los trabajadores oficiales, ni a los empleados públicos. Y en la parte colectiva, sobre los sindicatos de empleados públicos, el Código en sus artículos 414.4, 415 y 416, como ya lo explicamos en capítulo anterior, no regula nada pues simplemente se refiere al derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración.

 

Y la formación en las facultades de derecho, aún en posgrado, en el área del derecho administrativo laboral, está orientada en buena medida a rendir culto al autoritarismo, a una mal entendida discrecionalidad arbitraria e inmotivada, a las potestades unilaterales de la autoridad administrativa, a la imposición y al concepto estatutario del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, absolutizado, entendido como imposición por la administración y al “derecho” de obedecer por los sindicatos y empleados. Es una cultura preconstitucional.

 

Definición legal de convención o contrato colectivo.

 

Adviértase, que por su propia naturaleza y objeto, por definición legal, es obvio que la convención o contrato colectivo se aplica al vínculo contractual[32] puesto que la convención es “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo […]”[33]. La convención o contrato colectivo nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[34].

 

El prejuicio contractualista

 

Se supone o afirma erradamente, que el universo laboral comienza y termina en el contrato o convención colectiva de trabajo aplicable al vínculo contractual, regulada por el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, que la convención es lo único, es el todo, es lo absoluto, y que es lo mismo los conceptos jurídicos de “convención colectiva” de la ley de 1950, que “negociación colectiva” del artículo 55 constitucional de 1991 y del Convenio 151 aprobado por la Ley 411 de 1997. Se cree erradamente que convención y negociación es lo mismo.

 

Por ello, se incurre en el despropósito de afirmar, que como el Código Sustantivo del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4 y 415 les atribuye a los sindicatos de empleados públicos el derecho a presentar “memoriales respetuosos” y el artículo 416 preceptúa que “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas de trabajo”, entonces se concluye afirmando, que los sindicatos de empleados públicos no tienen el derecho a la negociación colectiva regulada en el artículo 55 constitucional, y que ese artículo 416 es la excepción señalada en la ley para el derecho de negociación[35].

 

Se cree erradamente, que convención o contrato colectivo, es igual o equivalente a negociación colectiva, y que el no derecho a la convención o contratación colectiva, es igual o equivalente al no derecho a la negociación colectiva. Que la excepción legal del artículo 416, es igual o equivalente a la excepción constitucional del artículo 55 constitucional.

 

Es un prejuicio, una confusión, una impropiedad jurídica, que se ha expresado con efectos perturbadores contra el derecho de negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos reconocidos por el bloque de constitucionalidad integrado por el artículo 55 constitucional y los convenios 151 y 154. Veamos algunos ejemplos ilustrativos:

 

La jurisprudencia del prejuicio contractualista

 

Pues bien, el artículo 416 acusado […] da desarrollo práctico al derecho constitucional de asociación sindical y al de negociación colectiva […]. La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa[36].

 

[…] la Constitución Política de Colombia en su artículo 55 garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, pero eso sí, dejando a la ley la posibilidad de consagrar excepciones al respecto.

 

Pues bien, una de las excepciones que señala la ley al derecho de negociación colectiva protegido por la Carta Política es la contenida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo referente a los empleados públicos. En efecto se dispone en la norma antes citada que “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […]”[37].

 

La Sala advierte a la parte actora Sindicato Nacional de Empleados Públicos […] que por prohibición legal contenida en el artículo 416 del cst no puede presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […][38].

 

El artículo 416 del cst que prohíbe la negociación colectiva a los empleados públicos se encuentra vigente […]. La Sala concluye […] que las normas de la Ley 411/97[39] se entienden dictadas para estimular la utilización del procedimiento de negociación en la fijación de las condiciones de empleo, sin que tales procedimientos sustituyan el mandato legal asignado en el artículo 416 del cst[40]/[41].

 

[…] el artículo 416 del cst, el cual restringe el derecho de negociación colectiva[42] para los sindicatos de empleados públicos en el sentido de prohibirles presentar pliegos de condiciones y celebrar convenciones colectivas, restricción que la Corte reiteradamente ha considerado acorde con la Constitución Política[43].

 

[…] en el ordenamiento interno colombiano, los empleados públicos no están facultados para presentar pliegos de peticiones ni tienen la garantía de la negociación colectiva para regular sus relaciones laborales[44].

 

Sobre la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, el artículo 416 del cst dispone: “Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” […]. Lo anterior encuentra su fundamento en la vinculación laboral de los empleados públicos de tipo legal y reglamentaria, que restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo[45].

 

Nuestro disenso y aclaración.

 

1. Se confunden y asimilan dos derechos distintos: el de “negociación colectiva” consagrado en el artículo 55 constitucional y en los convenios 151 y 154, con el legal de “celebrar convenciones colectivas”[46], para así negar el derecho constitucional y de los convenios de oit a la negociación colectiva, por vía de reducirlo al legal de contratación o convención colectiva.

 

Distingamos y precisemos que, el derecho constitucional de “negociación colectiva para regular las relaciones laborales”[47], es un género[48]: en el que la “negociación” es un procedimiento, un medio, un instrumento, una vía, cuyo resultado depende de la naturaleza de las “relaciones laborales” que regula y comprende, las “relaciones laborales” en sus dos especies:

 

a. De la especie vínculo contractual, en cuyo caso, el resultado será un contrato o convención colectiva de trabajo, suficiente en sí mismo y predicable de los trabajadores oficiales y particulares, y

 

b. De la especie en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, el resultado será un acuerdo colectivo, instrumentable por las autoridades constitucionales para poder obtener eficacia jurídica.

 

2. El artículo 416 invocado, no tiene nada que ver con el derecho de “negociación” de los empleados públicos, puesto que dicho artículo 416, lo que regla y proscribe, no es el derecho de “negociación” como lo supone y afirma la jurisprudencia, al confundirlo, sino el de convención o contratación colectiva[49].

 

En efecto, el artículo 416 obviamente excluye a los sindicatos de empleados públicos, por tener vínculo legal y reglamentario y no contractual, de la celebración de “convenciones colectivas”, por cuanto, “convención colectiva de trabajo es la que se celebra […] para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”[50].

 

Así, siendo la convención colectiva un contrato colectivo, predicable del vínculo contractual, cuyo objeto es regular “los contratos de trabajo”, donde existe vínculo contractual: trabajadores oficiales y particulares, es obvio, que nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos. Es un imposible jurídico, la contratación colectiva dentro del vínculo legal y reglamentario, o sea, donde no hay vínculo contractual.

 

3. No se puede atribuir, como lo hace la jurisprudencia comentada, que “el artículo 416 del cst prohíbe la negociación colectiva a los empleados públicos”[51] o “[…] a los empleados públicos les está […] vedada la […] negociación colectiva”[52]. Eso no lo dice el artículo 416. Es una alteración. Es atribuirle un contenido inexistente. La norma prohíbe es la contratación o convención. No prohíbe la negociación. Entre otras razones, una histórica, y es que la negociación no existía en 1950, lo que evidencia que no podía prohibir lo que no existía. La negociación colectiva fue creada por la Constitución de 1991, artículo 55 y por la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151.

 

4. Pero el que los sindicatos de empleados públicos estén excluidos del derecho legal de celebrar contratos o convenciones colectivas, lo cual es obvio dada la naturaleza legal y reglamentaria de su vínculo laboral, no quiere decir, como lo supone la jurisprudencia comentada, que carezcan de otro derecho distinto, el constitucional de “negociación colectiva”, puesto que por vía de afirmar lo cierto desde el punto de vista legal, no se puede asimilar lo legal: contrato o convención colectiva, con lo constitucional y de los convenios 151 y 154, que es distinto y genérico, para negar el derecho de negociación.

 

5. No se puede, como lo hace la jurisprudencia comentada, confundir la norma constitucional con la legal, ni reducir la Constitución a la ley, ni refundir el género: negociación en una de sus especies: contratación/convención[53], ni confundir el instrumento, procedimiento o medio: negociación, con el resultado: contratación y acuerdo, ni restringir el género: “relaciones laborales”, en plural, a una de las singulares especies: contractual, excluyendo la legal y reglamentaria.

 

6. Hacer un juicio de constitucionalidad con base en una norma legal[54], por identificar equívocamente y reducir el concepto constitucional de “negociación” al legal de “convención” o contratación[55], es inapropiado y además contradictorio con la distinción hecha mediante cita de sentencia en la que sí se distingue entre vínculos laborales legal y reglamentario y contractual, que finalmente refunde, confunde y reduce en el concepto legal único de contratación o convención propia del vínculo contractual de los trabajadores oficiales y particulares.

 

7. Y aún en el supuesto no cierto de que los artículos 414.4 y 416 del cst sobre derecho de petición mediante “memoriales respetuosos” y no negociación colectiva, si así se supusiera entender para el análisis, debe advertirse que son normas preconstitucionales, afectadas por la posterior derogatoria tácita en virtud del artículo 55 de la Constitución de 1991 sobre el “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales” y los convenios de la oit 151 y 154.

 

En efecto, la Corte en consideración a la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151 y la Ley 524/99 aprobatoria del Convenio 154, dejó de considerar que el artículo 416 del cst fuere una excepción al derecho constitucional de negociación colectiva, consagrado por el artículo 55 constitucional: “[…] la Corte debe advertir que, estando garantizado constitucionalmente el derecho de negociación colectiva para todas las relaciones laborales, incluidas las de los empleados públicos […]” Sentencia C-201/02; “[…] el artículo 416 era una de las excepciones de que trata el artículo 55 de la Constitución, argumento que queda sin piso, por la sencilla razón de la existencia de las leyes en mención” Sentencia C-1234/05, y sobre la procedencia de los pliegos: “como lo establece el artículo 55 superior. Esto significa que nada en la Carta se opone a que los empleados públicos formulen peticiones a las autoridades sobre sus condiciones de empleo y las discutan con ellas […]” Sentencia C-377/98.

 

Concordantemente el Consejo de Estado y el Procurador General de la Nación, también afirmaron la derogatoria tácita del artículo 416 del cst[56].

 

En síntesis, lo que dice y preceptúa el artículo 55 constitucional, es que “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, y no dice ni preceptúa el artículo 55 constitucional, lo que erradamente le atribuye la jurisprudencia comentada: dizque se garantiza el derecho de contratación colectiva para regular la relación contractual.

 

3. en la constitución está regulado el empleo público y por ello su vínculo laboral legal y reglamentario.

 

Determinación de las condiciones de empleo: negociación colectiva bilateral/previa y luego acto formalmente unilateral.

 

El vínculo contractual: trabajadores particulares y trabajadores oficiales, dada su naturaleza, no está regulado en la Constitución.

 

La Constitución sí regula el empleo público: ingreso, posesión, retiro, planta de empleos, manuales de funciones y de requisitos, previsión y provisión presupuestal de los empleos, responsabilidad, carrera administrativa, incompatibilidades, etc.[57]. La ley y el reglamento desarrollan estos aspectos. Por eso, el vínculo laboral de los empleados públicos, se denomina legal y reglamentario.

 

La Constitución distribuye y atribuye la competencia para que legal y reglamentariamente se determinen las condiciones de empleo de los empleados públicos, ilustrativamente así:

 

– el Congreso de la República, es la autoridad con competencia para expedir las leyes sobre carrera administrativa, régimen disciplinario y ley marco salarial y prestacional[58];

 

– El presidente de la República, es la autoridad con competencia para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos” de todos los niveles, determinar las plantas de empleos de la administración central nacional, reglamentar mediante decretos las leyes sobre carrera administrativa, régimen salarial y prestacional, fijar la asignación básica mensual de los empleados públicos nacionales[59].

 

– Las asambleas/gobernadores y concejos/alcaldes son la autoridad en materia de planta de empleos, escalas de remuneración y emolumentos[60].

 

Esta regulación constitucional del empleo público y la distribución de competencia entre distintas autoridades públicas para fijar las condiciones de empleo, se ejercita mediante la ley y el reglamento. Por eso es que el vínculo laboral de los empleados públicos se denomina: legal y reglamentario. Y esas leyes y decretos expedidos por las autoridades con competencia constitucional, son actos formalmente unilaterales, propios del Estado soberano.

 

Así, dada la competencia constitucional, el acuerdo colectivo de la administración con los empleados públicos, de vínculo legal y reglamentario, por no ser, ni poder ser, constitucionalmente un contrato o convención colectiva, en razón de no haber vínculo contractual, no es ni puede ser suficiente en sí mismo, “no tiene de por sí un valor normativo”, “no es inmediatamente eficaz”, “no tienen de por sí una eficacia obligatoria”[61], por cuanto su eficacia tiene una competencia constitucional, y por ello, está diferida o condicionada a su implementación o instrumentación o prohijamiento o incorporación o recepción normativa, en la ley, reglamento o acto administrativo, según sus materias y de acuerdo con la competencia constitucional.

 

Es lo que se denomina de “eficacia imperfecta o incompleta” o “condicionada” o “pendiente” o diferida[62].

 

Entonces, el acuerdo colectivo, según la expresión del Convenio 151[63] es una fase previa de “determinación” de las condiciones de empleo, un “presupuesto”, un “acto preparatorio”, un “hecho portador de derecho”[64] que vincula a las partes, política y éticamente, según el principio de la buena fe y compromete al Estado con el contenido sustantivo previo de “determinación” de las condiciones de empleo, para que luego, para su cumplimiento y eficacia jurídica, mediante ley, reglamento o acto administrativo, la administración implemente o instrumentalice el acuerdo colectivo, de origen bilateral/negociado, propio del Estado empleador, por actos formalmente unilaterales, del Estado soberano, en los que se ejercita su competencia constitucional de “fijar” las condiciones de empleo.

 

El acuerdo colectivo es un acto atípico, por cuanto en él concurre la manifestación de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos. Dada esa naturaleza de acto atípico, sí vincula y sí compromete a la administración. Se ha señalado que la negociación colectiva en su propia naturaleza contiene el principio de la buena fe y por ello “los acuerdos deben ser de cumplimiento obligatorio para las partes” en razón del “respeto mutuo de los compromisos asumidos, elemento importante del proceso de negociación colectiva”[65].

 

En el acuerdo colectivo distinguimos, entre la “determinación”[66] de las condiciones de empleo, su contenido material previo de origen y naturaleza negociada o bilateral y su eficacia jurídica, condicionada o diferida a instrumentos formalmente unilaterales, como es la ley, el reglamento o acto administrativo[67] para “fijar”[68] las condiciones de empleo.

 

No se trata entonces del típico acto unilateral en su formación, pues su contenido o “determinación” de las condiciones de empleo es producto de la negociación colectiva o bilateral del Estado empleador. Tampoco se trata del clásico acto bilateral, en su expedición, pues formalmente es unilateral, dada la competencia constitucional de la autoridad para “fijar” las condiciones de empleo, según el Estado soberano. Es entonces, un acto de efectos biunívocos o recíprocos, producto de la alteridad, resultante de la bilateralidad en su formación o contenido, por negociación, y de la unilateralidad formal en su expedición. Es un tipo especial de acto administrativo, propio de la relación de empleo público y de la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[69].

 

Ello, porque en el acuerdo colectivo “se mezclan en proporciones singulares” elementos del derecho laboral: negociación colectiva o bilateralidad del contenido sustantivo previo de “determinación” de las condiciones de empleo, con elementos de derecho público: ley, reglamento, acto administrativo, para “fijar” en forma unilateral las condiciones de empleo[70], de manera tal que se trata de un fenómeno sui generis, dado que cuando hay negociación, la administración debe negociar el contenido sustantivo previo del acuerdo colectivo para la “determinación” de las condiciones de empleo, con la intervención sindical, y el acuerdo colectivo a su vez necesita una posterior implementación o instrumentación formalmente unilateral por parte del Estado para “fijar” las condiciones de empleo en ejercicio de su competencia constitucional[71].

 

Es un procedimiento atípico y especial: la fase previa, para la negociación bilateral de “determinación” del contenido sustantivo de las condiciones de empleo, como Estado empleador, y la fase final, posterior, en la que el Estado soberano, en ejercicio de su competencia constitucional para “fijar” las condiciones de empleo, expide actos formalmente unilaterales para la implementación o cumplimiento del acuerdo colectivo para su incorporación al orden  al orden jurídico.

 

Este fenómeno especial no se puede explicar según los viejos y desuetos esquemas dogmáticos de la negociación/bilateralidad pura, o de la imposición/unilateralidad pura.

 

La negociación colectiva en la administración pública, dentro del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos, es una mezcla atípica, que exige una nueva perspectiva jurídica para su comprensión.

 

4. existencia y concurrencia de dos normas constitucionales:

 

El derecho de negociación colectiva bilateral de las condiciones de empleo del artículo 55 y del convenio 151 y la competencia de las autoridades para expedir actos unilaterales sobre las condiciones de empleo.

 

Constitución de 1991, concurrencia de dos normas constitucionales.

 

En la negociación colectiva de los empleados públicos hay que tener clara la concurrencia de dos normas constitucionales:

 

1. La del artículo 55 y el Convenio 151 sobre el derecho de negociación colectiva bilateral para la “determinación” previa de las condiciones de empleo, y

 

2. La de los artículos[72] que atribuyen la competencia para “fijar” las condiciones de empleo mediante actos formalmente unilaterales.

 

“delimitación proporcional de las normas en conflicto”, compatibilidad: “principio de armonización concreta o de concordancia práctica”.

 

No son normas excluyentes. Son compatibles. Así lo señaló la Corte Constitucional[73] por aplicar “el principio de armonización concreta o de concordancia práctica, según el cual, siempre se debe preferir aquella interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas constitucionales en conflicto”, para concluir la Corte Constitucional afirmando que “sí es posible hacer compatible” el artículo 55 constitucional sobre negociación colectiva bilateral y previa para regular las condiciones de empleo, con la competencia constitucional de las autoridades públicas para expedir actos formalmente unilaterales sobre condiciones de empleo.

 

Fases de la concurrencia

 

Concurren así las normas constitucionales en las siguientes fases:

 

1. Fase previa, del Estado empleador/negociador en forma colectiva y bilateral del acuerdo colectivo como contenido sustantivo para “regular” o de “determinación” de las condiciones de empleo; y,

 

2. Fase final, del Estado soberano/autoritario/ unilateral que expide los actos formalmente unilaterales para “fijar” las condiciones de empleo.

 

Es una concurrencia de bilateralidad y unilateralidad. O de un contenido sustantivo previo de origen negociado/bilateral, y de un acto posterior formalmente unilateral pero de causa/contenido bilateral.

 

Es la concurrencia armónica o concordancia práctica de la bilateralidad en el ámbito Colectivo o Sindical mediante la Negociación Colectiva, y la unilateralidad en el ámbito Individual mediante el vínculo Legal y Reglamentario del empleado público.

 

5. la realidad y los deseos

 

Hemos advertido la existencia de una realidad constitucional reguladora del empleo público, del vínculo laboral legal y reglamentario[74]. Esa realidad constitucional existe. Basta leer la Constitución para evidenciarla.

 

Aspecto distinto a la existencia de esa realidad constitucional, es que se discrepe de ella y se quisiera cambiar. Aquí entonces, hay que distinguir y no confundir entre realidad constitucional y deseos, el ser con el desear ser. Está de por medio una reforma constitucional.

 

Podríamos aspirar, a que en lugar de las regulaciones distintas de trabajadores particulares, trabajadores oficiales y empleados públicos, como existen hoy, y reformando la Constitución en lo atinente al empleo público, llegare a existir una sola categoría laboral común: la de los trabajadores, con regulación común y derecho pleno de negociación colectiva. Exceptivamente, solo los altos funcionarios o agentes públicos, quedarían constitucionalmente regulados por el vínculo legal y reglamentario.

 

Pero los deseos no pueden llevar a desconocer la realidad constitucional, la de hoy, la del aquí y el ahora, que no se puede objetivamente suplantar o “derogar” por vía del discurso, de los deseos, de un acuerdo colectivo, de un decreto reglamento, o de una “convención” colectiva. No se puede soñar despierto. O creer que la realidad es el deseo.

 

6. ahora la etapa histórica y jurídica es la de continuar abriendo espacios para la negociación colectiva

 

En el proceso de conquistar espacios para la negociación colectiva por las organizaciones sindicales de empleados públicos, ha habido etapas, progresivas, ubicables desde el punto de vista histórico y jurídico, así:

 

1.ª etapa: negociación colectiva de hecho

 

Es una etapa en la que no existía fundamento constitucional o legal expreso. Por eso esta etapa la llamamos de hecho. Fue una expresión de organizaciones sindicales que enarbolaron reivindicaciones importantes y transitaron por un buen momento de acumulación de fuerzas y capacidad de movilización.

 

A manera de ejemplos: la marcha a pie de los maestros de Santa Marta a Bogotá de 1967, organizada por fecode[75], y que sería el antecedente del Estatuto Docente; la negociación de 1978, liderada por fenaltrase, en la que se obtuvo la derogatoria de los decretos 710 y 711 para que en su lugar el Gobierno dictara los actuales decretos 1042 y 1045 de 1978 sobre régimen salarial y prestacional; y la negociación de 1984 promovida por fenaltrase[76] que concluyó con la expedición del Decreto 583/84 para la inscripción extraordinaria en carrera.

 

2.ª etapa: negociación colectiva de derecho

 

En esta etapa comenzaron a aparecer progresivamente los fundamentos jurídicos originados en la Constitución de 1991, su artículo 55 por el cual se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales. Luego, la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la oit sobre libertad de sindicalización y negociación colectiva en la administración pública, y la Ley 524 de 1999 aprobatoria del Convenio 154 sobre el fomento de la negociación colectiva. Este es el nuevo bloque de constitucionalidad, en virtud del cual operó la derogatoria tácita de los artículos 414.4 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo de 1950 que postraba a los sindicatos al derecho de petición y, por ello, les prohibía presentar pliegos y negociar.

 

Estas etapas son progresivas, dialécticas, de avance, dentro de un proceso histórico y jurídico. Es importante ubicarlas y caracterizarlas, para así poder tener claro en cuál momento estamos.

 

Síntesis

 

En la Constitución y en la Ley existen dos vínculos laborales:

 

1. El vínculo contractual, del trato o contrato, en el que la ley es apenas un mínimo y por ello las propias partes mediante el contrato colectivo pueden ampliar o elaborar sus propias normas, es el vínculo de los trabajadores privados y trabajadores oficiales; y,

 

2. El vínculo laboral, legal y reglamentario de los empleados públicos, en el que todo está impuesto previamente por la ley y el reglamento, y debe estar contenido en la ley y el reglamento.

 

Estos dos vínculos laborales son distintos en su naturaleza y regulación.

 

Por ello, es distinta la negociación colectiva en el vínculo contractual, cuyo resultado es un contrato colectivo o convención colectiva de trabajo para regular los contratos individuales de trabajo[77], y la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario, cuyo resultado es un acuerdo colectivo que debe ser implementado por la autoridad pública competente mediante ley o reglamento[78].

 

Constituye un enorme disparate, fruto del prejuicio, suponer que es lo mismo la negociación colectiva en el vínculo contractual que en el legal y reglamentario o pretender explicar la negociación de los empleados públicos a partir de la contratación colectiva de los trabajadores privados u oficiales[79].

 

Es distinto un vínculo laboral del otro, no es lo mismo, y no se puede confundir la negociación en una fábrica de botellas que en un ministerio o en la Procuraduría.

 

Y otro prejuicio, éste desde el derecho administrativo, es el de suponer que no existen (por no incluirlos en el análisis) el artículo 55 constitucional y los convenios 151 y 154, que al haber introducido la negociación colectiva dentro del vínculo laboral, legal y reglamentario de los empleados públicos impactó restrictivamente la unilateralidad o imposición clásica para, en su lugar, determinar la concordancia o concurrencia en forma delimitada y generar una mezcla atípica.

 

Se trata entonces de superar prejuicios sobre la absoluta negociación, predicada desde el derecho laboral, y sobre la absoluta unilateralidad impositiva desde el derecho administrativo. Son esquemas, rígidos prejuicios fundamentalistas.

 

La nueva mirada, a partir del conflicto de las normas en la Constitución de 1991, es su concurrencia armónica o concordancia práctica, su compatibilidad, su mezcla atípica.

 

Es la herejía frente al confesionalismo jurídico. Es la zona de encuentro o convergencia generada por los círculos intersecantes de la negociación o bilateralidad propia del derecho laboral y de la imposición o unilateralidad del derecho administrativo. Es la imagen que lo resume y simboliza pedagógicamente.

 

Es la concurrencia armónica o concordancia práctica de la bilateralidad en el ámbito Colectivo o Sindical mediante la Negociación Colectiva, y la unilateralidad en el ámbito Individual mediante el vínculo Legal y Reglamentario del empleado público.

 

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preguntas y respuestas[80]: en y sobre el camino

 

1. ¿Históricamente cómo nació el derecho de negociación colectiva?

 

El sindicalismo de los empleados públicos se impuso como realidad social a pesar de su prohibición y emergió haciendo presencia como trabajadores, planteando reivindicaciones y efectuando movilizaciones al igual que el resto de sindicatos de trabajadores privados.

 

Inicialmente se pretendió excluirlos de los convenios 87/48 y 98/49 sobre libertad sindical y negociación colectiva.

 

Luego, la oit en 1957 afirmó que las “negociaciones colectivas deberían ser el instrumento para el establecimiento de las condiciones de empleo de los empleados […] de las administraciones públicas”.

 

Se acentuaba así la crisis de la idea autoritaria o totalitaria, según la cual el Estado, de arriba a abajo, en forma vertical, imponía las condiciones de empleo y suponía que los empleados solo debían obedecer.

 

A través de la movilización, los sindicatos de empleados públicos venían imponiendo como realidad social la negociación colectiva con el Estado empleador, en Europa y algunos países de América Latina. En Colombia, por ejemplo, la marcha de los maestros de Santa Marta a Bogotá en los años sesenta[81], o el paro de los trabajadores estatales de 1978 y 1984[82].

 

La oit captó la necesidad de adecuar la realidad social a las normas.

 

2. ¿Existe un convenio de oit específico para la negociación

colectiva de los sindicatos de empleados públicos?

 

Sí, es el Convenio 151 de 1978 denominado “sobre la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”.

 

3. ¿Cuáles son las características principales del Convenio 151/78?

 

El Convenio 151 reconoce expresamente el derecho de sindicalización y de negociación colectiva de los empleados públicos, manda al museo de la vergüenza el concepto autoritario, según el cual, el Estado imponía unilateral y verticalmente, de arriba abajo, las condiciones de empleo, y los empleados públicos se debían limitar a obedecer dado que antes del Convenio 151 solo se reconocía la existencia de la voluntad estatal.

 

Ahora, el Convenio 151/78, introduce nuevos criterios: el derecho de sindicalización de los empleados públicos, el derecho de negociación colectivamente la administración y los sindicatos de empleados públicos, dentro de una relación horizontal, bilateral, en la que se reconoce la existencia de las partes: El Estado y la organización sindical, de conflicto colectivo de trabajo y la bilateralidad en la solución. Atrás queda la imposición. Ahora es la negociación colectiva previa del contenido sustantivo de las condiciones de empleo.

 

4. ¿Y en Colombia cómo estábamos?

 

Regía la Constitución Política de 1886 y el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, que regulaban el criterio autoritario de imposición por el Estado de las condiciones de empleo.

 

Los sindicatos estaban reducidos a obedecer, bajo el engaño de que podían ejercer el derecho de petición mediante “memoriales respetuosos”[83], que no era ningún derecho sindical, pues el derecho de petición era y es un derecho común a todas las personas: naturales y jurídicas, caracterizado por ser resuelto unilateralmente por el Estado soberano. Es una forma de imposición por la administración, de sometimiento al ciudadano. Sindicalmente no era nada.

 

Además y concordantemente el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, en su artículo 416, proscribía a los sindicatos de empleados públicos la presentación de pliegos y la negociación colectiva[84] y a los directivos de los sindicatos de empleados públicos los excluía de la garantía del fuero sindical[85].

 

Los devotos del autoritarismo añoran el Código Sustantivo del Trabajo de 1950: el “derecho” sindical de petición mediante “memoriales respetuosos”, la prohibición de pliegos y negociación colectiva y la exclusión del fuero para los sindicatos de empleados públicos. Repudian el derecho sindical de negociación colectiva del Convenio 151.

 

5. ¿Y luego que siguió?

 

Luego, con la Constitución Política de 1991 hubo un avance importante, aunque relativo, dada la nueva concurrencia de normas:

 

De la Constitución de 1886 se conservó la atribución o competencia de las autoridades públicas: congreso, presidente, asambleas, concejos, gobernadores, alcaldes, para mediante ley o decreto, de manera formalmente unilateral, fijar las condiciones de empleo de los empleados públicos. Es el Estado soberano[86].

 

La Constitución de 1991 introdujo una novedad en Colombia[87]: el artículo 55 según el cual “se garantiza el derecho de negociación colectiva para determinar las condiciones de trabajo”.

 

Es el Estado empleador, el Estado que debe negociar colectivamente el contenido material previo de las condiciones de empleo, mediante acuerdo colectivo que luego debe ser implementado mediante ley, decreto o acto administrativo, según la competencia constitucional y legal de las autoridades públicas.

 

Adviértase entonces la nueva concurrencia normativa del Estado empleador y Estado soberano, de bilateralidad-negociación sustancial previa y unilateralidad-imposición formal; es un derecho y una potestad, compatibles, concurrentes, coexistentes, contenidos y relativizados.

 

6. ¿Según la Constitución de 1991 ¿por qué son concurrentes y compatibles el derecho de negociación colectiva y la potestad o competencia de las autoridades?

 

Porque:

 

1. En una fase previa se negocia colectivamente entre la autoridad pública competente y los sindicatos de empleados públicos para “regular”[88] o para la “determinación”[89] del contenido sustancial de las condiciones de empleo, y,

 

2. Luego en una fase final la autoridad pública competente procede a expedir los actos jurídicos formalmente unilaterales para “fijar”[90], prohijar o incorporar en el orden jurídico lo previamente negociado y acordado.

 

Así concurren las expresiones del Estado empleador[91] con la del Estado soberano[92], la negociación colectiva previa, con el acto posterior formalmente unilateral pero de origen bilateral/negociado.

 

7. ¿Son absolutos o son relativos: el derecho de negociación

colectiva y la potestad/competencia de la autoridad pública?

 

Son relativos, no se trata de normas con carácter absoluto y excluyente sino de normas de naturaleza relativa y recíproca, concurrente y armónica, lo que significa, que tanto el derecho de negociación colectiva previo para la “determinación” de las condiciones de empleo, no es pleno[93] por no ser absoluto sino relativo y concurrente, como tampoco es absoluta sino relativa y concurrente, la posterior competencia de la autoridad administrativa para “fijar” las condiciones de empleo.

 

Las dos normas en conflicto, entendidas como relativas y no absolutas, concurrentes y recíprocas, solo así son “compatibles” y realizarse el “principio de armonización concreta o de concordancia práctica” conforme a la Corte Constitucional[94]. Como lo advierte la oit, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, es lo que permite “hacer compatible el sistema de negociación con un marco reglamentario”[95].

 

Es la concurrencia armónica o concordancia práctica de la bilateralidad en el ámbito Colectivo o Sindical mediante la Negociación Colectiva, y la unilateralidad en el ámbito Individual mediante el vínculo Legal y Reglamentario del empleado público.

 

8. ¿Cuál es el entendimiento jurisprudencial de la Corte Constitucional acerca de la expresión y fenómeno de “normas constitucionales en conflicto”?

 

En la sentencia[96] de control de constitucionalidad[97] del Convenio 151 y de su Ley aprobatoria 411/97 previo a su ratificación, la Corte al referirse a los artículos 7º y 8º del Convenio 151, afirmó el derecho de negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos para regular las relaciones laborales y participar en la determinación de sus condiciones de empleo[98].

 

La Corte[99] advirtió la existencia de dos “normas constitucionales en conflicto”, a saber:

 

1. La nueva norma constitucional de 1991[100] por la cual se consagró la bilateralidad, el “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”.

 

2. Las viejas normas que datan desde 1886, reiteradas por la Constitución de 1991, sobre la potestad o competencia de las autoridades constitucionales para fijar las condiciones de empleo de los empleados públicos[101] mediante actos unilaterales.

 

La Corte afirma el derecho de negociación colectiva sobre las condiciones de empleo: el pliego, su discusión y el acuerdo: “nada en la Carta se opone a que los empleados públicos formulen peticiones a las autoridades sobre sus condiciones de empleo y las discutan con ellas con el fin de lograr un acuerdo”, y simultáneamente, la Corte advierte la existencia de la norma constitucional sobre la potestad o competencia o “facultad que tienen las autoridades de señalar unilateralmente las condiciones de trabajo de los empleados públicos”.

 

Para resolver el tema de “las normas en conflicto”:

 

– aplica la Corte el “principio hermenéutico de armonización concreta o de concordancia práctica, según el cual siempre se debe preferir aquella interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas constitucionales en conflicto” y,

 

– afirma la Corte, que “esa armonización es posible, por cuanto la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo y los emolumentos de los empleados públicos, en manera alguna excluye que existan procesos de consulta entre las autoridades y los trabajadores sobre esta materia, y que en caso de conflicto se busquen, hasta donde sea posible, soluciones concertadas, tal y como lo establece el artículo 55 superior. Esto significa que nada en la Carta se opone a que los empleados públicos formulen peticiones a las autoridades sobre sus condiciones de empleo y las discutan con ellas con el fin de lograr un acuerdo en la materia, lo cual implica que el derecho de negociación colectiva no tiene por qué considerarse anulado.

 

La Corte aplica el “principio hermenéutico de armonización concreta o de concordancia práctica” de las “normas constitucionales en conflicto”, la “delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto”, con la finalidad de “impedir que por la vía de la restricción injustificada de los derechos termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos”:

 

La delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto mediante su armonización concreta, se hace necesaria cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y se pretende impedir que por la vía de la restricción injustificada de los derechos termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos[102].

 

La oit, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, coincide con la Corte Constitucional en advertir el conflicto entre la negociación colectiva y la vinculación estatutaria de los empleados públicos, afirmando su compatibilidad y armonización:

 

Las disposiciones de los convenios 151 y 154 en materia de negociación colectiva en la administración pública, son compatibles con diversos enfoques, habida cuenta la posibilidad de armonización del principio de negociación colectiva con la naturaleza estatutaria de las relaciones entre el Estado empleador y los funcionarios[103].

 

[…] hacer compatible el sistema de negociación colectiva con un marco reglamentario[104].

 

La concurrencia y coexistencia conflictual de la negociación/bilateral y la competencia/unilateral de la autoridad, la “delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto”, su delimitación proporcional, es decir su limitación simétrica, recíproca y concurrente, de manera proporcional, su relativización mediante su “armonización concreta o de concordancia práctica” para “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” son los medios para “impedir que por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos”.

 

Es un híbrido, un fenómeno atípico, una “zona fronteriza entre el derecho laboral y el derecho administrativo”[105].

 

Es la concurrencia armónica o concordancia práctica de la bilateralidad en el ámbito Colectivo o Sindical mediante la Negociación Colectiva, y la unilateralidad en el ámbito Individual mediante el vínculo Legal y Reglamentario del empleado público.

 

Lo contrario, hubiera sido absolutizar la contractualización por la vía de consagrar solo el derecho de “contratación”[106] colectiva, excluyendo el vínculo legal y reglamentario o la competencia de la autoridad administrativa para fijar las condiciones de empleo[107].

 

La oit a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios replica esa visión absolutista y señala:

 

Si la Conferencia Internacional del Trabajo hubiera aceptado, con motivo de la adopción del Convenio 154, una disposición de este tipo y el concepto de “contrato colectivo”, hubiera sido imposible ampliar el ámbito de aplicación a la administración pública, puesto que los estados, aun estando dispuestos a reconocer la negociación colectiva dentro de ese sector, no están dispuestos a renunciar a las particularidades y exigencias de su régimen estatutario[108].

 

9. ¿Cuál es la trascendencia jurídica y qué significa la aplicación por la Corte Constitucional[109] del “principio hermenéutico de armonización concreta o concordancia práctica” de las “normas Constitucionales en conflicto”, su “delimitación proporcional”?

 

Significa todo sobre el derecho de negociación colectiva. Es la almendra, la esencia. Tener claro el criterio de la Corte Constitucional permite comprender el fenómeno de la negociación colectiva en la administración pública.

 

Es la concurrencia armónica o concordancia práctica de la bilateralidad en el ámbito Colectivo o Sindical mediante la Negociación Colectiva, y la unilateralidad en el ámbito Individual del vínculo Legal y Reglamentario del empleado público.

 

No comprenderlo es continuar en los esquemas, en los prejuicios, en las cuadrículas, en el fundamentalismo de las trincheras: ora del derecho laboral sobre el carácter absoluto y excluyente de la bilateralidad/negociación o del derecho administrativo también sobre el carácter absoluto y excluyente de la unilateralidad/imposición.

 

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en síntesis, podría ser presentada pedagógicamente así:

 

– A diferencia de la Constitución de 1886 en la que únicamente existía la potestad o competencia unilateral de las autoridades públicas para imponer las condiciones de empleo, ahora en la Constitución de 1991 existen dos normas: la potestad o competencia unilateral de las autoridades públicas, que viene de la Constitución de 1886, y una norma nueva, la del artículo 55 que consagra el nuevo “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”;

 

– Ahora en la Constitución de 1991 hay entonces dos normas:

 

1. Una sobre potestad o competencia unilateral de las autoridades públicas para imponer las condiciones de empleo, y,

2. Otra sobre bilateralidad para negociar las condiciones de empleo.

 

– Entonces, hay un conflicto entre dos normas: entre la unilateralidad y bilateralidad y entre la imposición y negociación;

 

– Para resolver el conflicto entre las dos normas la Corte Constitucional aplicó el “principio hermenéutico de armonización concreta o de concordancia práctica” según el cual ambas normas coexisten, se realizan, aunque bajo “delimitación proporcional”, esto es, que no serán absolutas sino recíprocas y concurrentes, se encuentran o mezclan proporcionalmente.

 

– Así, según la Corte Constitucional, concurren y coexisten delimitadas proporcional y recíprocamente, relativizadas: unilateralidad con bilateralidad, imposición con negociación, Estado soberano con Estado empleador, derecho administrativo con derecho laboral.

 

– Por eso y precisamente por eso, el procedimiento de negociación colectiva se desarrolla en dos etapas:

 

1. Previa o inicial de negociación para “regular”[110] o para la “determinación”[111] de las condiciones de empleo, por las partes mediante acuerdo colectivo.

 

2. Final o para la eficacia jurídica o cumplimiento del acuerdo colectivo, mediante la expedición por la autoridad pública, según sus competencias, de la ley o actos formalmente unilaterales sobre condiciones de empleo previamente negociadas por las partes.

 

– Es necesaria una mente abierta, flexible, creativa, libre de prejuicios y de esquemas, una actitud tolerante y distante del fundamentalismo, para poder comprender y aceptar esté híbrido o mezcla atípica.

 

– Es necesario dejar atrás: el blanco o negro, el todo o nada, la cara o el sello, él es o no es.

 

10. ¿Existen características especiales, propias y típicas del derecho de negociación colectiva en la administración pública?

 

Un carácter especial y atípico tiene la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario, dada la mezcla y concurrencia armónica:

 

– del Estado empleador y el Estado soberano,

– de la bilateralidad/negociación y la forma unilateral de la competencia de las autoridades,

– del derecho laboral de la negociación y el derecho administrativo de la forma unilateral,

– de la “determinación” negociada de las condiciones de empleo y el “fijar” por las autoridades en forma unilateral las condiciones de empleo,

– de lo previo y lo posterior,

– del medio y el resultado,

–   del acuerdo colectivo previo y su posterior implementación o recepción normativa por las autoridades con competencia constitucional, para su eficacia jurídica.

La negociación colectiva de los empleados públicos, expresa “problemas particulares” o exige “modalidades particulares”, según lo advertido y reiterado por la propia oit en sus convenios 151 y 154:

 

Teniendo en cuenta los problemas particulares […] en razón de las diferencias existentes en muchos países entre el empleo público y el empleo privado […][112].

 

3. En lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales, podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este convenio[113].

 

Dicho en palabras de la Corte Constitucional, esas “modalidades particulares” encuentran justificación precisamente en las particularidades de la vinculación legal, reglamentaria […] con la administración[114].

 

La oit, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, ha señalado que las “características especiales” o las “modalidades particulares” de la negociación colectiva en la administración pública se explican por las “diferencias entre el empleo público y el empleo privado”, razón por la que deben “tenerse en cuenta los diversos regímenes”[115], “las particularidades de la administración pública”[116], “la doble función que incumbe al Estado como empleador y autoridad legislativa”[117] o en el lenguaje utilizado en este texto Estado empleador y Estado soberano, la “zona fronteriza” y las “dificultades” entre “las dos realidades” de la negociación/bilateral y la competencia/unilateral entre el derecho laboral y el derecho administrativo[118]. Y concluye la oit que dadas esas “modalidades particulares de aplicación” de la negociación colectiva en la administración pública debe existir “cierta flexibilidad”, “cierto margen de flexibilidad”[119] y que se “necesitan dosis elevadas de creatividad”[120] para lograr la “armonización del principio de negociación colectiva con la naturaleza estatutaria de las relaciones entre el Estado empleador y los funcionarios”[121].

 

Algunas de esas “modalidades particulares” de la negociación colectiva en la administración pública son las que se derivan de la existencia constitucional del presupuesto, del principio constitucional de previsión y provisión presupuestal de todo gasto laboral dentro del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[122] y la competencia constitucional distribuida entre las autoridades públicas para fijar las condiciones de empleo.

 

11. ¿Entonces ¿es pleno o típico el derecho de negociación colectiva de los empleados públicos como lo es en el vínculo laboral contractual de los trabajadores privados y trabajadores oficiales?

 

Dados los razonamientos anteriores y según la Corte Constitucional, el derecho de negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario es atípico, especial,

híbrido, relativo, por ser concurrente o coexistente armónicamente en conflicto de normas, no es pleno o típico o tradicional o “puro” como lo es el derecho de negociación colectiva en el vínculo contractual de los trabajadores privados y trabajadores oficiales:

 

Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales, que tienen un derecho de negociación pleno, la búsqueda de soluciones concertadas y negociadas no puede llegar a afectar la facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo […] siempre y cuando se entienda que en última instancia la decisión final le corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución[123].

 

Esta es la realidad jurídica constitucional. Existe objetivamente, independientemente de que a alguien le guste o no. Y la existencia de esta realidad no depende del gusto de nadie. Para cambiar esta realidad se necesita una reforma constitucional. La Constitución no se puede cambiar por deseos, por discursos o por acuerdo colectivo o por decreto que regule la negociación. Eso es soñar despierto, un enorme disparate.

 

12. ¿Cuál es la ley aprobatoria del Convenio 151?

 

Mediante la Ley 411/97 el Congreso aprobó el Convenio 151 sobre negociación colectiva. Así, el Convenio 151/78 entró a formar parte del orden jurídico colombiano, con la categoría de tratado o convenio internacional, y por ello, de aplicación prevalente frente a las normas internas anteriores[124].

 

13. ¿Aprobado el Convenio 151, entonces, ¿qué pasó con los “memoriales respetuosos”?

 

Los “memoriales respetuosos”[125] del derecho de petición, del viejo autoritarismo que venía de la Constitución de 1886 y del Código Sustantivo del Trabajo de 1950 que en su artículo 414.4 postraba a los sindicatos de empleados públicos al derecho de petición y, por ello, en su artículo 416 prohibía el pliego y la convención colectiva, fueron derogados tácitamente[126], por ser contrarios e incompatibles con el nuevo derecho de negociación colectiva consagrado por la nueva Constitución de 1991 en su artículo 55 y por el Convenio 151/78 aprobado por la Ley 411/97.

 

Quedaron derogados tácitamente los artículos 414.4 y 416 del cst, por ser normas anteriores, de inferior jerarquía y contrarias al posterior artículo 55 constitucional de 1991 y posterior al Convenio 151 sobre negociación colectiva en la administración pública[127] y Convenio 154 sobre negociación colectiva[128], que como tratados o convenios son de aplicación prevalente[129].

 

14. ¿Qué fue del Decreto 535/09?

 

El Decreto 535/09 del presidente Uribe[130], expresó la añoranza del autoritarismo, la imposición y el unilateralismo de la Constitución de 1886 y del cst de 1950, de los “memoriales respetuosos” o “derecho” de petición y prohibición del pliego y de la negociación colectiva.

 

Ese Decreto 535/09 fue un pretexto y una forma para evadir el cumplimiento del artículo 55 constitucional y los convenios 151 y 154 sobre el derecho de negociación colectiva.

 

Por eso el Decreto 535/09 decía textualmente que era “por el cual se reglamenta el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo”, o sea que el Decreto 535 “reglamenta” una norma derogada e inexistente, una prohibición, la del artículo 416 que prohibía el pliego y la negociación colectiva.

 

Es decir, el Decreto 535 “reglamenta” la violación del artículo 55 constitucional y de los convenios 151 y 154 sobre derecho de negociación colectiva.

 

15. ¿Cómo se originó el Decreto 1092 del 24 de mayo de 2012?

 

Las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos[131], desde la mesa de concertación promovida por el ministro Angelino Garzón con la Secretaría Técnica de la oit, venían denunciando ante la oit, que a pesar del artículo 55 constitucional y de la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151 sobre derecho de negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos y de la Ley 524/99 aprobatoria del Convenio 154 sobre el fomento de la negociación colectiva, el Gobierno no cumplía con estas normas y que el Decreto 535/09 era una burla para negar el derecho de negociación colectiva.

 

También se denunció ante las organizaciones sindicales estadounidenses, a propósito del tlc, obteniéndose su solidaridad y manifestación frente al Gobierno del presidente Obama, el Partido Demócrata con sus congresistas, y el Gobierno colombiano.

 

Las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos[132], también realizaron jornadas nacionales de protesta por la expedición del decreto reglamentario de la negociación colectiva.

 

16. ¿Cuál fue la actitud del Gobierno colombiano?

 

Finalmente el Gobierno decidió incumplir el texto del decreto de negociación colectiva acordado en la mesa sectorial de la administración pública con las federaciones sindicales.

 

El Gobierno expidió a su manera el decreto, retrocediendo por aceptar varios aspectos negativos[133] invocados por delegados del Ministerio de Hacienda, defensores del Decreto 535/09 y contrarios a la negociación colectiva.

 

El Gobierno actuó urgido por mostrar el decreto para el inicio de la Conferencia anual de la oit y ante la jornada sindical estatal del 30 de mayo de 2012.

 

17. ¿Qué fue del Decreto 1092/12?

 

El eje central era reglamentar el Convenio 151, la negociación colectiva y el pliego. Era un avance, limitado, pero avance, en la perspectiva del derecho de negociación colectiva que así denominó y reconoció: negociación colectiva y pliego sindical. Se arribó al Convenio 151. Fue un logro sindical parcial, fruto de su presión y persistencia. No era un regalo espontáneo del Gobierno. El Decreto 1092 no era lo que se había pactado por parte de las federaciones sindicales, con el Gobierno, en la mesa sectorial del sector público. No era lo mejor, ni lo ideal. Fue lo posible.

 

Tenía aspectos tanto positivos como negativos[134]. No se puede idealizar, tampoco satanizar. No era un producto jurídicamente puro, tenía mezclas, tonalidades de grises. Era precario como norma reglamentaria frente al reglamentado Convenio 151. Pero eso no quiere decir que no contuviera avances y que todo era negativo.

 

Fue nuestra mirada, objetivamente jurídica[135], distante del maximalismo, del fundamentalismo, del ultra radicalismo voluntarista del todo o nada, del 100% x 100%, cara o sello, blanco o negro, porque sí.

 

El Decreto 1092 abría espacios, era un punto de apoyo para seguir avanzando. Así, sindicalmente se podrán crear las condiciones para conquistar un mejor decreto. Es la tarea[136].

 

18. ¿Cuáles fueron las diferencias entre el Decreto 535/09 y el Decreto 1092/12?

 

Fueron sustanciales las diferencias entre el Decreto 535/09 y el Decreto 1092/12:

 

– El Decreto 535/09 era “por el cual se reglamenta el artículo 416 del cst”, esto es, estaba anclado sobre una norma preconstitucional derogada58, cst que integralmente en sus artículos 414.4, 415 y 416 reguló el derecho de petición, “los memoriales respetuosos”, de trámite y solución administrativa unilateral. Por ello, el artículo 416 reglamentado por el Decreto 535/09 del presidente Uribe, prohibía los pliegos y la negociación colectiva para los sindicatos de empleados públicos. El Decreto 535/09 reglamentaba las prohibiciones al pliego y a la negociación para los sindicatos de empleados públicos. El Decreto 535/09 desconocía y violaba el derecho de negociación colectiva consagrado por los convenios 151 y 154 en concordancia con el artículo 55 constitucional. El Decreto 535/09 era, en síntesis, un reglamento fundado en la aplicación de una norma derogada y restrictiva, de una prohibición, la del artículo 416 del cst, dirigido contra el derecho sindical de los empleados públicos al pliego y a la negociación colectiva, un decreto reglamentario en contra del Convenio 151 sobre derecho al pliego y a la negociación colectiva.

 

El Decreto 1092/12 es “por el cual se reglamentan los artículos 7º y 8º de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación”, que es la ley aprobatoria del Convenio 151 “sobre la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”. El Decreto 1092/12 era el reglamento del Convenio 151 sobre el pliego y negociación colectiva.

 

– Las normas reglamentadas y los decretos reglamentarios fueron sustancialmente distintos: en el Decreto 535/09 se reglamentaban normas preconstitucionales de estirpe autoritaria y unilateralista, referidas al derecho de petición sindical y reglamentarias de una prohibición: del pliego y la negociación colectiva[137].

 

Por el contrario, en el Decreto 1092/12, lo reglamentado es el Convenio de la oit 151 sobre el derecho sindical de negociación colectiva y pliego;

 

– El Decreto 535/09 pretendió reglamentar un inexistente “derecho de concertación de los empleados públicos”[138], mientras que el Decreto 1092/12 reglamenta el derecho sindical de “negociación […] de las condiciones de empleo de los empleados públicos […]”[139];

 

– El Decreto 535/09 estuvo soportado en las “peticiones […] respetuosas”[140] que es la misma terminología del derecho de petición consagrado en el artículo 45 de la Constitución de 1886 y en el artículo 414.4 del cst, que además, en su artículo 416 proscribía el pliego y la negociación colectiva; mientras que el Decreto 1092/12 está referido a la negociación colectiva, al Convenio 151, a la “negociación del pliego” sindical[141].

 

– El Decreto 535/09 por corresponder a la imposición unilateral del Estado, al derecho de petición, obviamente no mencionaba los conceptos jurídicos de “pliego”, “partes” y “negociación colectiva”, los que sí utilizó el Decreto 1092/12, como avance cardinal[142], dado su objeto de negociación colectiva.

 

19. ¿Cuáles asuntos dieron lugar a confusiones en el entendimiento y aplicación del Decreto 1092/12?

 

a. Una de las confusiones más comunes es creer que la negociación colectiva de la administración pública con los sindicatos de empleados públicos, regulada por los convenios 151 y 154 y el Decreto 1092/12, tiene algo que ver o se puede comparar con la convención o contrato colectivo de trabajo propio de los trabajadores particulares y oficiales, regulada por el artículo 467 y concordantes del Código Sustantivo del Trabajo.

 

No, la convención o contrato colectivo de trabajo nada tiene que ver con los empleados públicos, ni con el Decreto 1092, ni para bien ni para mal, dada la evidente razón según la cual el contrato o convención colectiva es “para fijar las condiciones que regirán los contratos”, es decir, donde hay contrato, al vínculo contractual de los trabajadores particulares y trabajadores oficiales.

 

No se aplica, no se puede aplicar, porque es un imposible jurídico pretender aplicar la convención o contrato colectivo, a una relación laboral, como la de los empleados públicos, en la que no hay contrato, no hay un vínculo contractual sino un vínculo legal/reglamentario.

 

Los vínculos laborales de contrato y legal/reglamentario, son dos vínculos laborales sustancialmente distintos en su naturaleza y regulación. No se deben confundir.

 

Otros aspectos, ya puntuales del Decreto 1092/12, que por su redacción anti técnica podrían dar lugar a confusiones son los siguientes:

 

b. “En materia salarial podrá haber concertación”[143].

 

Aclarase, no estaba prohibiendo, tampoco excluyendo, ni limitando, ni excepcionando el derecho de negociación colectiva en materia salarial. No, lo claro y expreso en el Decreto 1092 fue el derecho de “negociación” colectiva, afirmado en el título del decreto y en sus artículos 1º, 3º nums. 1, 5, 6 y 7, que sirvieron para ilustrar y entender integralmente la expresión comentada. Entonces, dentro de la negociación, la concertación es una forma de solución. Concertación es autocomposición entre las partes, consenso, acuerdo, como forma o medio de solución, dentro del proceso de negociación colectiva.

 

Luego, el Decreto 1092/12 sí consagró el derecho de negociación colectiva en materia salarial. La concertación podría ser una de las formas de solución dentro de la negociación. Además, la norma reglamentada, el Convenio 151, que el Decreto 1092/12 reglamenta para su cumplida ejecución, no consagra ni autoriza excepción alguna al derecho de negociación.

 

c. “En materia prestacional las entidades no tienen facultad de concertación”[144].

 

Aclaremos, la Constitución Nacional en su artículo 150, numeral 19, literal e), preceptúa que el presidente de la República es la autoridad pública competente para “fijar el régimen […] prestacional”[145].

 

Entonces, si por mandato constitucional y legal, la autoridad pública con competencia exclusiva y excluyente en materia prestacional es el presidente de la República, obvio era que las entidades no tienen competencia en materia prestacional.

 

Es un asunto de autoridad pública competente: que es el presidente de la República y no las entidades. Esa competencia es clara. Advertir y precisar esa competencia, como lo hace el Decreto 1092/12 en su artículo 3º numeral 1: “respeto de la competencia constitucional y legal: la negociación debe respetar las competencias”, significa que para ejercitar el derecho sindical de negociación colectiva reconocido en el Decreto 1092/12 en su título y en sus artículos 1º, 3ºnums. 1, 5, 6 y 7, artículos 5º, 6º y 7º, el presidente de la República es la autoridad pública competente “en materia prestacional”.

 

Ese aspecto de competencia constitucional, nada tenía que ver, ni comprometió o afectó el derecho sustancial de negociación colectiva “en materia prestacional”. El Decreto 1092/12 sí consagraba el derecho de negociación colectiva en materia prestacional: con la autoridad competente, que es el presidente de la República. Por supuesto, no consagró ni podría consagrar la negociación en materia prestacional con ninguna otra autoridad incompetente.

 

d. “[…] la discusión se adelantará teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad presupuestal”[146].

 

Aclaremos, en materia de empleo público rige el principio constitucional, según el cual deben estar “previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”[147].

 

El “presupuesto correspondiente” es el que corresponde expedir anualmente al Congreso[148], a la Asamblea Departamental[149] y al Concejo Municipal[150], según el cual, no se podrá “hacer erogación con cargo al tesoro, que no se halle incluida en el presupuesto de gastos”,[151] conforme a la Ley Orgánica del Presupuesto[152] aplicable a la Nación, sus entidades territoriales y entidades descentralizadas[153].

 

Ello significa, como lo regló el Decreto 1092, que la negociación, “la discusión se adelantará teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad presupuestal”[154], esto es, que cualquier “evento en que se genere gasto” o “aspecto económico”[155] debe estar previsto o preverse su inclusión o apropiación o disponibilidad presupuestal.

 

Generalmente los acuerdos colectivos en materia económica, dada su incidencia presupuestal, son para el año presupuestal siguiente, y comportan el compromiso del ejecutivo en incluirlos al presentar el proyecto presupuestal de ley, ordenanza o acuerdo, respectivo[156].

 

Entonces, el que la norma hubiere ordenado que “la discusión se adelantará teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad presupuestal”[157], no era ninguna excepción o exclusión o negación del derecho de negociación colectiva.

 

Simplemente es un “problema particular” o “modalidad especial”[158], natural, propia y consustancial de la negociación dentro del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos, consistente en que los aspectos económicos de los acuerdos colectivos deberán incluirse en el presupuesto, o sea que la negociación y los acuerdos colectivos se harán “teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad presupuestal”. Es el principio de la previsión y de la provisión presupuestal de todo gasto. Ello es así por normas constitucionales y legales. El Decreto 1092 no decía ni podría haber dicho nada nuevo o distinto[159].

 

e. Están excluidos de la negociación de las condiciones laborales, los asuntos que excedan el campo laboral, tales como “[…] las plantas de personal […]”[160].

 

Este era un enorme disparate jurídico, dado que la planta de personal es la estructura jurídica más típica y representativa del “campo laboral” en la relación de empleo público, pues comprende el empleo: su existencia y supresión como formas de incorporación y retiro, el código y grado como indicativos salariales y prestacionales, el nivel de empleo, los requisitos, funciones y competencias, el referente para concursos y para encargos, la ubicación del empleo en el despacho o en planta global, con la incidencia legal en libre nombramiento/remoción o carrera. Todo el “campo laboral” está contenido y se expresa en la planta de personal.

 

Además, la norma reglamentada y determinante: el Convenio 151, cuya cumplida ejecución explica la norma reglamentaria y derivada: el Decreto 1092, era violada, pues el Convenio 151 no consagra ni autoriza este tipo de “exclusión” de la negociación colectiva, como tampoco la consagra ni autoriza la norma constitucional del artículo 55 sobre derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales.

 

Por ello la oit, a través de su órgano de control denominado Comisión de Expertos, ha señalado reiteradamente que es contrario a los convenios “excluir de la negociación colectiva ciertas materias que atañen en particular a las condiciones de empleo”[161], a través de norma reglamentaria del presidente o “medidas que se aplican unilateralmente por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociación, son a menudo incompatibles con el convenio […]”[162].

 

Luego, esa pretendida “exclusión” fue un evidente disparate jurídico que se resolvía aplicando la norma reglamentada y determinante: el Convenio 151, el principio constitucional del artículo 55, aplicando el Decreto 1092 en sus artículos sobre negociación colectiva de las condiciones de empleo[163], privilegiando la regla general, el principio de la negociación, por sobre la singular “exclusión” de las plantas de personal.

 

La competencia constitucional y legal atribuida a la autoridad pública para la adopción de las plantas de personal, es lo que estaría excluido de la negociación[164]. Así podría entenderse el disparate para racionalizarlo.

 

Pero un aspecto distinto es el contenido sustancial de la planta de personal en cuanto expresa las condiciones de empleo relacionadas con funciones, requisitos, nivel y salario, que por corresponder a las “relaciones laborales”, a las “condiciones de empleo”, sí eran objeto de negociación[165].

 

20. ¿Cómo debió ser interpretado y entendido el Decreto 1092/12?

 

La interpretación del Decreto 1092/12 como norma reglamentaria debió hacerse con criterio sistemático, esto es, en forma integral con la norma reglamentada: el Convenio 151[166] “sobre procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”, su respectiva Recomendación 159, y complementariamente con el Convenio 154[167] “sobre el fomento de la negociación colectiva” con su respectiva Recomendación 163; advirtiendo la prevalencia y pauta sobre el tema por la norma constitucional del artículo 55 según el cual “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales” y destacando el principio constitucional[168] según el cual “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso […] prevalecen en el orden interno”.

 

Así debió entenderse el Decreto 1092. Como decreto reglamentario o derivado que fue. El Decreto 1092 no se podía aislar o separar de la norma que reglamentaba: del Convenio 151, pues norma reglamentaria y reglamentada corresponden a un mismo contenido y propósito jurídico, que a su vez corresponde a la “norma de normas”, a la Constitución Política[169], al artículo 55 constitucional, en relación con el Convenio 154.

 

Debía tenerse clara la aplicación prevalente del Convenio 151 por sobre el Decreto 1092, dado que el Convenio 151 es la norma reglamentada, la causa y lo determinante, mientras que el Decreto Reglamentario 1092 es una norma derivada y subordinada a la “cumplida ejecución”[170] del Convenio 151[171].

 

21. ¿Cuál fue el resultado del tránsito sindical con el Decreto 1092/12?

 

El resultado de haber transitado por el Decreto 1092/12 fue el siguiente:

 

– la presentación al Gobierno nacional de un pliego unitario por parte de todas las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos, con la lección pedagógica de unidad y suma que ello representa;

 

– la negociación unitaria por parte de todas las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos, con el Gobierno nacional: Presidencia de la República, ministerios de Hacienda y de Trabajo, departamentos administrativos de planeación nacional y de la función pública;

 

– la suscripción en mayo 16/13, en la casa presidencial, del primer acuerdo colectivo nacional histórico, de derecho, en aplicación de los convenios 151 y 154;

 

– la negociación y celebración histórica de acuerdos colectivos de derecho, en aplicación de los convenios 151 y 154, en número de 271[172] entidades públicas: Ministerio de Educación/fecode, Procuraduría General, Contraloría General, Fiscalía General, Bogotá, Cartagena y Barrancabermeja: unitario aplicable a todas las entidades y dependencias de la administración central, descentralizada, órganos de control y Concejo; a manera de ejemplo. Una importantísima experiencia y precedente.

 

22. ¿Qué es lo esencial y característico del Acuerdo Colectivo Nacional de mayo 16/13 y de los otros acuerdos colectivos sectoriales e institucionales?

 

Lo esencial y característico de toda la negociación colectiva realizada en 2013, se ubica y explica en relación con el tránsito de la imposición a la negociación, de superar el autoritarismo, el unilateralismo y realizar el principio democrático del bilateralismo, de la negociación colectiva[173].

 

Por ello, es una negociación colectiva, un acuerdo colectivo, histórico. Es el primero en la actual etapa de la negociación colectiva de derecho. Es un precedente, cuya explicación no se agota en sí mismo, sino en su proyección hacia las subsiguientes negociaciones colectivas. Es un logro, un patrimonio, una experiencia sindical[174], una perspectiva, un anclaje, un cimiento, en la cultura de la negociación colectiva.

 

23. ¿Cuál es el contenido y el significado del histórico Acuerdo Colectivo Nacional de mayo 16/13?

 

Los principales logros resultantes de la negociación colectiva y contenidos en el Acuerdo Colectivo de mayo 16 de 2013, son los siguientes:

 

– Por primera vez en la historia de Colombia, en la etapa de negociación colectiva de derecho, se negoció y se sentó el precedente de negociación con representatividad de las confederaciones y federaciones sindicales, sobre los aspectos generales y comunes de los empleados públicos y de las organizaciones sindicales, y con el Gobierno Nacional: representado por la Presidencia de la República, los ministerios de Hacienda y de Trabajo y los departamentos administrativos de Planeación Nacional y de la Función Pública;

 

– Se negoció, conforme al Convenio 151, precisamente en los aspectos que supuestamente excluía de la negociación el Decreto 1092[175]: carrera administrativa: cumplimiento, concursos, derecho preferencial de encargo, y ofertas públicas de empleo para concursos (acuerdo 11); proyecto de Ley para regular el sistema específico de carrera de ciencia y tecnología (acuerdo 12, final); expedición del decreto reglamentario, por primera vez en la historia, sobre cuadros funcionales de empleo (acuerdo 11, final); plantas de empleo: desmonte de plantas paralelas y ampliación de las plantas institucionales (acuerdo 11, lit. c); reforma de plantas (acuerdo 18); reformas de los instrumentos general y específico de evaluación del desempeño y del manual específico de funciones, requisitos y competencias (acuerdo 16); comisiones de personal, garantías para los representantes electos por los empleados (acuerdo 19); proyectos de Ley para aprobar los convenios de oit 135, 149 y 183.

 

– Se negoció y acordó[176] un proyecto de Decreto, para modificar el Decreto 1092 y avanzar en la reglamentación de la negociación colectiva, a fin de que corresponda al Convenio 151[177];

 

– Se ampliaron y fortalecieron los escenarios de representación sindical en defensa de los empleados públicos: ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en relación con la carrera y concursos, e instrumentos generales de evaluación del desempeño (acuerdos 15 y 16); ante las entidades: para la reforma del manual de funciones (acuerdo 16) y para la reforma de planta (acuerdo 18);

 

– Se protegió la actividad y la protesta sindical frente a los descuentos unilaterales y secretos por parte de la administración, para en su lugar, expedir un decreto que garantice el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción del empleado (acuerdo 22);

 

– Se obtuvo por las organizaciones sindicales, garantías y permiso remunerado para los representantes electos por los empleados ante las comisiones de personal, para fortalecer los lazos y el diálogo entre los representantes sindicales y los representantes de los empleados, como tarea y perspectiva común (acuerdo 19);

 

– Se presentará por el Gobierno un proyecto de Ley para aprobar el Convenio de oit 135 sobre representantes de los trabajadores, sobre las garantías y derechos para el ejercicio de la actividad y la representación sindical (acuerdo 23);

 

– Compromiso en el desmonte de la planta paralela y aumento de la planta legal por laboralización y cobertura del trabajo decente, con salarios, prestaciones, concursos y sindicalización, en cumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C-614/09 y C-171/12 (acuerdo 17);

 

– Acuerdo contra el clientelismo y por la carrera, el concurso, el principio de igualdad de selección por méritos, de estabilidad y encargo preferente (acuerdo 11);

 

– Continuar estudio para reformar el Código Disciplinario Único y el Código Penal, para la persecución típica y especial de las conductas ejecutadas por funcionarios, en contra de la carrera. Este trabajo lo adelantará la Comisión Paritaria para el cumplimiento y desarrollo del acuerdo colectivo (acuerdo 12, nums. 1 y 2);

 

– Decreto reglamentario de los cuadros funcionales de empleo, como mecanismo para generar movilidad horizontal y vertical en la carrera. Primera vez en la historia de la carrera, desde su creación en 1938, que se van a reglamentar los cuadros funcionales (acuerdo 11, final);

 

– Proyecto de Ley para desarrollar el sistema específico de carrera en ciencia y tecnología, aplicable al personal científico y tecnológico que labora en entidades tales como: Instituto Nacional de Salud, ica, Invima, Colciencias, Medicina Legal y Ciencias Forenses, entre otros. Primera vez en la historia de la carrera y logro después de estar escrito desde hace 9 años, en la Ley 909/04, sin cumplirse (acuerdo 12, num. 3);

 

– Proyecto de Ley para la aprobación del Convenio de oit 183 de protección de la maternidad, de la madre trabajadora, mediante licencia de maternidad de al menos 14 semanas, de protección frente al despido y de atención médica (acuerdo 23);

 

– Proyecto de Ley para la aprobación del Convenio de oit 149 relativo al personal de enfermería, con garantías relacionadas con su profesionalización, su derecho de participación en la adopción de políticas públicas generales e institucionales, su laboralización en planta y derecho de carrera (acuerdo 23);

 

– Acuerdo sobre autorización de descuento para los empleados no sindicalizados y beneficiarios del acuerdo colectivo, por una sola vez, del 1% de la asignación básica, por reciprocidad y compensación de los beneficios obtenidos por las organizaciones sindicales, a quienes autoricen voluntariamente el descuento. Entonces, la tarea de los directivos sindicales es acercarse pedagógicamente a los no sindicalizados, explicarles la labor realizada y los logros obtenidos en el acuerdo colectivo y ganarse su conciencia para el aporte voluntario, y ojalá también para su afiliación al sindicato (acuerdo 27);

 

– Vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014 (acuerdo 28); y

 

– Comisión paritaria para promover y vigilar el desarrollo y cumplimiento del acuerdo colectivo (acuerdo 28).

 

24. ¿Cuál fue el origen del nuevo Decreto 160 de febrero 5/14?

 

Este nuevo decreto fue planteado en la solicitud 24 del Pliego Nacional unificado de las centrales y federaciones sindicales de empleados públicos, presentado al Gobierno Nacional en febrero 7/13.

 

La negociación y expedición del nuevo decreto fue convenida en el acuerdo colectivo nacional celebrado el 16 de mayo/13 en la Casa de Nariño.

 

El Decreto 160 de febrero 5 de 2014 es el resultado de un esfuerzo conjunto de las centrales y federaciones sindicales de empleados públicos, de negociación durante nueve meses con el Gobierno Nacional: Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Trabajo y Departamento Administrativo de la Función Pública[178].

 

25. ¿Cuáles son las diferencias entre el Decreto 1092/12 y el nuevo Decreto 160/14?

 

El Decreto 160/14 tiene una buena redacción técnico-jurídica, que supera la imprecisión y ambigüedad del Decreto 1092/12.

 

A diferencia del anterior Decreto 1092/12, el nuevo Decreto 160/14 constituye un avance significativo, es afirmativo en reconocer el derecho de negociación:

 

– en materia salarial[179];

– en materia prestacional con el presidente de la República como única autoridad con competencia constitucional y legal;

– sobre planta de personal[180];

– sobre carrera administrativa[181] advirtiendo que lo acordado debe ser objeto de proyecto de Ley ante el Congreso como autoridad con competencia constitucional;

– precisa las partes en la negociación;

– ubica los ámbitos de negociación;

– introduce y reitera la autonomía sindical;

– consagra la existencia de una sola mesa de negociación y su resultado en un solo acuerdo colectivo;

– indica la autonomía de las partes para determinar el número de negociadores y asesores, bajo una razonable proporcionalidad al ámbito de la negociación;

– aclara la presunción de representatividad suficiente de los negociadores de las partes para celebrar el acuerdo colectivo;

– consagra la negociación real buscando alternativas, por sobre la formal;

– señala el derecho de información para elaborar el pliego y negociar con conocimiento de causa;

– otorga garantías a los negociadores sindicales para la negociación;

– autoriza el derecho de asesoría y de participación en la negociación para las federaciones y confederaciones;

– autoriza que en los planes institucionales de capacitación se programen talleres de capacitación en negociación colectiva.

 

Como aspecto negativo, el Decreto 160/14 al igual que el Decreto 1092/12, omite “el arbitraje” consagrado en la norma reglamentada, en el Convenio 151, artículo 8º[182] y que es el medio para resolver la negociación en caso de fracaso de la negociación directa entre las partes y de la negociación con la ayuda del mediador.

 

26. ¿Cuál fue la participación sindical para la expedición de los decretos 1092/12 y 160/14?

 

La participación sindical ha sido y es desigual.

 

Las confederaciones en general, no se dieron ni se han dado por aludidos. Incidentalmente, terminando el año 2013, por solicitud de un ejecutivo, le preguntaron al Gobierno por la firma del decreto que hoy es el Decreto 160/14. Y nada más. Al tema no le han dedicado ni una sola reunión del Comité Unitario de las confederaciones, tampoco una sesión especial de los comités ejecutivos o un seminario o taller especial. Pareciera que no les interesa o que saben mucho, o ambas cosas. Individualmente algunos pocos dicen cosas, entendiendo poco o nada, para criticarlo todo, no proponer nada y no hacer nada. Y como en lo hecho no han participado, todo está mal. Hay algunas excepciones[183].

 

En cambio, las federaciones sindicales de empleados, siempre han estado y están al frente del tema de la negociación colectiva, también en forma desigual según su grado de representatividad: unas orgánicamente y otras a nivel individual.

 

27. ¿Una participación importante?

 

Sí, la del sindicalismo estadounidense afl-cio ligado al Partido Demócrata, congresistas del Partido Demócrata y la Secretaría del Trabajo del Gobierno Obama, a propósito del tlc y su componente laboral en el que la negociación colectiva ha ocupado un lugar destacado.

 

Aquí se alteran o rompen esquemas y viejas consignas, pero hay que registrar los hechos, la verdad, a riesgo de ser hereje.

 

28. ¿Y cuál fue la actitud del Gobierno durante el trámite de los decretos 1092/12 y 160/14?

 

Fue desigual y diferenciada. Registro mi experiencia y percepción personal, la verdad, a riesgo de la hoguera por hereje[184]: restringida y de añoranza del Decreto 535/09 del presidente Uribe, en muchos aspectos, el Ministerio de Hacienda; progresista la de los viceministros[185] y Ministro de Trabajo; e intermedia en algunos aspectos, pero positiva en general, la del Departamento Administrativo de la Función Pública. Afirmativa la del presidente Santos, al expedir el Decreto 1092/12, convocar y presidir un acto público en la casa presidencial, con asistencia de sus ministros y funcionarios para la firma del Acuerdo Colectivo Nacional y expedir el Decreto 160/14. No hubo ninguna movilización ni presión sindical nacional.

 

29. ¿Cuál es la idea del arbolito de navidad o de la piñata

o del pliego o del escáner o del laboratorio de química?

 

Se podría creer y se cree por algunos que el Decreto 160/14 es un arbolito de navidad o una piñata o un pliego y que, por tanto, se le ha debido colgar e incluir de todo, no solo la regulación del procedimiento de negociación colectiva sino también el régimen salarial, el régimen prestacional, los permisos sindicales y algunos llegan a decir incluso que el derecho de huelga[186].

 

No, el Decreto 160/14 es reglamentario del Convenio 151, lo que significa desde el punto de vista de la técnica y los límites reglamentarios, que debe haber una correspondencia entre norma reglamentada y norma reglamentaria, de manera tal que la norma reglamentaria cumpla el propósito de ejecución y cumplimiento de la norma reglamentada.

 

Una norma reglamentaria no puede derogar la Constitución ni la ley, ni regular materias distintas de la norma reglamentada. La norma reglamentada, el Decreto 160/14 no es un arbolito de navidad ni una piñata ni un pliego, para colgarle de todo.

 

El Decreto 160/14 tampoco se puede mirar desde las matemáticas o de la química: vale todo, todo perfecto y exacto, químicamente puro, todo o nada, cara o sello.

 

Y los que se creen Adán: el mundo comienza es a partir de ellos. Si ellos no participaron en la construcción del Decreto 1092/12 ni en la del Decreto 160/14, esos decretos no sirven para nada. Si ellos hubieran participado, esos decretos serían perfectos, puros, hubieran derogado la Constitución y regulada la huelga.

 

O creer que el Decreto 160/14 es como una máquina de escáner: por un lado entra el pliego y por el otro lado sale el acuerdo colectivo. Sin querer hacer nada el sindicato, sin participación de los empleados, todo fácil, todo perfecto y si no, la culpa es del decreto, no de ellos.

 

Eso es un maximalismo iluso que no tiene nada que ver con la realidad de existencia de intereses y contradicciones en la vida social y laboral.

 

30. ¿A quiénes se aplica y quiénes están excluidos del derecho de negociación colectiva?

 

El propio Convenio 151[187] y el Decreto 160/14[188] señalan la regla general de aplicación del derecho de negociación colectiva a los empleados públicos, a todos.

 

Solo están exceptuados los altos funcionarios, los trabajadores oficiales[189] y el personal armado de las fuerzas militares y de la policía.

 

Aclarase que son asuntos distintos, el estar excluidos del derecho de negociación colectiva[190], y el campo de aplicación de los acuerdos colectivos: los que se aplican a todos los empleados dado que los actos de implementación de los acuerdos son de naturaleza legal y reglamentaria, de carácter general y por tanto aplicable a todos.

 

31. ¿Quiénes son los exceptuados o excluidos del Derecho de Negociación Colectiva por el literal a) del artículo 2º del Decreto 160/14?

 

Los exceptuados o excluidos del Derecho de Negociación Colectiva, según esta norma, son los Funcionarios “que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico, directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción Institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas”, esto es, quienes ejercen los empleos en la Administración Central y Descentralizada, Nacional y Territorial y Órganos de Control Territorial, enlistados en el numeral 2º del artículo 5º de la Ley 909/04.

 

32. ¿Cómo opera el sindicato mixto que agrupa a los trabajadores oficiales excluidos del Decreto 160/14 y a los empleados públicos incluidos en el Decreto 160/14?

 

Distingamos para no confundirnos. Lo relacionado con el contrato colectivo o convención colectiva, propio del vínculo contractual[191] de los trabajadores oficiales[192], ha estado y está especialmente regulado por el Código Sustantivo del Trabajo[193].

 

El contrato o convención colectiva, como todo contrato, es jurídicamente suficiente en sí mismo, y para efectos de prueba debe ser registrado o depositado ante el Ministerio de Trabajo[194].

 

Esa es la situación propia del vínculo contractual de los trabajadores oficiales, quienes por vía del contrato individual o del contrato o convención colectiva, pueden contratar o negociar sus condiciones de trabajo.

 

La situación de los empleados públicos es distinta. El vínculo laboral de los empleados públicos no es contractual y por ello, obviamente, su vínculo no es por contrato individual, ni por contrato colectivo o convención colectiva, como medios para contratar o negociar sus condiciones de trabajo.

 

Los empleados públicos tienen un vínculo legal y reglamentario, lo que significa, que sus condiciones de empleo se determinan por la ley y el reglamento, según la competencia constitucional y legal distribuida entre las autoridades públicas.

 

Entonces, conforme al artículo 55 constitucional y al Convenio 151, las condiciones de empleo de los empleados públicos, sí se pueden negociar colectivamente a través de las organizaciones sindicales, como paso sustantivo/bilateral previo, pero el acuerdo colectivo no es suficiente en sí mismo, sino que debe ser incorporado o instrumentalizado en acto jurídico formalmente unilateral expedido por la autoridad pública con competencia, según su distribución constitucional y legal.

 

La naturaleza y el procedimiento de negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos es entonces sustancialmente distinta[195] del de los trabajadores oficiales y, por ello, el de los trabajadores oficiales ha estado y está regulado en el cst mientras que el de los empleados públicos[196] está especialmente regulado en el Decreto 160/14[197].

 

Entonces, deben tener manejo jurídico distinto aunque sindicalmente simultáneo y coordinado.

 

Es decir, uno es el pliego de peticiones, la mesa y el procedimiento de negociación de los trabajadores oficiales, que concluirá en un contrato colectivo o convención colectiva, conforme al cst.

 

Otro, es el pliego de solicitudes, la mesa y el procedimiento de negociación de los empleados públicos, del que resultará un acuerdo colectivo, ejecutable para su eficacia jurídica, por la respectiva autoridad constitucional con competencia, según el Decreto 160/14[198].

 

La Asamblea Sindical podría ser una sola para adoptar dos pliegos distintos y elegir dos comisiones negociadores sindicales distintas, una integrada por trabajadores oficiales y para la negociación del pliego de los trabajadores oficiales y otra, integrada por empleados públicos para negociar el pliego de los empleados públicos.

 

Si se quiere coordinación sindical de los dos pliegos y de las dos negociaciones, bien podría presentarse, de ser posible jurídicamente, el mismo día y hora, los dos pliegos, para que una mesa de negociación esté ubicado en una oficina, y en la siguiente la otra mesa de negociación.

 

Son dos pliegos distintos, dos comisiones negociadoras sindicales distintas, dos mesas de negociación distintas y dos resultados distintos: un contrato o convención colectiva para los trabajadores oficiales y un acuerdo colectivo implementable por la autoridad competente, para los empleados públicos.

 

33. ¿El pliego es de empleados públicos, o,  es de “servidores públicos”?

 

Los servidores públicos es una expresión genérica que comprende dos especies:

 

1. La de los empleados públicos de vínculo legal y reglamentario, y

 

2. La de los trabajadores oficiales de vínculo contractual individual y colectivo.

 

Son dos vínculos laborales distintos que no se pueden revolver.

 

Uno es el pliego de peticiones, otro es el pliego de solicitudes, uno es el Código Sustantivo del Trabajo y otro el Decreto 160, unos los negociadores trabajadores oficiales, otros los negociadores empleados públicos, una la mesa de negociación del pliego de peticiones de los trabajadores oficiales, otra la mesa de negociación del pliego de solicitudes de los empleados públicos, y uno el resultado llamado contrato o convención colectiva de trabajo para los trabajadores oficiales y otro el resultado denominado acuerdo colectivo implementable por la autoridad pública competente para los empleados públicos.

 

No mezclar no revolver, eso no es posible. El pliego de solicitudes reglado por el Decreto 160/14 es el pliego de los empleados públicos. No es el pliego de los “servidores públicos” porque ahí se revuelve, se mezcla e incluye tanto a trabajadores oficiales como a empleados públicos, y los trabajadores oficiales están excluidos por el artículo 2.b del Decreto 160/14 dado que ellos están incluidos por el Código Sustantivo del Trabajo[199].

 

34. ¿Una subdirectiva sindical puede adoptar, presentar y negociar un pliego?

 

No, por mandato legal[200] la “atribución exclusiva” para la “adopción de pliegos” es de la “Asamblea General”, quien es la única que puede designar los negociadores, presentar el pliego y celebrar el acuerdo colectivo. Quien tiene la Personería Jurídica es el sindicato. La subdirectiva es una simple forma organizativa.

 

Por tanto, ninguna subdirectiva sindical puede adoptar pliego, ni designar negociadores, ni presentar pliego, ni celebrar acuerdo colectivo.

 

Una subdirectiva, por ejemplo municipal, podrá proponer a la Asamblea General el proyecto de pliego para que sea adoptado por la Asamblea General y presentado por el sindicato a una entidad municipal. También puede esa subdirectiva municipal proponer a la Asamblea General los nombres de los negociadores, para que sean designados por la Asamblea General. Y quien celebra el acuerdo colectivo es el sindicato representado por los negociadores designados por la Asamblea General. No la subdirectiva.

 

35. ¿Se le puede presentar Pliego Sindical a una Seccional de una Entidad Pública?

 

No, no se le puede formular Pliego a una Seccional de una Entidad Pública, dado que quien tiene la capacidad, representación y titularidad jurídica, por ser quien tiene la Personería Jurídica, es la Entidad Pública. La Seccional es apenas una dependencia administrativa sin Personería Jurídica.

 

Así está consagrado en las normas, las que están referidas a “Entidades” o “Entidad” en materia de Objeto de la Negociación, Competencia, Negociación, Partes y Ámbito de Negociación[201].

 

El Pliego y la Negociación son con la Entidad Pública, no con ninguna de sus Dependencias singulares, tales como Seccionales u Oficinas o Direcciones territoriales o semejantes.

 

36. ¿Cuáles son las reglas ejes de la negociación colectiva dentro del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos?

 

Las reglas ejes señaladas por el Decreto 160/14[202], conectadas como vasos comunicantes, son:

 

1. Respeto de la competencia constitucional y legal atribuida a las autoridades públicas; y,

2. Respeto del presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal.

 

La competencia y el presupuesto público son normas constitucionales y legales, propias de la esencia del vínculo laboral legal y reglamentario. Así es en Colombia y en todos los países del universo[203].

 

37. ¿Qué es lo que existe: la negociación o la concertación?

 

La Constitución dice “se garantiza la negociación colectiva para regular las relaciones laborales”. Los convenios 151 y 154 solamente utilizan la expresión negociación, no utilizan la palabra concertación. Y el Decreto 160/14 por el cual se reglamenta la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151, igualmente sólo regla y utiliza la expresión negociación124.

 

Aclarase que la negociación por las partes es un instrumento, un medio, una herramienta, una vía, un procedimiento reglado, que puede conducir o concluir en dos resultados:

 

1. Un contrato o convención colectiva si se negocia dentro del vínculo laboral contractual de los trabajadores privados y trabajadores oficiales, y

 

2. Un acuerdo colectivo implementable para su eficacia jurídica por las autoridades públicas competentes.

 

Y el concertar, la concertación, es una forma, un acto de las partes para convenir, pactar o acordar.

 

Entonces, podríamos decir que la negociación por las partes es el procedimiento y el acuerdo colectivo concertado o por concertación resultante de la negociación, es un acto, final, conceptos que vistos así serían concurrentes y no excluyentes.

 

Lo grave sería ubicar la concertación sin derecho ni procedimiento de negociación, para negar y excluir la negociación.

 

También podría mirarse la Concertación desde la perspectiva más amplia del Diálogo Social y Laboral.

 

38. ¿Cuáles son las materias de la negociación colectiva?

 

Son dos las materias de la negociación:

 

1. Las condiciones de empleo, y

2. Las relaciones entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales[204].

 

39. ¿Qué significa negociación de las “condiciones de empleo”?

 

La negociación de las condiciones de empleo es la regla, el principio, la razón de ser esencial, conforme al precepto constitucional según el cual “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales[205] y al Convenio 151 “sobre procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”.

 

El Decreto 160/14 desde su artículo 1.º pauta y señala que “el presente decreto tiene como objeto regular el procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos”.

 

“Condiciones de empleo” o “relaciones laborales” es un concepto jurídico genérico, amplio, integrado por todos los elementos o características determinadas en la ley y el reglamento para el empleo público, “son los aspectos propios de la relación laboral de los empleados públicos” según definición del propio Decreto 160/14[206]: todas las condiciones de empleo sin excepción, esto es, planta de empleo: reforma, inclusión y supresión de empleos, régimen salarial y prestacional, carrera, estabilidad, concursos, requisitos, competencias y funciones, calificación del desempeño, jornada de trabajo diaria y semanal, derecho preferente al encargo, causales de retiro, provisionalidad, empleo temporal, traslados, etc.

 

Las “condiciones de empleo” constituyen el objeto y razón del derecho de negociación colectiva. El Convenio 151 que es la norma reglamentada y el artículo 55 constitucional, sobre negociación colectiva y condiciones de empleo, no consagran ni autorizan excepción o exclusión de ningún elemento o factor constitutivo de las “condiciones de empleo” o “relaciones laborales”, como objeto de la negociación colectiva.

 

Así, con fundamento en el Convenio 151 y el artículo 55 constitucional, es como debe entenderse el Decreto 160/14: una norma derivada y reglamentaria para la “cumplida ejecución”[207] del Convenio 151.

 

El Decreto 160/14 consagra la regla general de negociación de las “condiciones de empleo”[208] y señala unas excepciones intrascendentes por su naturaleza constitucional.

 

Adviértase que la oit, a través de su Comisión de Expertos, ha señalado reiteradamente que es contrario a los convenios “excluir de la negociación colectiva ciertas materias que atañen en particular a las condiciones de empleo”[209], a través de norma reglamentaria del presidente o “medidas que se aplican unilateralmente por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociación, son a menudo incompatibles con el convenio […]”[210].

 

La OIT, su Comité de Libertad Sindical ha precisado la excepción, lo excluido de la Negociación Colectiva:

 

“Existen ciertas cuestiones que corresponden, evidentemente, de modo primordial o esencial, a la dirección y funcionamiento de los asuntos del Gobierno; estas cuestiones pueden considerarse de modo razonable fuera del alcance de la Negociación”.[211]

 

Adviértase que toda regla general –condiciones de empleo– es de carácter genérico, mientras que por el contrario, toda excepción o exclusión debe ser expresa, precisa y típica. Además, toda regla general está revestida de consistencia en la amplitud de su ámbito, y toda excepción dada su naturaleza restrictiva debe asumirse en forma limitada. Entonces, la regla general es la de negociación de las “condiciones de empleo”[212], esto es, todos “los aspectos propios de la relación laboral de los empleados públicos” según definición del propio Decreto 160/14[213]. Y la excepción, lo excluido, es única y exclusivamente lo que de forma típica y expresa señaló el parágrafo 1 del artículo 5º del Decreto 160/14, nada más.

 

40. ¿Es procedente que un asunto en materia de negociación o incluido en el pliego, sea evadido para regularlo e imponerlo unilateralmente?

 

No es procedente que un asunto materia de negociación e incluido en el Pliego sea regulado e impuesto unilateralmente por la autoridad pública. La imposición dejó de existir, lo que existe es la negociación.

 

Debe tenerse en cuenta la norma constitucional según la cual se garantiza “la participación de todos en las decisiones que los afectan”. No es procedente que un asunto en materia de negociación sea regulado unilateralmente por la autoridad pública. La imposición no existe jurídicamente, lo que obliga es la negociación.

 

Deben tenerse en cuenta las normas constitucionales según la cuales se garantiza “la participación de todos en las decisiones que los afectan”[214] y “el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”[215] así como los convenios 151 y 154 sobre negociación colectiva de “las condiciones de empleo” en la administración pública en especial y negociación colectiva en general[216].

 

Entonces, las “relaciones laborales” o “condiciones de empleo” constituyen la materia y cláusula general de la negociación colectiva.

 

El Convenio 151[217] consagra, tanto “otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones” de empleo, como los “procedimiento de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo”.

 

Por ello, la oit ha afirmado la “coexistencia de procedimientos de consulta y de negociación”[218].

 

Ello significa que aún en el evento de no mediar pliego y negociación, la autoridad pública está obligada a convocar en forma previa a las organizaciones sindicales representativas para permitirles la participación o consulta, sobre todo proyecto de ley, Ordenanza, acuerdo o decreto que tenga como materia aspectos relacionados con las “relaciones laborales” o “condiciones de empleo”.

 

Así lo afirma la oit:

 

La consulta tiene como objeto toda medida administrativa o legislativa referente a las condiciones de trabajo de los empleados públicos. Lo anterior significa, en particular, que los proyectos de ley en la materia deberían ser objeto de consulta[219].

 

El escenario para surtirse la consulta previa está regulado por la ley[220] y es la comisión de concertación de políticas laborales y salariales y en forma especializada la subcomisión del sector público para la concertación de políticas laborales y salariales.

 

Tratándose de asuntos en materia de “relaciones laborales” o de “condiciones de empleo” si la autoridad pública no permite la consulta previa o la negociación, el acto expedido de imposición unilateral estaría viciado jurídicamente[221].

 

Más grave, constitutiva de delito[222] sería que un asunto en materia de negociación, además incluido en el pliego, sea evadido por la autoridad pública para tramitarlo y regularlo mediante imposición unilateral[223].

 

41. ¿Cuál es la esencia de lo que constituye materia u objeto de la Negociación y  qué es lo extraño a la materia u objeto de la Negociación?

 

La materia u objeto de la Negociación está determinado en la Constitución y en los Convenios 151 y 154: “relaciones laborales”[224] y “condiciones de empleo”.[225]

 

Gravísimo riesgo e irresponsabilidad para con la Negociación de las “relaciones laborales” o “condiciones de empleo” es “querer” negar o desbordar ese marco natural y jurídico[226].

 

42. ¿Qué significa la negociación de las relaciones entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales?

 

El Convenio 151 enuncia el tema de las “facilidades que deben concederse a las organizaciones de empleados públicos”[227], el Convenio 154 sobre negociación colectiva[228] señala como materia de negociación el “regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores” y el Decreto 160/14 igualmente lo consagra[229].

 

Se trata entonces, de las “relaciones”, de las “facilidades”, de las garantías o de lo que en general podríamos llamar garantías sindicales: permisos sindicales remunerados, derecho de información y de expresión, de acceso a los lugares de trabajo, de participación en comités, de consulta, etc.[230]. Es el perímetro protector o conjunto de garantías para la eficacia o protección del Derecho de Negociación Colectiva.

 

43. ¿En el Pliego es procedente solicitar que el empleador le entregue valores económicos directamente al Sindicato?

 

Los Convenios 87 y 98 de OIT consagran el Principio de Autonomía Sindical y de no intervención de la Autoridad Administrativa.

 

Por ello el Convenio 98 y el Convenio 151 de OIT preceptúan:

 

“2.Se consideran actos de injerencia… sostener económicamente o en otra forma, organizaciones de trabajadores con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador”.[231]

 

“3.Se consideran actos de injerencia… sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de empleados públicos con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de la Autoridad pública”.[232]

 

Podría haber una contradicción entre la autonomía sindical  y la dependencia económica del empleador. Existe una vieja costumbre sindical, originada en los Contratos o Convenciones Colectivas, consistente en pedir y pactar dineros para ser entregados directamente al Sindicato.  Ello podría no ser procedente y además peligroso, pues podría conducir a establecer relaciones de dependencia económica del Sindicato frente al empleador. Predicarse la autonomía sindical pero simultáneamente practicarse la dependencia económica del empleador mediante auxilios para el Sindicato, pasajes, viáticos para directivos, delegados y negociadores sindicales, y auxilios para capacitación sindical, podría comportar la pérdida de la autonomía económica del Sindicato, que debe ser autosuficiente económicamente, por generarse una práctica de dependencia económica del empleador.

 

44. ¿Puede haber negociación en materia salarial?

 

Sí, así lo afirma el Decreto 160/14: “[…] en materia salarial podrá haber negociación”[233].

 

Debe advertirse, que en tratándose de empleados públicos existen normas constitucionales sobre presupuesto público[234] adoptable por ley, ordenanza y acuerdo municipal, que es determinante para el ejercicio de la competencia por el ejecutivo nacional y territorial, en materia salarial.

 

También debe advertirse que existe desde 1992 una ley marco en materia salarial, la Ley 4/92, reguladora de “normas, criterios y objetivos” para el ejercicio de la competencia constitucional del presidente de la República, y según la cual “el Gobierno señalará el límite máximo salarial” de los empleados territoriales “guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”[235].

 

Igualmente existe y debe tenerse en cuenta la Ley 617/00 sobre racionalización del gasto público.

 

Entonces, hay que tener en cuenta las normas constitucionales y la ley marco salarial.

 

Es un enorme disparate creer que un mero decreto reglamentario sobre el procedimiento de negociación colectiva, como el Decreto 160/14, podía derogar la Constitución y la ley marco salarial, o regular la materia salarial, o hacerlo contrariando la Constitución o la ley marco.

 

El Decreto 160/14 simplemente afirma que “en materia salarial podrá haber negociación” y a continuación aclara o repite, que la negociación se hará conforme a la Constitución y a la ley marco, lo cual es cierto jurídicamente[236].

 

Se debe tener en cuenta el principio constitucional y legal de coordinación entre las autoridades públicas[237] según sus competencias para hacer efectivo el derecho de negociación colectiva.

 

45. ¿El Gobernador o el Alcalde puede abstenerse de Negociar el ajuste y aumento en las Escalas de Asignación básica mensual, bajo el pretexto de Competencia de la Asamblea Departamental o del Concejo Municipal?

 

No, no es procedente abstenerse para remitir a la Asamblea o al Concejo. El Pliego lo debe negociar el Gobernador o Alcalde, inclusive los aspectos económicos o de incidencia Presupuestal y deben ser objeto del Acuerdo Colectivo.

 

Constitucionalmente existe una Competencia Concurrente distribuida entre varias Autoridades, así:

 

-el Gobernador o Alcalde tienen Competencia para presentar a la Asamblea Departamental o Concejo Municipal, los respectivos Proyectos de Presupuesto[238];

-La Asamblea o Concejo tienen Competencia para expedir anualmente la Ordenanza o Acuerdo por el cual adopta el Presupuesto[239]; y,

-El Gobernador o Alcalde, con fundamento en la respectiva Ordenanza o Acuerdo Presupuestal, tiene la Competencia para expedir anualmente el Decreto por el cual se fijan los Emolumentos para los empleados públicos[240].

 

El Gobernador y Alcalde deben cumplir los principios de previsión y planificación, a fin de prever en el Proyecto de Presupuesto del año anterior, los rubros necesarios para atender la Negociación en materia económica del año siguiente, de tal manera que no pueda pretextarse sorpresa sobre lo previsible y planificable.

 

46. ¿La Titularidad para Negociar, celebrar el Acuerdo Colectivo, y cumplirlo es Institucional o Individual del Gobernador o Alcalde?

 

La titularidad para la Negociación Colectiva, el Acuerdo Colectivo y su cumplimiento,  es Institucional, de la Persona Jurídica: del Departamento o del Municipio. Se aclara, que en lo relacionado con el cumplimiento del Acuerdo Colectivo en asuntos económicos o de incidencia Presupuestal, existe una Competencia Concurrente distribuida entre el Gobernador/Alcalde, Asamblea/Concejo, y Gobernador/Alcalde, tal como lo explicamos en el numeral anterior.  Pero, el cumplimiento no es asunto individual o aislado.

 

47. ¿El Presidente de la República está autorizado para fijar el % de ajuste y de aumento en las escalas de asignación básica de los empleados Territoriales?

 

No, el Presidente de la República no tiene Competencia para fijar el % de ajuste y de aumento en las escalas de asignación básica mensual de los Empleados Territoriales.

 

En este tema es común una confusión:

 

La Competencia del Presidente de la República es para fijar mediante Decreto anual el % de ajuste y aumento en las escalas de asignación básica mensual, para los empleos públicos del orden Nacional[241]. Y el porcentaje señalado en ese Decreto no es aplicable a los empleados públicos del orden Territorial, ni vincula, ni compromete, ni obliga a las Corporaciones y Autoridades Territoriales.

 

El Presidente de la República no tiene Competencia para fijar el % de ajuste o aumento en las escalas de los empleados públicos Territoriales. Esa Competencia la tienen las Corporaciones y Autoridades Territoriales, en forma concurrente: el Gobernador o Alcalde para presentar el Proyecto de Ordenanza o Acuerdo Municipal sobre Presupuesto anual [242]; la Asamblea o Concejo para expedir el Presupuesto anual mediante Ordenanza o Acuerdo Municipal[243]; y el Gobernador o Alcalde, para con sujeción a la Ordenanza o Acuerdo de Presupuesto, expedir el Decreto anual por el cual fija los emolumentos de los empleados públicos Departamentales o Municipales.[244]

 

Aspecto distinto, muy distinto, es la Competencia del Presidente de la República, para fijar no el % de ajuste o aumento en las escalas de los empleado Territoriales, sino algo diferente: “el Gobierno señalará el límite máximo salarial” de los empleados territoriales “guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”[245].

 

Significa lo anterior, que las Corporaciones Administrativas Territoriales: Asambleas y Concejos y las Autoridades Territoriales: Gobernadores y Alcaldes, gozan de Autonomía en materia de fijación del % de ajuste o aumento salarial para sus respectivos empleados Departamentales o Municipales, según sus posibilidades Presupuestales, y sólo están limitados por el techo o “límite máximo salarial” que anualmente señala el Presidente de la República mediante Decreto.

 

Hasta ese “límite máximo salarial” hay Autonomía de las Corporaciones y Autoridades Territoriales, advirtiendo que la generalidad es un ostensible desnivel por menor valor, entre el valor de las escalas percibidas por los empleados Territoriales y el mayor valor señalado por “el límite máximo salarial” o techo por Niveles de empleo, determinado en el Decreto anual del Presidente de la República.

 

48. ¿Qué es lo determinante para el ajuste en las escalas de asignación básica mensual de los empleados públicos?

 

Para todos los empleados públicos, del orden Nacional y Territorial, lo básico es recuperar el valor salarial perdido durante el año anterior, por causa de la Inflación. Para recuperar o conservar o actualizar el valor de compra del salario en su valor real, se aplica la Indexación o Ajuste de valor o Corrección monetaria con base en el Índice de precios al consumidor –IPC- causado durante el año anterior y certificado con por el DANE.

 

Para los empleados públicos, así lo ha señalado la jurisprudencia reiterada y uniforme de la Corte Constitucional.[246]

 

49. ¿Qué es el aumento salarial?

 

Una vez aplicado el ajuste o indexación o corrección o actualización para recuperar el valor real del salario en su capacidad de compra, por aplicación del IPC causado durante el año anterior, lo que siga después en cuanto exceda en pesos o en porcentaje el Ajuste, ese sí es Aumento salarial.

 

 

50. ¿Para los empleados públicos qué significa el porcentaje de variación anual del Salario mínimo?

 

El porcentaje de variación del salario mínimo, señalado anualmente por Decreto del Presidente de la República, en razón del no acuerdo en la Comisión de Concertación de políticas salariales, está dirigido principalmente a los trabajadores privados.

 

Los parámetros que han de ser tenidos en cuenta para el salario mínimo legal son: (1) las metas de inflación, (2) la meta de productividad, (3) la contribución de los salarios al ingreso nacional, (4) el incremento del producto interno bruto (pib) y (5) el índice de precios al consumidor (ipc).[247]

El porcentaje de variación del salario mínimo no tiene relación directa con el porcentaje de variación de las escalas de asignación básica de los empleados públicos[248].

 

51. ¿Es procedente negociar en materia prestacional?

 

Sí, siempre y cuando se tenga presente que la negociación colectiva en materia de “fijar el régimen prestacional” es de competencia exclusiva e indelegable del presidente de la República, por mandato constitucional[249] quien debe sujetarse a la ley marco salarial y prestacional: Ley 4ª/92.

 

Ninguna autoridad pública distinta al presidente de la República, tiene competencia para negociar la materia prestacional. Ninguna, ni los ministros, ni las asambleas, ni los gobernadores, ni los concejos municipales, ni los alcaldes, ni los empleadores. Solo el presidente de la República. Y ello, no es un invento del Decreto 160/14, es una norma constitucional.

 

52. ¿Qué es el Pliego?

 

El Pliego de Solicitudes de los empleados públicos, es la propuesta sindical, el proyecto sindical presentado a la Administración, para iniciar o generar la Negociación Colectiva entre la organización y la Administración, con la finalidad de celebrar un Acuerdo Colectivo.

 

El Pliego sindical es una propuesta, un proyecto sindical, de una Parte, pero también existe otra Parte, que es la Administración, y cada Parte tiene sus propios intereses y su propia visión. Es legítimo el punto de vista sindical y también el punto de vista de la Administración; la Negociación Colectiva es bilateral, entre dos Partes; este reconocimiento es una regla de oro.  No existe solo el Sindicato, ni solamente el Pliego sindical, ni el Acuerdo Colectivo debe ser el Pliego Sindical, tampoco que en el Acuerdo Colectivo solo se puede obtener el 100%[250] de lo pedido en el Pliego, todo o nada, cara o sello, blanco o negro.

 

Eso no es Negociación, ni bilateralidad, sino Imposición y unilateralidad o sometimiento y reducción a una sola Parte, es salirse de la realidad y pensar con un deseo de estirpe Fundamentalista, Totalitario y absolutista, reprochable tanto cuando se hace desde la mirada sindical, como desde la visión de la Administración para negar el sindicato, el pliego, la negociación y el acuerdo Colectivo. Es el punto de encuentro de dos ópticas distintas que confluyen en el Fundamentalismo totalitario del 100% por vía positiva y negativa.

 

53. ¿Se puede formular solicitud en el pliego, negociar y acordar sobre planta de empleos?

 

Sí, es procedente incluir en el pliego solicitudes relacionadas con la planta de empleos, dado que la planta forma parte esencial de las condiciones de empleo, puesto que la planta determina la existencia o supresión de los empleos, su ubicación por niveles, los grados salariales, y se relaciona con los requisitos, competencias y funciones del manual, con la carrera administrativa, el concurso, el encargo y el ascenso en empleo superior, etc. En la planta se refleja todo el universo laboral, las condiciones de empleo.

 

Por regla general apenas ilustrativa, la competencia para determinar la planta, la tiene el ejecutivo: presidente o gobernador o alcalde, quien actúa previamente determinado por el presupuesto consignado en ley, ordenanza o acuerdo municipal.

 

En la planta de empleos se enlaza: competencia y presupuesto.

 

En el orden nacional de la rama ejecutiva, por ejemplo, la adopción o reforma de planta obedece a un procedimiento complejo en el que deben intervenir varias autoridades públicas:

 

– La entidad que debe elaborar el estudio técnico y la propuesta de planta;

– El Departamento Administrativo de la Función Pública, encargado de aprobar el aspecto funcional de la planta;

– El Ministerio de Hacienda, Dirección de Presupuesto, que debe revisar la incidencia y conformidad presupuestal; y

– El presidente de la República, quien es la autoridad con competencia para expedir el decreto de planta.

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública (dafp) y la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, precisamente porque sí es procedente negociar sobre plantas de empleos, así han negociado, tanto en la negociación colectiva nacional de ámbito general o de contenido común, como en la negociación en entidad de ámbito especial o de contenido particular[251].

 

54. ¿En el Pliego y durante la Negociación, cómo opera el Principio Constitucional y Legal de Coordinación entre las varias Autoridades con Competencia concurrente?

 

En el Pliego hay que tener en cuenta para formularlo y durante la Negociación, que hay asuntos cuya Competencia para estudio y decisión, no es de una sola Autoridad, sino de varias Autoridades, lo que denominamos Autoridades con Competencia concurrente, las que por mandato Constitucional y Legal están obligadas a coordinar sus actuaciones[252].

 

Por ejemplo:

 

-el aumento de empleos en la Planta, orden Nacional: debe convocarse y comparecer varias Autoridades con Competencia concurrente: Entidad –estudio técnico-; DAFP –aprobación funcional-; Minhacienda-Presupuesto –aprobación presupuestal-; y Presidencia de la República -expedición del Decreto;

 

-Ofertas públicas de empleos vacantes y Convocatoria a Concurso: Entidad y Comisión Nacional del Servicio Civil;

 

-aspectos económicos Presupuestales: Ejecutivo: Presidente o Gobernador o Alcalde –Proyecto de Presupuesto-; Congreso o Asamblea o Concejo –Ley, Ordenanza o Acuerdo de Presupuesto- y Presidente o Gobernador o Alcalde –con base en Presupuesto, Decreto sobre Escalas Salariales;

 

55. ¿Dentro del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos es procedente hablar en el pliego de beneficios “extralegales”?

 

No. El vínculo laboral de los empleados públicos es legal y reglamentario, por mandato constitucional, precisamente porque todo, absolutamente todo, debe estar consagrado o debe consagrarse en la ley.

 

Por ejemplo, en materia de carrera administrativa, de factores salariales, de prestaciones sociales o de bienestar social, todo debe ser o estar previsto o autorizado en la ley. Y el reglamento debe corresponder a la ley, para la cumplida ejecución de la ley.

 

Ello no quiere decir que no se pueda negociar. Claro que sí, teniendo claras las reglas de competencia y presupuesto. Por ejemplo, en el pliego incluyendo una solicitud por la cual se pida que el Gobierno Nacional en ejercicio de su competencia para presentar proyectos de ley, presente un proyecto de ley en tal sentido al Congreso como autoridad con competencia para expedir leyes.

 

Luego es errado, dentro de un pliego del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, hablar de beneficios “extralegales”, dado que ellos no pueden existir, pues todos los beneficios deben ser legales.

 

Película distinta, es el tema de los beneficios dentro del otro vínculo laboral: el contractual de los trabajadores privados y trabajadores oficiales. Ahí sí, la ley es apenas un mínimo, a partir del cual, para mejorar, las partes en la negociación, en el contrato colectivo pueden acordar lo que quieran.

 

Insistimos en lo que tantas veces hemos repetido: el pliego, la negociación y el acuerdo colectivo son distintos en un ministerio o en la Procuraduría o en la Fiscalía que en una fábrica de llantas. Un ministerio no es una fábrica de llantas. Constitucional y legalmente eso no es lo mismo, es distinto y no se pueden confundir.

 

56. ¿Al elaborar el pliego ¿cómo se debe solicitar el término de vigencia del acuerdo colectivo?

 

Tener mucho cuidado con el prejuicio de creer que es lo mismo el pliego de Peticiones y el Contrato/Convención Colectiva dentro del vínculo laboral Contractual de los trabajadores privados y oficiales, en una Fábrica de Gaseosas, que el Pliego de Solicitudes y el Acuerdo Colectivo en un Ministerio o en la Procuraduría.

 

En la fábrica de gaseosas, en el vínculo contractual, la Constitución y la ley no lo regla ni les ordena el Presupuesto público a fin de que todo gasto laboral esté previsto y provisto en el Presupuesto. Como es un pliego y un acuerdo sin presupuesto, libre, allí en la fábrica de gaseosas sí es procedente pedir un año de vigencia de lo acordado.

 

Por el contrario, aquí en el vínculo legal y reglamentario de la negociación colectiva en la administración pública, todo está reglado constitucional y legalmente por el Presupuesto para que todo gasto laboral cumpla el requisito de estar previsto y provisto en la ley, ordenanza o acuerdo municipal de Presupuesto público anual.

 

Por esa razón de provisión y previsión Presupuestal y para cumplir, existe un procedimiento secuencial, progresivo y complejo, desde el punto de vista del tiempo y jurídico, expresado en las siguientes secuencias, fases o etapas progresivas:

 

1. Presentación del pliego en el primer bimestre del año;

2. Negociación del pliego en el segundo bimestre;

3. Acuerdo colectivo en el tercer bimestre;

4. Inclusión de las partidas necesarias para el cumplimiento del acuerdo colectivo, en el cuarto bimestre, presentación por el presidente, gobernador o alcalde, del proyecto de ley, ordenanza o acuerdo municipal, sobre presupuesto anual; y

5. Durante el quinto bimestre expedición de la ley, ordenanza o acuerdo municipal, sobre presupuesto para el año fiscal siguiente: entre el 1º de enero y el 31 de diciembre, según el principio de anualidad Presupuestal.

 

Así se explica y ubica la relación jurídica y temporal entre acuerdo colectivo y presupuesto, en donde el presupuesto es ni más ni menos que el único medio eficaz para el cumplimiento del acuerdo colectivo en los aspectos de gasto, económicos. Dicho en otras palabras, sin presupuesto, sin inclusión presupuestal de las partidas necesarias para el cumplimiento/pago del acuerdo colectivo, no será posible el cumplimiento del acuerdo colectivo. Por eso la secuencia en las etapas o fases descritas.

 

Entonces, si la ley, ordenanza o acuerdo municipal tiene vigencia durante el año fiscal del 1.º de enero al 31 de diciembre, si los acuerdos en materia económica o de gasto generalmente tienen efecto futuro a partir del presupuesto anual siguiente de 1.º de enero al 31 de diciembre, y el pliego debe presentarse en el primer bimestre, todo ello significa que la vigencia del acuerdo colectivo, en lo que tenga incidencia Presupuestal, debe tener como única fecha de iniciación o de aplicación retrospectiva la del 1º de enero y como única fecha de terminación la del 31 de diciembre[253], y el Acuerdo Colectivo debe ser pactado para una vigencia de por lo menos  dos -2- años.

 

Un ejemplo: si el acuerdo colectivo se celebró con fecha mayo 30/14, el término de vigencia solo debe ser hasta el 31 de diciembre, pero no del año fiscal/14 durante cuya ejecución presupuestal se celebró el acuerdo colectivo, sino hasta el 31 de diciembre de la ejecución presupuestal del año siguiente: 2015, en el entendido que para esa ejecución presupuestal 2015 hubo la oportunidad en el 2014 de incluir las partidas necesarias para el cumplimiento/pago del acuerdo colectivo.

 

57. ¿El Decreto 160/14 sobre negociación colectiva contraría la autonomía universitaria?

 

No, en nada, ni para bien ni para mal, ni siquiera la menciona. El Decreto 160/14 es un decreto reglamentario del procedimiento de negociación colectiva. Por tanto, no podía ni ampliar, ni restringir, ni derogar la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 constitucional y en la Ley 30/92. Es errado creer que un decreto reglamentario pueda derogar la Constitución o la ley[254].

 

El Decreto 160/14 tampoco podía modificar o derogar los estatutos propios de cada universidad pública, ni ampliar o limitar las competencias legales de los consejos superiores universitarios o de los rectores.

 

Y en materia de “campo de aplicación” de la negociación colectiva reglada por el Decreto 160/14, dice la norma que se aplica a “todas” las “entidades y organismos del sector público”[255], lo que comprende obviamente a las universidades públicas, a más de que dentro de las excepciones no están expresamente exceptuadas las universidades públicas.

 

En lo relacionado con las “materias de negociación”[256] se aplica la regla general de condiciones de empleo, a más que las excepciones son obvias y elementales[257], sin ninguna relación o incidencia o límite para ningún organismo o entidad o rama del “sector público”.

 

Y sobre la exclusión como materia de la Negociación de la “Estructura” Constitucional General del Estado, Legal de la Administración Pública y de las Universidades, en manera alguna afecta, contraría o limita el Derecho de Negociación Colectiva en las Universidades Públicas, en asuntos tales como participación de representantes de los empleados docentes o administrativos en consejos superiores, consejos académicos, o comisión de carrera, etc.

 

58. ¿Cuáles son los ámbitos o clases de negociación colectiva?

 

Son dos los ámbitos o clases de negociaciones:

 

1. La negociación de ámbito “general o de contenido común”, “con efectos para todos los empleados públicos” de Colombia, “o para parte de ellos: por región, departamento, distrito o municipio”.

 

La representatividad o titularidad para la negociación colectiva “en el ámbito general o de contenido común” corresponde así:

 

– “Representantes de las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos”, esto es, organizaciones sindicales de 3º y 2º Grado, y

– “Representantes de los ministerios de Trabajo y de Hacienda, de Planeación Nacional y del Departamento Administrativo de la Función Pública”[258].

 

2. La negociación de ámbito “singular o de contenido particular” por departamento, distrito, municipio o entidad.

 

La titularidad y representación le corresponde a la organización sindical de 1er grado, a los sindicatos.

 

La gran tarea y responsabilidad de las organizaciones sindicales es mirar al horizonte, al futuro y asumir el análisis y proyección de un programa que determine y coordine los ejes de la negociación de ámbito general, con la negociación de ámbito singular. Es una tarea pendiente. Gravísimo error es creer que organización sindical de primer grado, por importante que sea, pueda concurrir, reemplazar o desplazar la Titularidad y Representatividad de las Organizaciones sindicales de 3º y 2º grados para la Negociación de “ámbito general o de contenido común”.

 

59. ¿En la negociación de ámbito general o de contenido común, cómo incluir y negociar aspectos de tipo Sectorial?

 

El respectivo sindicato de Gremio o de Rama le propone a la respectiva federación o confederación de la cual sea filial, la inclusión de puntos de ámbito general o de contenido común de carácter sectorial, para que entren a formar parte del pliego general nacional, en Capítulo sectorial especial, que ha de ser adoptado en el Congreso Confederal o Federal, y presentado al Gobierno Nacional.

 

También podrá proponer el sindicato de Gremio o de  Rama, nombres de candidatos suyos para integrar la comisión negociadora y que deben ser designados por el respectivo Congreso Confederal o Federal.

 

En el Acuerdo Colectivo Nacional celebrado entre el Gobierno Nacional y las confederaciones/federaciones, habrá uno o varios  Capítulos Sectoriales para ese o esos sindicatos de Gremio o de Rama.

 

Y los aspectos de ámbito singular o de contenido particular, formaran parte de los pliegos a entidades, que adoptará el sindicato de Gremio o de Rama en Asamblea General y que serán negociados por el sindicato de Gremio o de Rama mediante negociadores designados en Asamblea General. Ninguna subdirectiva sindical Departamental o Municipal, de ningún sindicato, así sea de Gremio o Rama, puede adoptar pliego ni designar negociadores ni celebrar acuerdo colectivo.

 

60. ¿Qué significa la expresión: organización sindical?

 

Para ubicar la organización sindical adviértase que el Convenio 151 se denomina “sobre la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos […]”, evidenciando la titularidad sindical de representación para efectos del derecho de negociación colectiva, y entendiendo al sindicato como la “organización de empleados públicos […] que tenga por objeto defender los intereses de los empleados públicos”[259].

 

El concepto de sindicalización, de organización o de sindicato, es genérico, “toda organización, cualquiera que sea su composición”[260] y comprende todas las especies o formas sindicales[261], a saber: confederaciones[262], federaciones[263] o sindicatos[264]. Recuérdese que por expreso mandato legal “las federaciones y confederaciones tienen […] las mismas atribuciones de los sindicatos […]”[265], las federaciones y confederaciones son “organizaciones representativas […] a efectos de la negociación colectiva”[266].

 

El Decreto 160/14 también utiliza esa expresión genérica “organización sindical”[267], lo que como hemos visto, comprende e incluye sin distinción, el derecho de negociación colectiva para los sindicatos de primero, segundo y tercer grado: los sindicatos, federaciones y confederaciones, con representatividad y titularidad según el ámbito de la negociación.

 

61. ¿Cuál es la relación entre la unidad sindical y la eficacia sindical en la negociación colectiva?

 

Hablar de negociación colectiva y de sindicatos es hablar de la eficacia de la negociación por los sindicatos, esto es, que los sindicatos sean eficaces como parte en la negociación con la administración pública.

 

La oit a través de su Comisión de Expertos, en un documento que recoge la experiencia e investigación de la oit a nivel mundial[268], afirma sobre la eficacia y la representatividad en la defensa de los derechos:

 

Solamente las organizaciones sindicales independientes y representativas son capaces de defender eficazmente los intereses de los trabajadores[269].

 

Por esa misma razón, la oit en su Recomendación 159, que forma parte del Convenio 151 sobre negociación colectiva, preceptúa que se deben adoptar criterios objetivos –o proporcionales al número de afiliados– para determinar la representatividad sindical, a fin de que no se “estimule la proliferación de organizaciones que cubran las mismas categorías de empleados públicos”[270].

 

Lo que afirma la oit es una verdad evidente. Es el sentido común: es mejor sumar que dividir. La unión hace la fuerza. Un sindicato representativo, unitario, democrático, es fortaleza y capacidad “de defender eficazmente los intereses de los trabajadores”. Por el contrario, la “proliferación de organizaciones” es dispersión, fraccionamiento, división, fracturas, debilidad, incapacidad e ineficacia en la defensa y negociación.

 

Las organizaciones sindicales más representativas son las más unitarias, las que convocan y en las que confluyen sinergias, las más capaces y eficaces.

 

Sin embargo, en la vida sindical se expresa aún una práctica dañina según la cual se cree erradamente que la división es equivalente a la autonomía sindical. No, la división es la división, es restar, es dividir, es dispersión, fraccionamiento, debilidad, la capilla, la proliferación, la incapacidad y la ineficacia. La división no tiene nada que ver con la autonomía sindical. La autonomía es frente al patrono y a la autoridad administrativa, es la independencia de autogobierno sindical, no la división ni el canibalismo sindical.

 

Pensar que cuanto más se dividan las organizaciones sindicales son más autónomas, es una bobería, un disparate, pues lo que significa es que son más débiles, más dispersas, menos capaces y menos eficaces. El grado de autonomía sindical no tiene nada que ver con el grado de división.

 

Intolerancia, exclusión y división son afines: quien no está conmigo está contra mí, es mi enemigo no mi compañero o contradictor, la verdad única y absoluta es la mía, solo yo tengo la razón, blanco o negro, cara o sello, todo o nada, el cielo o infierno, 100% o 100%. No se acepta convivir en democracia con la diferencia. Solo se acepta una “verdad” absoluta y única. Es el totalitarismo, el confesionalismo, la imposición, el canibalismo sindical.

 

Por supuesto que así no puede haber institucionalidad sindical mediante Programas, Estrategias y Planes a largo, mediano y corto plazo, con autocontrol de Gestión y de Resultados, sobre los temas centrales de la Organización Sindical, resultantes de la discusión sobre los diferentes puntos de vista, que confluya en un Pacto Programático, un acuerdo de ideas, un consenso de encuentro y de reglas convenidas por todos y para todos.

 

Para asumir la nueva etapa sindical de la Negociación Colectiva, son necesarias organizaciones sindicales en las que quepan todos, todos los puntos de vista sindicales, políticos, religiosos, un sindicalismo que practique la democracia, la cultura de la inclusión, del respeto a la pluralidad, a la diversidad de opiniones, a la diferencia, al debate, a la tolerancia y el respeto al otro. Eso es la democracia. Es la coexistencia y el respeto incluyente de la diversidad en la diferencia creativa.

 

Por eso, la Comisión Nacional de Concertación de políticas laborales y salariales[271] ha sido Gubernamental y sindicalmente postrada, en forma principal, al mero show mediático anual del ajuste del salario mínimo, a un aspecto y apenas un aspecto parcial de la política salarial, caricaturizado en una competencia sindical de meros porcentajes.

 

Las organizaciones sindicales de 3º y 2º grados no han asumido la responsabilidad de discutir y consensuar internamente políticas laborales y salariales, adoptar criterios o ideas, Programas, Planes.

 

Hay que “desescalar” la conflictividad por pasión o celos personales o sectarismo sindical o político. Nadie ha “descubierto” ni “patentado” el “invento” de un aparato para medir la “verdad”, como para poder decir que a “ellos” les marcó el 100% x 100% y a los “otros” el 0% x 0%.

 

Como no existe Institucionalidad Sindical construida con ideas, con el debate y el consenso democrático en torno a ideas expresadas en un Programa, Estrategia o Plan sobre Negociación Colectiva en la Administración Pública, entonces, sustitutivamente, ante la carencia de Programa, Estrategia o Plan, la falta de ideas o de consenso programático elaborado por todos y para todos; por ello, lo que existe sustitutivamente, es el Pragmatismo, el activismo coyuntural, la improvisación y el capricho espontáneo o momentáneo de cada secta o de cada pequeño líder, el celo o pasión personal y el fanatismo; dentro de un “discurso” y “lenguaje” reducido a los adjetivos, de manera tal, que si es para “analizar” una problemática laboral, ello se resuelve con los adjetivos de “imperialista”, “neoliberal”, “oligárquico”, “Gubernamental”, y si es para “polemizar” con el contradictor/enemigo, simplemente todo se resuelve con el adjetivo descalificador de “paraco”, “santista”, “gobiernista” o “neoliberal” o “corrupto”; todo dentro de una cantaleta de adjetivos, odios y ofensas, que por supuesto es inentendible por los afiliados, quienes ante un problema laboral común, son asediados, confundidos y hastiados por múltiples comunicados “informativos” fulminados por los varios micro organismos sindicales, con “versiones” distintas, cada uno reclamando ser el “benefactor” y “descalificando” a los otros con un adjetivo. Y para realizarse una reunión con la Administración, es necesario habilitar macro espacios, pues cada micro organismo de la multiplicidad existente, debe asistir con varios micro líderes, entre mayor sea el número cuanto mejor, para “vigilar” a los “otros”, pues quienes tienen la “verdad” y la “solución” son ellos.

 

Por intolerancia e intereses personales: porque no resultó electo, o porque le quitaron el permiso sindical que creía de “su” propiedad y no de titularidad por la Organización sindical, o porque para sus necesidades personales “necesita” el fuero frente a una reforma de Planta o ante la llegada de una próxima Lista de Elegibles[272], o porque es “mejor” “disfrutar” de un Permiso sindical; en fin,  el líder no cabe dentro de la institucionalidad sindical, la rompe, la fractura, arma toldo aparte, sindicato a “su” medida, según “su” punto de vista y para satisfacer “sus” intereses. Una capilla de “fieles”, de “adeptos”, un sumo sacerdote, un mesías. Es el carnaval de los micro o pequeñísimos intereses personales, de las micro o pequeñísimas vanidades, de los micro o pequeñísimos “líderes”, es el micro o pequeñísimo reducto de las “partículas” sindicales o del micro sindicalismo indoctrinario. Además caprichosos y arbitrarios, porque desde “sus” intereses, por “sus” intereses y para “sus” intereses, pregonan y se creen el “cuento” según el cual, desde la Democracia sindical, es igual, es lo mismo y tienen el mismo Grado de Representatividad, un microorganismo sindical con 30 afiliados, que un sindicato con 1.000  afiliados; y desde los micro organismos o desde el micro sindicalismo, se cree que matemáticamente 30 es igual a 1.000 o que 30 no es menor que 1.000 y que 1.000 no es mayor que 30; de ese tamaño es el disparate, pues no entienden la Democracia Sindical, con Grados de Representatividad en forma objetiva y proporcional al número de afiliados, como es el criterio de Democracia y Representatividad Sindical de la OIT,  sino en función del divisionismo, de los beneficios personales del divisionismo, o sea, en función del número de siglas o de razones sociales por micro organismos o micro partículas, para reclamar que cada sigla o razón social es igual, es lo mismo, tiene el mismo Grado de Representatividad, así una sigla tenga 30 afiliados y otra 1.000, porque entienden la Democracia por siglas, como forma de apología del Divisionismo, y no objetivamente proporcional al número de afiliados.[273]

 

Eso no es sindicalismo, ni autonomía sindical. Y en materia de “fieles”, algunos de verdad y los más “de papel”, es decir, “prestados” o “negociados” con otro “caudillo”, con derechos quizás de fuero y permiso, pero sin obligaciones, dado que no asisten a asambleas, no pagan cuota sindical, no hacen vida sindical, no cumplen la obligación legal de llevar libros de actas, de afiliados, de ingresos por cuotas, ni tienen contabilidad y dineros en banco.

 

Es una ética perversa y una competencia desleal con las organizaciones sindicales de verdad, pues a mayor división mayor número de “siglas”, de fueros y permisos para ofrecer como “atractivo” para “encontrar” “afiliados”, además “sin costo” o sin cuota sindical. En ese carrusel con esos “afiliados” de mentiras se ejecuta la “afiliación” a varios de esos “sindicatos” de primer grado, que a su vez son utilizados como soporte para otros “aparatos” de segundo grado, igualmente de mentiras.

 

La realidad es que a menor representatividad, mayor división y número de “aparatos”, menor capacidad y eficacia por dispersión, multiplicidad y debilidad. Son esfuerzos dispersos, divididos. Y la explosión en la creación de esos “sindicatos” se acentúa cuando va a haber reforma de planta y por ello, se necesita multiplicar los fueros para satisfacer intereses personales, no sindicales. Es la potencialización de la división como práctica corrupta de deslegitimación sindical, pretextando la autonomía sindical.

 

Es legítimo que las organizaciones sindicales representativas, las de verdad, ejerzan la representación. Lo grave es que las de la división, las de mentiras, solo tienen como preocupación “figurar”, “exhibir” a su “caudillo”, el sindicalismo de pasarela, para así “justificar” permisos, ayudas económicas, viajes. Esa proliferación y multiplicidad, esa intolerancia y división, genera que no quepan en las salas de reunión de los despachos públicos, o que cuando comparecen por separado, unos cumplen con su tarea de representatividad y defensa de los derechos de los empleados, y otros a tratar de deslegitimarlos. Y tratándose de una reunión de trabajo con directivos, exigen hablar todos y estar todos, unos vigilando a los otros, porque se cree que el que no habla no existe y que el que no asiste tampoco existe. Es la exhibición en la pasarela.

 

Cincuenta o veinte o diez o siete o varios sindicatos por entidad, es un abuso del derecho, una desfiguración, una deslegitimación sindical, la ausencia de una ética sindical, es un cáncer para el sindicalismo. Eso no es sindicalismo. Es su negación, es el antisindicalismo dizque en nombre de la autonomía sindical. Es la violación, lo contrario de lo que consagra la OIT en la Recomendación 159 reglamentaria del Convenio 151 en cuanto aboga por que en la Negociación Colectiva, la Representación sindical “no estimule la proliferación de organizaciones que cubran las mismas categorías de empleados públicos”.[274]

 

Un exguerrillero quien pagó muchos años de cárcel, abandonó la perspectiva de la insurrección militar para en su lugar asumir la lucha civil y política, figura importantísima del frente amplio, soporte político para ganar un Gobierno de quince años y de una sola central sindical: plural, diversa e incluyente en democracia: la cnt, el presidente de Uruguay, el compañero Pepe Mujica, así le gusta que le llamen, dice con toda la fuerza de su ejemplo y experiencia:

 

Es hora de la integración. Para integrarnos tenemos que aprender a soportarnos. Soportarnos significa ser capaces de hacer cosas en conjunto a pesar de las diferencias.

 

Las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos, podrían asumir su responsabilidad y adoptar una directriz conjunta, en la que:

 

– se privilegie la creación de sindicatos en las entidades donde no existe,

– en la no creación de nuevos sindicatos en las entidades en las que ya existe,

– en un cronograma para la fusión progresiva de los varios sindicatos existentes,

– el rechazo enfático a la práctica de los “afiliados” de mentiras, y

– las reuniones previas de trabajo para construir entre todos y con participación de todos las directrices de todos, que han de ser expuestas por un vocero de todos, rotable; así se superaría la intervención desordenada de cada uno, según “su” criterio singular.

 

Está de por medio la negociación colectiva, la organización sindical: pluralista, tolerante e incluyente, institucional, ética, legítima, democrática, capaz y eficaz.

 

62. ¿Y entonces ¿qué es un sindicato?

 

Es una organización de los empleados públicos, cuya única razón de ser –requisito, condición y objeto para su integración o afiliación– es la de ser empleado público, la defensa del empleado público.

 

Entonces, siendo la organización sindical de los empleados públicos caben todos los empleados públicos, sin consideración, distinción o exclusión por raza, credo político o religioso, género, origen personal o regional, preferencias deportivas, sexuales, todos.

 

La organización sindical por naturaleza es una casa donde caben todos, donde todos pueden converger, coexistir y concurrir aún en diferencia, bajo el cauce de la democracia.

 

El sindicato en esencia es plural, diverso en opiniones, tolerante de las diferencias e incluyente de todos los puntos de vista a través de las reglas de la democracia sindical.

 

Por ello, el sectarismo, el canibalismo, la verdad absoluta, el confesionalismo y el totalitarismo son expresiones de intolerancia, de exclusión, de división, son profundamente ajenas, contrarias al sindicalismo, son su negación.

 

63. ¿En qué consiste la propuesta de auto reforma sindical?

 

La propuesta y tarea de la auto reforma sindical consiste en que las propias organizaciones sindicales, en ejercicio de su autonomía sindical, podrán debatir y encontrar criterios y formas para reformar su práctica, a fin de corregir errores y desarrollar aciertos.

 

Podría reflexionarse sobre la representación sindical, la innovación en planeación y gestión, la educación sindical y la dimensión ética en la vida sindical, por ejemplo[275].

 

64. ¿Las Organizaciones sindicales podrían tener un Plan Programático sobre Negociación Colectiva?

 

Claro que sí, es un ejercicio interno, de Autonomía y de Institucionalidad sindical, para construir colectiva y en democracia, con participación nacional y de todas las miradas, un Plan Programático sobre Negociación Colectiva.

 

Hasta el momento, no lo adoptado ninguna Organización sindical de 3er grado o Confederación o Central, ni de 2º grado o Federación, ni de 1er grado o sindicato.

 

La carencia de ese Plan Programático, de estrategia y perspectiva, de construcción de Institucionalidad,  podría explicarse porque en su lugar, prevalece y basta la mirada personal del pequeño “líder” o del grupo político, como determinantes, y por ello, la controversia sindical no gira en torno a Programas o Planes, no tiene carácter Programático en la defensa de los intereses generales y comunes de los empleados públicos, sino por el contrario, depende de la circunstancial vanidad o miopía del interés individual o singular del pequeño “líder” o de la reducida secta política, y por ello, ante esa carencia, sustitutivamente prima la improvisación y el sectarismo, pero no cualquier grado de sectarismo, sino el sectarismo en su máxima expresión de degradación: el canibalismo sindical.

 

La inexistencia de Programas y Planes, de mecanismos colectivos y democráticos de control tanto en su ejecución como en su cumplimiento final, de reglas objetivas resultantes del consenso Institucional, todo ello significa que en su lugar, se imponga la improvisación y el activismo circunstancial, al detal, según los caprichos, conveniencias y necesidades del momento del pequeño “líder” o de las grupos, resultantes de un acumulado de viejo Caudillismo o del vanguardismo animado por el mesianismo o de los intereses individuales.

 

La carencia de Programa, Plan a largo, mediano y corto plazo, las ideas, el criterio de elaboración colectiva y de reglas consensuadas e Institucionales, es reemplazado por la cantaleta, la letanía, el “discurso”, la repetición de la repetidera, de la frase común para toda ocasión y en todo momento, la abstracción con un lenguaje entendible solo entre ellos, cuya característica central es “mi” verdad “única” y “total”:la intolerancia, la exclusión y la negación del otro.

 

Al no existir Institucionalidad en la mayoría de las organizaciones sindicales de 3º, 2º y 1er grado, no existir en materia de Negociación Colectiva: Programa y Planes, obvio tampoco existe Control o Evaluación de Gestión ni Control o Evaluación de resultados. Solo existe la improvisación.

 

Y esa carencia de Institucionalidad por ausencia de Programas y Planes y carencia de Control y Evaluación por gestión y resultados, no solo se expresa en materia de Negociación Colectiva, sino en toda la vida sindical; es una desinstitucionalización amplia[276]

 

65. ¿Existe relación entre democracia sindical y eficacia sindical en la Negociación?

 

Por supuesto; una organización sindical que practique la Democracia, será una organización eficaz en la Negociación. Democracia y eficacia sindical son concurrentes y esenciales.

 

El problema gravísimo es que nuestras organizaciones sindicales todavía practican esquemas de 1950, contenidos en la mirada de democracia sindical Representativa trazada en el Código y en el modelo de Estatuto sindical de 1952. Están oxidadas y anacrónicas. Simplemente eligen unos representantes o directivos; y además los reeligen indefinidamente.

 

Con la Constitución de 1991 se consagraron dos -2- nuevos ejes claves: la Autonomía sindical y la Democracia Participativa. Los sindicatos no se han dado cuenta del cambio o prefieren ignorarlo. La Democracia sindical no es meramente Representativa ni se puede reducir a un asunto electoral, para elegir a unos Representantes, Delegados o Directivos en quienes se delega pasivamente para ejerciten y decidan la vida sindical, tampoco es Democracia la simple  elección o reelección indefinida y vitalicia de unos Directivos o Representantes. No. La Democracia es Participativa o de contacto permanente con los afiliados, donde todos los afiliados deben participar y decidir todos y cada uno de los asuntos de mayor importancia en la vida sindical: Programas, Planes, Políticas; afiliación o desafiliación de otro organismo sindical; cultura de tolerancia en el respeto a la diferencia; inclusión de las minorías, garantías a la oposición; elección programática de directivos por voto programático, personal, secreto y directo; no reelección indefinida de directivos o reelección para el período subsiguiente, además consagrando la edad de retiro forzoso;[277]auditoría por control de gestión y resultados para directivos y sobre el uso de permisos y viajes/viáticos; página web o urna transparente de acceso público sobre todos los aspectos sindicales: presupuesto, afiliados, directivos, permisos, capacitación, programas/ planes/políticas; revocatoria de mandato; solicitud o aceptación, o no, desde el momento de la elección hasta la terminación del mandato Directivo, de: Encargos, Traslados, Comisiones de servicios, de estudio, para desempeñar empleo de libre nombramiento/remoción; publicación del Patrimonio individual de cada Directivo al comienzo y al final de su período, etc.

 

66. ¿Cuáles son las condiciones y los requisitos para la comparecencia sindical a la negociación?

 

Las condiciones y los requisitos para la comparecencia sindical a la negociación son los siguientes:

 

1. En asamblea[278] estatutaria debe ser elegidos los negociadores y adoptado el pliego.

 

Por tanto, pliego que no haya sido adoptado en Congreso Confederal o Federal o Asamblea General, no cumple el requisito o condición legal y por tanto no puede constituir materia de la negociación. Conspira contra la democracia el que unos “iluminados” una “vanguardia” desplace la construcción y adopción colectiva del pliego por los empleados, los sustituya y los expropie de su derecho democrático de participación y decisión.

 

La organización debe existir jurídicamente, debe tener su registro sindical[279]. Si no tiene registro sindical no existe jurídicamente, no puede realizar asamblea y carece de titularidad para presentar pliego para participar en la negociación y para suscribir el acuerdo colectivo.

 

2. Dentro de los dos meses siguientes a la asamblea se debe presentar el pliego.

 

Por mandato legal es “atribución exclusiva de la asamblea […] la adopción de pliego […] que deberá presentarse a los patronos a más tardar dos meses después; la designación de negociadores”[280].

 

El pliego y los negociadores deben corresponder a un proceso pedagógico, democrático y participativo, a una elaboración, a un pensar colectivo de los afiliados, y por ello, su adopción en Congreso Confederal o Federal o en Asamblea General, dado además, que por norma constitucional[281] “el funcionamiento de los sindicatos […] se sujetará al orden legal y a los principios democráticos”.
3. El escrito sindical de presentación del pliego a la autoridad pública debe ir con copia al Ministerio de Trabajo e indicar: (a) la fecha de la asamblea y (b) los nombres de los negociadores.

 

67. ¿Existe la regla de un solo Pliego, una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo?

 

Sí, el Decreto 160/14 consagra expresamente esa regla: “unidad de Pliego”[282], “una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública”[283].

 

“dentro de la autonomía sindical, en caso de pluralidad de organizaciones sindicales, éstas deberán realizar previamente actividades de coordinación para la integración de solicitudes, con el fin de concurrir en unidad de pliego”.[284]

 

La división, la multiplicidad, la fragmentación sindical no solo afecta la eficacia sindical en la negociación sino que además la complica por complejidad, dispersión y repetición de contenidos o procedimientos. Técnicamente es un método difuso, disperso, que conspira contra la economía procedimental. Además, ninguna organización sindical, al elaborar Pliego, podrá hacer un “descubrimiento” o “invención” para justificar “su” propio Pliego; a nadie le van a dar el Nobel. No, en materia de elaboración de Pliego todo está descubierto e inventado, lo que falta es redactarlo en forma coordinada y concurrente entre las varias organizaciones sindicales.

 

La técnica de la acumulación o concentración de un solo Pliego, una sola Mesa y un solo Acuerdo Colectivo, es la regla de oro que orienta al Decreto 160/14 como norma procesal universal por economía procedimental y eficacia sustantiva del derecho de negociación.

 

Por ello, el Decreto 160/14 regla que los sindicatos “deberán…concurrir en unidad de pliego” y que habrá “una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo”.

 

Ha de aclararse,  que bien por acuerdo entre los varios sindicatos, o por proporcionalidad según el número de afiliados, todos, absolutamente todos los sindicatos, sin exclusión de ningún sindicato, todos tienen derecho a ser partícipes en el pliego, en su negociación en la mesa y en la suscripción del acuerdo colectivo.

 

Desde el punto de vista sindical, el Decreto 160/14[285] está anclado en la perspectiva de sumar, confluir, concurrir, acumular, concentrar fuerzas y esfuerzos sindicales para su eficacia en la negociación. El Decreto 160/14 no incentiva la división sindical, la dispersión, la multiplicidad, la debilidad e ineficacia sindical en la negociación.

 

Unidad de Pliego, Unidad de negociación o negociación concentrada o acumulada, y consecuencial y concordantemente unidad de resultado o resultado concentrado o acumulado en un solo acuerdo colectivo.

 

Este es el criterio de la Corte Constitucional[286] sobre la unidad de negociación para que “no conduzca a la atomización” de la negociación ni a “multiplicar” la negociación “en función del número de sindicatos coexistentes, sino de asegurar la participación directa de tales sindicatos” en la negociación.

 

Entonces, el contenido y objeto de la negociación colectiva no se puede postrar a un simple asunto numérico o cuantitativo sino que lo importante es “asegurar la participación directa” de los sindicatos coexistentes en la negociación. Y esa participación sindical se debe expresar en la forma de negociación concentrada o acumulada[287] o única.

 

Consecuencial y concordantemente, el Pliego único,  la negociación única, concentrada o acumulada, comporta un resultado igualmente único, concentrado o acumulado, un solo acuerdo colectivo[288].

 

Advertimos y aclaramos, para evitar equívocos, que la Corte Constitucional[289] refiriéndose a la contratación colectiva, al contrato colectivo propio del vínculo laboral contractual de los trabajadores privados y oficiales, a las normas del Código Sustantivo del Trabajo sobre contratación colectiva, y ante una de sus normas[290] que excluía a sindicatos, afirmó la forma difusa y plural de negociaciones colectivas y de contratos/convenciones colectivos de trabajo aunque, precisando la Corte Constitucional, siempre y cuando ello “no conduzca a la atomización” de la negociación ni a “multiplicar” la negociación “en función del número de sindicatos coexistentes, sino de asegurar la participación directa de tales sindicatos” en la negociación.

 

Es el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional en relación con la contratación colectiva. Debe leerse completo y no fracturado para utilizar la parte que permita tergiversar, absolutizar y entronizar la multiplicidad y la división.

 

Por el contrario, la situación de los empleados públicos es legal y reglamentaria, reglados por la ley y el reglamento. Es un vínculo laboral especial, particular. Por ello, es que la negociación colectiva de los empleados públicos, expresa “problemas particulares” o exige “modalidades particulares”, según lo advertido y reiterado por la propia oit en sus convenios 151 y 154:

 

Teniendo en cuenta los problemas particulares […] en razón de las diferencias existentes en muchos países entre el empleo público y el empleo privado […][291].

 

En lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales, podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este convenio[292].

 

O dicho en palabras de la Corte Constitucional, esas “modalidades particulares” encuentran justificación precisamente en las particularidades de la vinculación legal, reglamentaria […] con la administración[293].

 

68. ¿El que haya un solo Pliego y una sola Mesa de Negociación impide que se puedan realizar sesiones de trabajo temáticas, singulares y especializadas?

 

El Pliego de Unidad puede contener tanto aspectos comunes, como singulares o especiales, ante lo cual las Partes podrían convenir que tanto las Solicitudes comunes como las especiales, todas se negocie conjuntamente; ó, alternativamente, también podrían convenir las Partes, que por razones metodológicas y respetando la existencia de una sola Mesa de Negociación, también puedan realizarse excepcional y simultáneamente, algunas sesiones de trabajo[294] para negociar los aspectos singulares o especiales del Pliego, con el sindicato o sindicatos que hubieren formulado esas Solicitudes integradas al Pliego de Unidad, en el entendido que es una sola la Mesa de Negociación y será uno solo el Acuerdo Colectivo.

 

69. ¿El que pueda haber un solo pliego, una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo viola la autonomía sindical?

 

No. Un solo pliego es posible precisamente por el ejercicio de la autonomía sindical por parte de los varios sindicatos, quienes “dentro de la Autonomía sindical… deberán realizar previamente actividades de coordinación para la integración de solicitudes, con el fin de concurrir en unidad de Pliego”[295]. A ningún sindicato se le excluye, “dentro de la Autonomía sindical” todos participan en el Pliego, todos negocian y todos suscriben el acuerdo colectivo.

 

70. ¿Un solo acuerdo colectivo viola la autonomía sindical?

 

Autonomía sindical, según los convenios de oit, en su aspecto interno es la potestad de los propios sindicatos para organizar sus programas, estatutos y gobierno, a fin de ser eficaces en la defensa de los intereses generales de los empleados públicos; y en su expresión externa, es la prohibición a la autoridades públicas de entrometerse en los sindicatos.

 

Ningún convenio de oit, ninguna norma dice que la autonomía sindical sea división, fraccionamiento, romper los sindicatos en mil pedazos para satisfacer intereses individuales o singulares, debilidad e ineficacia en la defensa de los intereses generales de los empleados. Eso de la división como equivalente de la autonomía es falso, eso no es autonomía, es división, divisionismo y nada más. Lo que pasa es que les da vergüenza el divisionismo y pretenden “justificarlo” con el pretexto de la autonomía.

 

Por el contrario, desde la perspectiva del Derecho Sindical de Negociación Colectiva, por lo que propende la OIT es evitar “la proliferación de organizaciones que cubran las mismas categorías de empleados públicos”, o sea, evitar la división sindical en la Negociación Colectiva.

 

Tampoco es autonomía los otros vicios graves: el suponer que los sindicatos son organizaciones secretas, clandestinas, para ocultar, “tapar” todo y querer evitar dar a conocer los afiliados, su asistencia a asambleas y el pago de cuotas. Es la fuente para el tráfico de “afiliados” de mentiras. Por el contrario, la autonomía sindical sería que los sindicatos fueran una urna abierta de la transparencia: una página web en la que el sindicato publicitara sus libros de actas, sus afiliados[296], su vida financiera, su programa, su planeación, su evaluación por resultados, sus acuerdos colectivos, logros, etc. También la acumulación antidemocrática en un “caudillo” de todo: directivo en varios sindicatos de primer grado, aún dentro de una misma entidad, directivo en sindicato de segundo grado y directivo en sindicato de tercer grado. Y además, reelegido indefinidamente por los siglos de los siglos. Nada de eso es autonomía sindical. Eso es una vergüenza y nada más que una vergüenza.

 

Es historia la idea de los pedacitos, del culto a la división, al fraccionamiento, al minifundio sindical, a cada líder con “su” pliego, “su” mesa y “su” acuerdo colectivo, a la asepsia totalitaria y confesional según la cual cada mesa de negociación y acuerdo colectivo debe ser la de los “puros”, la de los 100% x 100% “puros”,  la de quienes no se “mezclan” con los “impuros” o sea el culto al carnaval de las vanidades y “verdades” absolutas, puras y limpias, fuera de las cuales no hay “salvación” para los “otros”, los “impuros” o “traidores” o “infieles”. Los unos son los que alcanzaron el “cielo”, los otros son los condenados a la llama eterna del “infierno”[297].

 

Pero además, cada fracción o líder quiere “su” pliego y dentro del Pliego defienden es “sus” solicitudes “propias”,  “su” mesa de negociación y “su” acuerdo colectivo, de manera tal que habrían tantos pliegos, mesas y acuerdos, cuantas fracciones y líderes  sindicales existieran. Sería la apología al carnaval de la división, de las vanidades, del interés individual o singular, de la multiplicidad, repetición artificial e irracional de procedimientos de negociación y de acuerdos, uno de los cuales sería “su” acuerdo, “su” trofeo personal para exhibir. Es el delirio en el canibalismo sindical.

 

Eso es un atraso sindical de proporciones. Es perder la perspectiva de la organización y de los directivos sindicales en función de los intereses generales de los empleados públicos para reemplazarla por los directivos para satisfacer “sus” intereses individuales o vanidades personales. Sería negar el principio de eficacia de la organización sindical, que solo se logra sumando, confluyendo, acumulando fuerzas, experiencias y conocimientos, aplicando la regla universal elaborada por la humanidad, de “la unión hace la fuerza”. Lo contrario es la división, el fraccionamiento, hacer pedazos las organizaciones sindicales, postrarlas a su ineficacia. El sindicato, el pliego, la mesa de negociación y el acuerdo colectivo, es resultado y patrimonio de todos y no propiedad privada de “unos”.

 

71. ¿Desde la perspectiva de la Negociación Colectiva y de su eficacia, pueden formularse observaciones críticas a las Organizaciones Sindicales?

 

Claro que sí. El análisis de la Negociación Colectiva comprende el de la eficacia sindical en la Negociación Colectiva y por ello y para ello, necesariamente debemos mirar la Representación sindical, su comparecencia en unidad o en división, pues incide directa y sustancialmente. Cómo hablar de Negociación sin referirnos a su eficacia y Representación sindical.

 

Por supuesto, dentro del mayor respeto por la Autonomía sindical, pues razonamos dentro de una visión académica, general y objetiva, sin expresar ninguna referencia o preferencia o apología individual, partidista o sindical. El silencio sería mutilar el análisis,  el Corporativismo cerrar la mirada externa.

 

72. ¿Se puede presentar otro pliego, provocar otra mesa de negociación y otro acuerdo colectivo, durante la vigencia de un acuerdo colectivo resultante de un pliego y una mesa de negociación?

 

La respuesta es no, rotundamente no. La regla de oro en la negociación colectiva dentro de la administración pública es la buena fe de las partes[298] y ella irradia todo el ámbito de la negociación y de cumplimiento del acuerdo colectivo.

 

El principio de la buena fe en el cumplimiento de lo acordado compromete a las dos partes en el acuerdo colectivo. Es el efecto útil del acuerdo y la vinculación recíproca de las partes en su cumplimiento conforme al principio de confianza legítima por creerse fundadamente que lo acordado es para cumplirlo.

 

Será censurable que la administración incumpla y también lo es si quien incumple es la organización sindical. Se negocia y acuerda para cumplir, no para incumplir.

 

El Decreto 160/14 determina que solo puede haber “unidad de Pliego”[299], “una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad”[300], que uno de los contenidos del acuerdo colectivo debe ser “el período de vigencia”[301] y que “una vez firmado el acuerdo colectivo no se podrán formular nuevas solicitudes durante la vigencia del mismo”[302].

 

Esta normatividad significa que durante la vigencia convenida por las partes en el acuerdo colectivo, no se podrá formular otro pliego de solicitudes, ni en forma directa llamándolo pliego y tampoco por vía indirecta enmascarándolo bajo el artilugio de denominarlo “revisión”, pues todo ello comportaría el incumplimiento sindical del acuerdo colectivo y además subvertiría la regla de unidad de mesa de negociación y unidad de acuerdo colectivo, por pretenderse a través del otro pliego, otra mesa de negociación y otro acuerdo colectivo, la pluralidad de mesas y de acuerdos colectivos pretextadas a partir del incumplimiento del acuerdo colectivo.

 

Además, se rompería la legitimidad institucional de los acuerdos colectivos, abriría las puertas a la práctica del incumplimiento y destruiría el principio de la buena fe, de confianza legítima en el cumplimiento del acuerdo, de seguridad y certeza de los acuerdos colectivos y de confianza en la negociación colectiva.

 

Si a un sindicato, durante la vigencia del Decreto 1092/12, algún despistado les orientó que eso era un “embeleco neoliberal peor que el Decreto 535/09 de Uribe” y por ello no presentaron pliego, que sí formuló otro sindicato, negoció y celebró acuerdo colectivo vigente, ahora el sindicato despistado no puede “acordarse” de enmendar su error pretendiendo presentar otro pliego, para provocar otra mesa de negociación y otro acuerdo colectivo. Eso no es procedente jurídicamente.

 

Tampoco es posible otro pliego, otra mesa y otro acuerdo en el evento de fundación de un nuevo sindicato durante la vigencia del acuerdo colectivo. No, el nuevo sindicato nace conforme a las reglas existentes al momento de su creación, las que debe respetar y cumplir, y una de ellas es la de un acuerdo colectivo vigente.

 

La ley del embudo no existe: es errado creer que solo la administración está obligada a cumplir el acuerdo colectivo, y que los sindicatos sí están habilitados para incumplir o que les vale todo, que el fin justifica los medios y que se pueden combinar el cumplimiento con el incumplimiento.

 

73. ¿Si hubiere varios sindicatos ¿cómo se adopta el pliego,  cómo se determina el número de negociadores y cómo se distribuye la participación de los negociadores entre los varios sindicatos?

 

Si hubiere varios sindicatos, el asunto del pliego, el número de negociadores y su distribución opera de la siguiente manera:

 

1. Acuerdo previo entre varios sindicatos por autonomía sindical:

 

Con anticipación[303], antes de realizar las asambleas, los varios sindicatos por autonomía sindical llegan a un acuerdo sobre el pliego, el número de negociadores[304] y su distribución entre los varios sindicatos[305]. Ese acuerdo está autorizado por el Decreto 160/14[306].

 

Lo acordado lo llevan y aprueban en las respectivas asambleas[307] y será el pliego unificado y los respectivos negociadores designados conforme a lo acordado.

 

2. Si no hubiere acuerdo entre los varios sindicatos, que sería lo no deseado: cada uno con su Comisión Negociadora y como hay que resolver cuál  es el número de negociadores y cuál su distribución entre los varios sindicatos, la solución del Decreto 160/14 es la siguiente:

 

a. El número de negociadores debe determinarse en la mesa aplicando el “principio de razonable proporcionalidad según el ámbito de la negociación y el número de afiliados”[308], y

b. “La distribución de los representantes ante la mesa de negociación […] debe ser objetiva y proporcional al número de afiliados con derecho y pago de su cuota sindical depositada en el banco, conforme a los artículos 393 y 396 del cst, según la certificación del tesorero y secretario”[309] que debe ser coincidente con la certificación de descuento de la cuota sindical por el empleador, con el extracto bancario del sindicato y con los libros de afiliados/tesorería y asambleas del sindicato.

 

La Recomendación 159 “sobre los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, que forma parte complementaria y reglamentaria del Convenio 151, preceptúa que “para el reconocimiento de las organizaciones de empleados públicos […] debería basarse en criterios objetivos y preestablecidos respecto del carácter representativo de esas organizaciones […]”[310], aplicando el principio según el cual cada sindicato representa a sus propios afiliados[311].

 

Luego, para efectos de comparecencia en la negociación colectiva, en la mesa de negociación, en la designación de negociadores, ha de aplicarse un criterio objetivo, proporcional y democrático de representatividad según el número de afiliados.

 

Entonces, a mayor número de afiliados mayor grado[312] de representatividad y mayor número de negociadores, y a menor número de afiliados menor grado de representatividad y menor número de negociadores. Es la aplicación del principio de igualdad por trato diferente ante situaciones distintas[313].

 

Síntesis y advertencia, en todo caso, es afirmar que todo sindicato tiene derecho a participar en el pliego, en la mesa de negociación y a suscribir el acuerdo colectivo. A ningún sindicato se le puede excluir. En caso extremo de tratarse de un sindicato con un mínimo grado de representatividad en razón de un reducido número de afiliados, se le debe permitir por lo menos una suplencia, fija o rotada.

 

74. ¿Qué pasa si fracasa el ejercicio de la autonomía sindical para consensuar el número de negociadores sindicales y su distribución entre los varios sindicatos? ¿Quién define el criterio objetivo y proporcional según el número de afiliados de cada sindicato?

 

Sería el escenario vergonzoso del carnaval: de enemistades, vanidades, de odios, de venganza, de sectarismo, que confluyeron para haber impuesto el fracaso del consenso previo por autonomía sindical. Solo les preocupa “su” interés, “su” cuota, “su” parte, “su” sindicato, “su” lideres, “su” figuración, sus micros o pequeños intereses y vanidades. Nada que ver con los intereses generales de la negociación colectiva.

 

Ahora se expresan en otro “round” de la riña entre directivos sindicales. Para asumirlo surgen las preguntas: ¿quién lo resuelve?, ¿quién establece los afiliados de cada sindicato? y ¿quién determina la proporcionalidad de negociadores entre los varios sindicatos?

 

En el Decreto 160/14 esos interrogantes no están reglados, quizás por lo vergonzoso del espectáculo de la pelea intrasindical.

 

Lo primero y básico, según el Decreto 160/14, es que “la distribución de los representantes ante la mesa de negociación […] debe ser objetiva y proporcional al número de afiliados con derecho y pago de su cuota sindical depositada en el banco, conforme a los artículos 393 y 396 del cst, según certificación del tesorero y secretario”[314] que debe ser coincidente con la certificación de descuento de la cuota sindical por el empleador, con el extracto bancario del sindicato y con los libros de afiliados/tesorería y asambleas del sindicato.

 

No puede ser cualquier lista de afiliados. En la lista de verdad, deben coincidir:

 

1. La certificación del tesorero y secretario del respectivo sindicato,

2. La certificación del empleador sobre el listado de descuento de la cuota sindical,

3. Los extractos bancarios de ingreso de cuotas sindicales, y

4. Los libros de afiliados y de actas de la asamblea general sobre asistencia.

 

La mentira o falsedad de mala fe con el propósito de engañar y obtener beneficios podría configurar el delito de falsedad.

 

A continuación surgen las preguntas: ¿quién verifica esos afiliados de cada sindicato? y ¿quién determina la distribución proporcional de los negociadores entre los varios sindicatos?

 

Por autonomía sindical deben hacerlo y resolverlo los propios empleados sindicalizados, en la Asamblea General conjunta o en consulta por urnas, en la que cada empleado sindicalizado es un voto, esto es, cada empleado sindicalizado escoge a un sindicato para darle su apoyo y representación. Son los mismos empleados sindicalizados quienes resuelven el problema creado y no resuelto por los directivos sindicales. Es la democracia directa, la del constituyente primario. Es la alternativa de oit[315].

 

Si no se logra realizar la asamblea o la consulta por urnas el problema trasciende, pues afecta la iniciación de la negociación de instalación de la mesa de negociación, ya que no se ha podido determinar el número ni los nombres de los negociadores sindicales.

 

Otra instancia sindical final, la última para resolver el problema, sería por el mandato del artículo 418 del Código Sustantivo del Trabajo, el que a las organizaciones sindicales de segundo o tercer grados, las federaciones o confederaciones a las cuales estén afiliados los sindicatos de primer grado en conflicto, éstos convengan diferirles la atribución de decidir, en el entendido obvio, que todos acogerán esa última palabra.

 

Si las federaciones y confederaciones no resuelven el problema, apagué y vámonos, el último que salga apaga la luz, todos a construir un monumento al sectarismo, las vanidades, los odios, a la intolerancia y exclusión, el canibalismo sindical y adiós negociación colectiva, pues le habrán abierto una enorme tronera.

 

75. ¿Por qué no se deben presentar varios Pliegos Sindicales?

 

Lo que regula el Decreto 160/14 es la Unidad de Pliego, Unidad de Comisión Negociadora y Unidad de Acuerdo Colectivo. El Decreto 160/14 prevé la  existencia de varios sindicatos y les señala que deben coordinarse en forma previa, para integrar solicitudes y finalmente adoptar un solo Pliego:

 

-“dentro de la Autonomía sindical, en caso de pluralidad de organizaciones sindicales de empleados públicos, estas deberán realizar previamente actividades de coordinación para la integración de solicitudes, con el fin de concurrir en Unidad de Pliego y en Unidad de integración de las comisiones negociadoras y asesoras”[316]

 

La “unidad de pliego” y la “unidad de integración de la Comisión Negociadora” constituyen según el Decreto 160/14 “condiciones y requisitos para la comparecencia sindical a la Negociación”[317].

 

Entonces, hay que cumplir las “condiciones y requisitos para la comparecencia sindical a la Negociación” consistentes en la “unidad de pliego” y “unidad de integración de la Comisión Negociadora”.

 

Presentarse los varios sindicatos, con varios Pliegos, constituye una flagrante violación del Decreto 160/14 y además un absurdo grotesco[318], porque significa dar la vuelta del bobo, o sea, que como los varios Pliegos no se pueden tramitar, dada la norma legal de “unidad de pliego”, entonces por presión del Empleador los sindicatos deben devolverse para hacer lo que han debido hacer desde el comienzo, pero que no hicieron por sectarismo, odios y canibalismo, y es integrar los varios Pliegos en uno solo, para así cumplir el precepto legal de “unidad de Pliego” como “condición y requisito para la comparecencia sindical a la Negociación”.

 

O que suceda lo más vergonzoso para las varias organizaciones sindicales sectarias, las que por andar privilegiando sus intereses personales de odios, y no haber integrado previamente el Pliego en uno solo, sea el empleador quien integre los varios Pliegos para así poder iniciar la Negociación[319].

 

Ha de advertirse, como lo ha expresado el Ministerio de Trabajo, que “la falta de unificación del Pliego…no podría implicar la coartación del Derecho a la Negociación Colectiva”[320], dado que el Decreto 160/14 no consagra ni autoriza en forma típica y expresa pena o sanción que afecte o impida la Negociación. Ante los varios Pliegos, violando la norma, lo que procede es su integración, para así iniciar la Negociación.

 

Los varios “Pliegos” presentados por los varios sindicatos,  expresan un criterio miope, parcelado, en el que cada sindicato busca actuar como “propietario” de unas solicitudes, de “sus” solicitudes, de “su” micro o pequeña parcela de intereses y vanidades individuales, de “su” minifundio, de mirarse a su propio ombligo; lo que además de ser violatorio de la norma legal y por ello improcedente, constituye una trampa, un obstáculo a la Negociación Colectiva causado por el canibalismo sindical, la monumental intolerancia, el dogma de considerarse depositario de la verdad “única y absoluta en un 100%” y por tanto tratar como enemigo al simple contradictor.

 

76.¿Para determinar la Comisión Negociadora de Pliego en una Entidad Pública, se tienen en cuenta los afiliados sindicales en esa Entidad o también en otras?

 

Si se trata de Pliego sindical sobre las Condiciones de empleo en una Entidad, presentado a una Entidad Pública y que es materia de Negociación en esa Entidad Pública, la norma señala que es una Negociación “singular o de contenido particular por Entidad”, que compromete a los Empleados Públicos de esa Entidad. Por tanto, para efectos sindicales relacionados con la integración de la Comisión Negociadora Sindical en el evento de concurrencia de varias Organizaciones sindicales, alguna de ellas de Gremio o de Rama, y otra de Entidad, sólo se deben en cuenta los afiliados sindicales en esa Entidad: en la del Pliego, en la de la Negociación, en la de la Comisión Negociadora a integrar, y por tanto, son intrascendentes los afiliados o su número que en otras Entidades pueda tener el Sindicato de Gremio o de Rama.

 

77. ¿Cuál es la autoridad pública competente, con capacidad y titularidad, para a ella dirigirle el pliego sindical?

 

El tema de la competencia y su distribución entre las autoridades públicas está determinado en la Constitución y en la ley. Entonces, es clave tener claro cuál es la autoridad pública competente, pues de esa competencia o competencias depende el contenido del pliego, dado que el pliego sindical ha de dirigirse a la autoridad o autoridades con competencia para negociarlo/resolverlo[321].

 

Veamos un ejemplo: según la Constitución[322], el presidente de la República es la autoridad pública competente o con competencia para “fijar el régimen […] prestacional de los empleados públicos”.

 

Ello significa que, en materia prestacional el pliego en ese aspecto, tiene como destinatario al presidente de la República. Porque así está determinado por la Constitución. Y el ámbito de negociación sería el general o de contenido común, ejercitado por las confederaciones y federaciones.

 

Entonces, un pliego sindical, en materia prestacional, no debe dirigirse al gobernador, alcalde o director, por la evidente razón constitucional de carecer ellos de competencia para negociar o resolver o implementar aspectos prestacionales.

 

Sin embargo, si en un pliego de ámbito singular o de contenido particular, se incluyen solicitudes variadas, con distintas competencias, debe aplicarse el principio constitucional y legal de coordinación entre las distintas autoridades públicas para su negociación, respetando competencias.

 

Veamos cómo está distribuida la competencia constitucional y cuál es la arquitectura de distribución de la competencia entre las distintas autoridades públicas:

 

– en materia de “régimen salarial”

 

Existe una macropolítica económica trazada por el Ministerio de Hacienda, Planeación Nacional y el Compes[323], todo lo cual regla el ejercicio de la competencia constitucional y legal del ejecutivo[324]: el presidente en el nivel nacional, con competencia sobre el régimen salarial[325] en general; limitada, el gobernador en el nivel departamental[326] y el alcalde en el distrital o municipal[327]. El Gobierno Nacional, además, tiene competencia para señalar el límite máximo salarial de los empleados públicos del nivel territorial, guardando equivalencia con cargos similares en el nivel nacional.[328] El régimen salarial, en general, está determinado en la Ley marco 4ª de 1992, que regla al Gobierno.

 

Entonces, el ejecutivo[329] es la autoridad pública competente a quien debe dirigirse el pliego, aclarando y advirtiendo, que el presidente de la República tiene competencia constitucional y legal amplia, sobre “régimen salarial” en general[330], o sea tanto sobre la asignación básica mensual, como sobre todos los demás factores constitutivos de salario, mientras que la competencia de los gobernadores y alcaldes está limitada únicamente a “emolumentos”[331] o “remuneración concreta que se asigna a cada empleado dentro del marco del régimen salarial determinado por el presidente de la República[332].

 

– en materia de “régimen […] prestacional”

 

La competencia constitucional y legal es del presidente de la República, para todos los empleados públicos, tanto del nivel nacional, como departamental, distrital y municipal, de la administración centralizada como descentralizada, de los órganos de control y de los organismos autónomos e independientes.[333] Se insiste, todos los empleados públicos.

 

Luego, por este aspecto prestacional, el pliego debe dirigirse a la autoridad constitucional competente: el presidente de la República[334].

 

– en materia de plantas de empleos

 

Ha de precisarse que el concepto de empleo está referido objetivamente a funciones, que los empleos tienen asignados requisitos, y se agrupan en niveles, distinguidos los empleos con un código y un grado como referencia de asignación básica mensual. Adoptada la planta de empleos, sigue la incorporación de empleados y el retiro de empleados vía supresión de empleo. La planta de empleos compromete entonces todos los aspectos integrantes de las condiciones de empleo, el campo laboral del empleo público: asignación básica mensual y régimen salarial, prestaciones, estabilidad, incorporación y retiro, encargo, requisitos y funciones, concurso, carrera.

 

El tema de la política gubernamental sobre plantas de empleo, o la planta de empleo de una entidad, por ser un elemento de las condiciones de empleo, sí es objeto de la negociación colectiva, conforme al artículo 55 constitucional y al Convenio 151.

 

La autoridad pública competente para la adopción de la planta de empleos es el ejecutivo: presidente, gobernador y alcalde para el sector central de la administración, y la junta o consejo directivo en el sector descentralizado con aprobación del ejecutivo[335].

 

Este tema de plantas de empleos, de política sobre plantas de empleos, de macro política en relación con las plantas de empleo, debe ser propuesto y negociado principalmente con el Gobierno Nacional: presidente de la República, Ministerio de Hacienda, Planeación Nacional y Departamento Administrativo de la Función Pública. Resultará un marco general que irradiará al sector descentralizado, a los organismos autónomos y de control y al nivel territorial.

 

– Asuntos relacionados con carrera administrativa

 

Su competencia es del Congreso Nacional[336]. Entonces, el pliego en asuntos de carrera administrativa se le presenta al presidente de la República y se negocia con el Gobierno Nacional, en el entendido de que lo negociado y acordado estará dirigido a que el Gobierno presente al Congreso un proyecto de ley, dada la competencia constitucional del Congreso.

 

Adviértase que la carrera administrativa es uno de los principales aspectos constitutivos de las “relaciones laborales”, de las “condiciones de empleo” en la administración pública y, por lo tanto, la carrera administrativa, su contenido[337], sí es objeto de negociación[338].

 

Bajo ese entendido, lo excluido de la negociación es la competencia del Congreso en materia de carrera administrativa, y lo incluido en la negociación es el contenido material de la norma, a fin de que el presidente de la República presente el proyecto de ley.

 

– en el nivel territorial

 

Las asambleas/gobernadores y concejos/alcaldes son la autoridad en materia de planta de empleos, escalas de remuneración y emolumentos[339].

 

– Asuntos relacionados con permisos sindicales, sede, carteleras, auditorios, cuota por beneficio

 

Todos estos asuntos son de competencia del respectivo nominador y constituyen materia de negociación.

 

La conclusión y evidencia

 

La autoridad pública con competencia constitucional, y por tanto con quien debe negociarse colectivamente en general, es el presidente de la República, el Gobierno Nacional. Ello es así por competencia atribuida en la Constitución y la ley. Es algo objetivo, una realidad normativa. No es un querer voluntarista. Tampoco un deseo conspirativo.

 

Correlativamente, la titularidad y representatividad sindical ha de ejercerse de manera preferente, coordinada y unificada por las organizaciones sindicales representativas o “competentes”, esto es, las confederaciones/federaciones sindicales de empleados públicos, frente al Gobierno Nacional: presidente de la República, ministros de Hacienda y Trabajo, Planeación Nacional y Función Pública, para que resulte un gran acuerdo marco del que luego surjan acuerdos especiales de carácter sectorial o por entidad, en los que la titularidad y representatividad corresponde a los sindicatos de primer grado: de sector y de entidad.

 

78. ¿Cuáles son los ejes principales que han de ser tenidos en cuenta al elaborar el pliego?

 

Dos son los ejes principales que se deben tener en cuenta al comenzar a elaborar el pliego y al negociarlo: competencia y presupuesto.

 

Primer eje principal: autoridad pública competente para negociar y acordar, lo que puede tener dos variantes:

 

– Variante 1: que se trate de un pliego cuyo ámbito de negociación sea el general o de contenido común, caso en el cual la autoridad pública competente es el Gobierno Nacional.

 

– Variante 2: que se trate de un pliego cuyo ámbito de negociación sea singular o de contenido particular y en el que las varias solicitudes sean de competencia de varias autoridades públicas, caso en el que la redacción y presentación del pliego deben tener capítulos diferenciados no sólo en la materia de lo solicitado sino de la autoridad competente.

 

Por ejemplo un pliego en el que hay solicitudes sobre permisos sindicales y ajuste salarial/factores salariales. Habrá un capítulo sobre la materia de las garantías/permisos sindicales, cuya competencia es del nominador; y otro capítulo, cuya materia es la de salarios, cuya competencia es del presidente de la República, gobernador o alcalde.

 

La redacción entonces estará determinada por la competencia.

 

La negociación se debe desarrollar aplicando el principio constitucional y legal de coordinación entre las autoridades públicas según sus competencias[340]. Se advierte que no existe solicitud en el pliego sin solución.

 

Segundo eje principal: el presupuesto, entendiendo que en el vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos[341], por mandato constitucional, todos los gastos laborales deben estar “provistos […] en el presupuesto correspondiente”[342], ley, ordenanza o acuerdo municipal.

 

El presupuesto significa que la negociación está dirigida a prever y a proveer presupuestalmente los recursos necesarios para el cumplimiento futuro del acuerdo colectivo.

 

79. ¿Cómo asumir el eje del presupuesto?

 

El eje del presupuesto solo se puede asumir conociéndolo. Estudiar las normas legales sobre presupuesto. Programar seminarios, talleres, elaborar videos, cartillas. Capacitación con expertos en presupuesto.

 

Algunos, quizás muchos directivos sindicales, van a tener que cambiar el chip del discurso. Superar el esquema ideologizado, el de los lugares comunes, el mismo en la actividad política que en la asamblea sindical y en la mesa de negociación. Van a tener que aterrizar en el “maldito” presupuesto.

 

Asumir una actitud participativa ante el Ministerio de Hacienda y la Secretaría de Hacienda Territorial, asumir el proyecto de presupuesto por ley, ordenanza y acuerdo municipal; después de aprobado, conocerlo. Así y sólo así, podrá hablarse con conocimiento de causa en la elaboración y negociación del pliego.

 

80. ¿Cuáles podrían ser los capítulos temáticos a tener en cuenta al elaborar el pliego?

 

Las solicitudes integrantes del pliego deben ser ordenadas por la vía de agruparlas en temas o Capítulos temáticos.

 

El contenido del pliego y sus capítulos temáticos para la negociación de ámbito singular o contenido particular depende de la planificación y directriz  sindical de coordinación o articulación entre la negociación de ámbito general o de contenido común y la negociación de ámbito singular o de contenido particular.

 

Por ejemplo, las confederaciones, federaciones y sindicatos deben analizar y adoptar una línea estratégica[343] para el orden nacional, definiendo si el tema salarial o determinada política pública con incidencia institucional y laboral: ajuste salarial anual, factores salariales, régimen salarial o política pública, que son de competencia del presidente o del Congreso de la República, corresponde ser incluidos en el pliego nacional de las confederaciones y federaciones sindicales para su negociación de ámbito general o de contenido común, o corresponde al pliego de cada sindicato para su negociación de ámbito singular o de contenido particular.

 

Opino que la negociación del tema salarial, dada la competencia del presidente de la República, debe tener un manejo acumulado, concentrado, de confluencia, de suma, de coordinación, de ámbito general o de contenido común en las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos. Sobre políticas públicas con incidencia institucional y laboral en las condiciones de empleo, debe estudiarlo y resolverlo las confederaciones y federaciones con participación de los sindicatos de rama.

 

Ilustrativamente, a manera de ejemplo[344], previo estudio de las normas respectivas podrían indicarse los siguientes capítulos temáticos:

 

Planta de personal: derecho de participación sindical en la reforma de planta, ampliación, inclusión de contratistas por prestación de servicios, reclasificación de empleos.

Carrera administrativa: derecho de participación sindical, deber de ofertas públicas de empleo, capacitación de provisionales para concursos, encargos, reclamaciones, comisión de personal.

Bienestar social, capacitación y estímulos: participación sindical en la elaboración de los planes y programas; los empleados, los hijos, su familia; convenios interinstitucionales: Icetex, Fondo Nacional del Ahorro, Esap, cajas de compensación; aplicación a provisionales y contratistas por prestación de servicios; prestación del servicio de transporte.

Movimientos de personal: traslados, comisiones, rotación de coordinaciones.

Aspectos salariales: ajuste, factores, liquidación, pago, acreencias.

Garantías sindicales: derecho de información, derecho de participación previa en reforma de planta, de manual, de instrumento de evaluación del desempeño, facilidades durante la negociación colectiva, permisos, sede, traslados de directivos, derecho de acceso al intranet, cartelera, capacitación.

 

El pliego que agrupe solicitudes por capítulos temáticos, también permite que en cada capítulo puedan expresarse subcapítulos especiales[345].

 

81. ¿Cuál sería una regla de oro al elaborar el pliego?

 

Al armar el pliego, sus capítulos y subcapítulos temáticos y cada una de sus solicitudes, siempre para redactar y armar al inicio, durante y al final, hay que hacerlo pensando y teniendo en cuenta dos palabras, dos conceptos jurídicos, dos determinantes y condicionantes que concurren y se mezclan: cuál es la autoridad pública competente y presupuesto.

 

Si esas palabrejas y lo que ellas significan constitucional y legalmente no se tienen en cuenta la negociación se enreda y puede fracasar total o parcialmente.

 

Y esas palabras no son un invento. Existen en todo el Universo, en todo el Planeta[346]. Están en la Constitución[347], en el Convenio 151[348] y en la ley[349].

 

82. ¿Cuáles serían algunos ejemplos de redacción de solicitudes del pliego?

 

1. Pliego para la negociación de ámbito general o de contenido común, presentable por las confederaciones y federaciones[350]:

 

– El Gobierno Nacional presentará el proyecto de ley[351] al Congreso para la aprobación de los Convenios de oit[352] Nºs 135, 149, 156 y 183.

– El Gobierno Nacional presentará el proyecto de ley[353] al Congreso para modificar o adicionar la Ley[354]x en tal sentido.

– El Gobierno Nacional al presentar al Congreso[355] el proyecto de ley[356] de presupuesto[357] para el año fiscal de x incluirá las partidas necesarias para el cumplimiento y pago de las obligaciones contenidas en el acuerdo colectivo de __X año_.

– El presidente de la República al expedir los decretos anuales sobre escalas de asignación básica mensual de los empleos[358], las ajustará compensatoriamente según el ipc nacional causado en el año fiscal anterior y las aumentará en un x% adicional.

– El presidente de la República expedirá el decreto por el cual se aplique la igualdad de trato en materia de factores salariales del orden nacional a los empleados territoriales en prima de servicios, prima técnica y bonificación por servicios prestados[359].

– El presidente de la República expedirá el decreto por el cual se aumente de x forma tal prestación social[360].

 

2. Pliego para negociación de ámbito singular o de contenido particular presentable por el sindicato de primer grado:

 

– Durante la negociación de este pliego, la administración y el sindicato convendrán lo siguiente en materia de garantías y permisos sindicales[361].

 

– La administración se compromete a apropiar en el presupuesto y a incluir en el nuevo plan de bienestar social e incentivos[362] lo siguiente:

 

– La administración con la finalidad de cumplir la norma constitucional de participación[363] y de representación sindical[364] del debido proceso en la actuación administrativa cuando hay terceros o empleados interesados en las resultas[365] del acto de reforma de planta, del manual de funciones y del instrumento para la evaluación del desempeño[366], se garantizará el derecho de información, participación y representación sindical.

 

– La administración cumplirá y aplicará el principio constitucional y legal de coordinación entre las autoridades públicas[367] con el objeto de coordinarse con el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Hacienda (Dirección de Presupuesto) y la Presidencia de la República, para la expedición del decreto por el cual se reforme o adicione la planta de empleos, en los siguientes aspectos: (a), (b) grados, (c) laboralización e inclusión de contratistas por prestación de servicios.

 

– La administración, a fin de hacer efectivo el derecho al concurso, se compromete con el sindicato a reportar a la cnsc[368] la oferta pública de empleos[369], a más tardar dentro del mes siguiente a la vacancia definitiva del empleo de carrera.

 

83. ¿Es procedente incluir en el pliego la solicitud para reformar una norma legal?

 

Sí, por supuesto, respetando las competencias previstas en la Constitución, por ejemplo la competencia del Gobierno Nacional para presentar proyectos de ley[370] y la del Congreso para expedirlas[371].

 

Y ese proyecto de ley podría surgir bien del pliego y negociación de ámbito general o de contenido común, que podría ser lo más conveniente, o bien del pliego y negociación de ámbito singular o de contenido particular si la ley está referida a una entidad o empleados en singular.

 

Como ejemplos:

 

– Un proyecto de ley para reformar la Ley 909/04 a fin de regular la obligación y los términos para que una vez producida la vacancia definitiva en el empleo de carrera, la administración produzca la oferta pública de empleos con destino a la cnsc.

 

– Un proyecto de ley para reformar la Ley Disciplinaria 734/02 con el objeto de incluir como faltas gravísimas típicas los actos por acción u omisión que impidan la convocatoria a concurso o la omisión en actualizar la planta de empleos.

 

84. ¿En el pliego se puede incluir una solicitud de cumplimiento de una norma legal?

 

Sí, por inmediación y relación directa en el cumplimiento por parte de la entidad, podría incluirse en el pliego una solicitud de cumplimiento de una norma legal en forma general o singular, según el ámbito de negociación sea general o singular. Y no solo de una norma legal sino también de un decreto, de una circular y de sentencias de la Corte Constitucional. Todo cumplimiento según la regla de oro de competencia y presupuesto.

 

Por ejemplo:

 

– De la ley sobre el deber administrativo de mantener actualizada su planta de empleos o de la ley que prohíbe contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones misionales de carácter permanente.

– Del decreto[372] sobre permisos sindicales, en alguna de sus normativas.

– De una circular de la cnsc sobre encargos[373].

– De las sentencias de la Corte Constitucional C-614/09 y C-171/12 sobre empleo en planta y no nómina paralela.

 

85. ¿Cuál es uno de los errores en la elaboración del pliego?

 

El más común, por suponer erradamente que es lo mismo la contratación colectiva de los trabajadores privados u oficiales, y por pereza, es copiar o reproducir contratos o convenciones colectivas o pliegos para contratos/ convenciones colectivas. Incluso se les olvida cambiar la palabra “convención colectiva de trabajo”.

 

Eso es perder toda perspectiva y foco en la elaboración del pliego de solicitudes del sindicato de empleados públicos. Un buen pliego para una empresa privada y un pésimo pliego para una autoridad pública. Un daño. Se origina en la actitud de algunos dirigentes sindicales confederales o federales quienes por haber participado en contratos colectivos, creen que ya conocen la negociación colectiva de los empleados públicos, pues suponen erradamente que es lo mismo y además por soberbia o pereza se han negado a leer documentos o asistir a seminarios, a capacitarse.

 

Esa copia o reproducción de pliegos o contratos o convenciones colectivas tiene otro ingrediente pernicioso que es copiar o reproducir normas de contratos colectivos sobre aspectos tales como: favorabilidad, continuidad de derechos, campo de aplicación, irrenunciabilidad de derechos, cuota por beneficio, prohibición de contrapliego, prohibición de pacto colectivo con los no sindicalizados, sustitución patronal, cláusulas ineficaces, etc., que fueron válidos en el siglo pasado, antes de la Constitución de 1991, para el vínculo contractual en el contrato o convención colectiva, pero que no tienen nada que ver con los empleados públicos y el acuerdo colectivo.

 

Copiar eso en los pliegos de sindicatos de empleados públicos es crear factores para perder el tiempo, o generar debates sin razón ni objeto y complicar en cambio lo que sí es materia de negociación.

 

86. ¿Por presentar el pliego se pone en riesgo lo obtenido en acuerdos colectivos anteriores?

 

El Decreto 160/14 no contiene ni insinúa ninguna norma que permita afectar derechos anteriores[374].

 

El presentar el pliego no significa poner en riesgo ningún beneficio consagrado en acuerdo o acto anterior, dada su protección e intangibilidad por los principios de progresividad y no regresividad, y de no menoscabo de derechos laborales, según los cuales, se debe progresar o mejorar en materia de derechos sociales y no regresar o desmejorar y por tanto, no es procedente el menoscabo de derechos laborales.

 

Veamos cómo se fundamenta el tema:

 

La Corte Constitucional[375], el Consejo de Estado[376] y la Corte Suprema de Justicia[377] afirman el principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales o sociales en la Constitución Americana sobre Derechos Humanos de 1969[378], artículo 26, titulado precisamente “desarrollo progresivo”, el Protocolo de San Salvador 1988[379] que en su artículo 4.º expresamente consagra “no podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos” y el artículo 7.º sobre “condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo”, todo ello en relación con el artículo 93 constitucional sobre prevalencia en el orden interno, de los tratados y convenios ratificados que reconocen derechos humanos.

 

Concordantemente, la Constitución consagra el principio de no menoscabo de los derechos de los trabajadores, al preceptuar que “la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar […] los derechos de los trabajadores”[380], en condiciones de normalidad institucional, y ni siquiera en el estado de excepción por emergencia económica y social, puesto que “el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores”[381].

 

Aclaramos entonces, la nueva negociación es para progresar, avanzar, mejorar derechos. Y las modalidades cuando preexiste el acuerdo colectivo, podría ser mediante un nuevo acuerdo en el que en forma expresa se refiera la continuidad del acuerdo anterior, o a través de un nuevo acuerdo en el que se incorpore o vacíe el contenido del acuerdo anterior, actualizado o reformado con el nuevo acuerdo colectivo.

 

87. ¿Cuál es el número de negociadores y de asesores?

 

El Decreto 160/14 parte del supuesto cierto según el cual son distintos los ámbitos de negociación –general y particular– y el número de afiliados/sindicalizados que son parte en la negociación. Es disímil una negociación de ámbito general, de carácter nacional, que involucra a las confederaciones y federaciones sindicales, para todos los empleados públicos de Colombia, que una negociación de ámbito singular en una entidad de 90 afiliados, o en una de 2000 afiliados. No es posible estandarizar un número para todos los eventos, pues son distintos.

 

Por ello, el decreto deja libre a cada parte: autoridad pública y sindicato, para que “aplicando el principio de razonable proporcionalidad, según el ámbito de la negociación y el número de afiliados” ejercite su “autonomía para determinar el número de negociadores y asesores”[382].

 

Es una autonomía relativa, reglada por la “razonable proporcionalidad”. No es una patente para la arbitrariedad y el abuso.

 

El Decreto 160/14 al consagrar “el principio de razonable proporcionalidad, según el ámbito de la negociación y el número de afiliados” lo hace obviamente referido a negociadores principales única y exclusivamente.

 

88. ¿Qué pasa con el negociador suplente?

 

El suplente como su propio nombre lo evidencia es el que suple la falta o ausencia del principal, es el reemplazo supletorio o de presencia derivada ante la imposibilidad del principal. El suplente solamente puede asistir para suplir la ausencia del principal. Si no es así, el suplente no tiene derecho a asistir.

 

Y no es procedente lo contrario pretextado dizque por la autonomía sindical. No es cierto, la autonomía sindical ni es eso, ni es para eso, ni mucho menos para invertir o trastocar la realidad convirtiendo al suplente en principal o al suplente para no suplir.

 

Conforme al Decreto 160/14 no es procedente sumar o adicionar principales más suplentes, dado que ello desnaturalizaría a unos y otros, pues todos quedarían convertidos en principales, rompiéndose además la “razonable proporcionalidad” por el número total de negociadores de una parte.

 

Existe una tendencia sindical, que estimamos equivocada, consistente en creer que cuanto mayor sea el número de negociadores sindicales es mejor la mesa de negociación. Aplican el cuoteo y la milimetría heredada de la cultura clientelista del frente nacional para el reparto entre grupos políticos o afiliaciones sindicales, que el que no esté presente no existe, como tampoco existe el que no hable y solo existe el más radical, hablando todos y sobre todo. Este es el peor obstáculo para la negociación.

 

La mesa de negociación debe ser funcional, operativa, organizada, es un escenario de trabajo, de ideas, de propuestas y alternativas. La mesa de negociación no es ni puede ser convertida en un mitin sindical.

 

89. ¿Qué se entiende por asesores de la organización sindical?

 

El Decreto 160/14 utiliza las expresiones equivalentes de “asesores” o “derecho de asesoría”[383] que corresponden al derecho de “asesoría por asociaciones superiores” según la cual “toda organización sindical de segundo o tercer grado puede asesorar a sus organizaciones afiliadas ante los respectivos patronos en la tramitación de sus conflictos”[384].

 

Entonces, el “derecho de asesoría y de participación en el proceso de negociación” por los “asesores”[385] es de las federaciones y confederaciones de la cual sea filial el sindicato de primer grado[386]. La asesoría comprende la “participación en el proceso de negociación”[387].

 

90.¿La Negociación se debe preparar y planificar previamente, o mejor improvisar?

 

Lo participativo, democrático y eficaz, es que en forma previa, antes de iniciar la Negociación del Pliego, la organización sindical, sus Negociadores, entre todos, programaran, planificaran, proyectaran, con participación, ideas y debate de todos, construyeran colectivamente o entre todos, el punto de vista común o de todos, que comprometa Institucionalmente a todos en la Organización Sindical, en sus Negociadores.

 

Como esa preparación Institucional previa, en la mayoría de las organizaciones sindicales no se hace, entonces sustitutivamente, en su reemplazo, la Negociación se convierte en un asunto desinstitucionalizado, privado, de «propiedad» del grupo o secta o caudillo, bajo la improvisación de lo que sorpresivamente se le ocurra en forma individual a cada «dueño» de la Negociación. Esto es jugar a la gallina ciega o a las escondidas o a las adivinanzas, pues previamente no se sabe nada, todo se conocerá improvisada e individualmente en la Mesa de Negociación.

 

Cada cual habla improvisadamente lo que se le antoja, y el otro le contradice; el que no habla no existe y todo el que habla debe marcar puntos más altos que el anterior, para así diferenciarse, hacerse notar y ganar importancia.

 

Así no habrá Negociación Sindical, pues eso es improvisación, descoordinación, ineficacia e irresponsabilidad, es una montonera, es la desinstitucionalización del Sindicato y de la Negociación.

 

91. ¿Los negociadores de la autoridad pública y de la organización sindical están autorizados para negociar y celebrar el acuerdo colectivo?

 

Sí, el Decreto 160/14[388] preceptúa en relación con los negociadores que “se presumen investidos de la representatividad suficiente para negociar y acordar”[389].

 

92.¿Qué pasa si todos los Negociadores designados por la Entidad son de los Niveles Asesor y Profesional?

 

Legalmente los empleos de los Niveles Asesor y Profesional, apenas tienen asignadas Funciones de Asesoría y Conceptual. Carecen de atribuciones decisorias. Todo lo tendrían que estar consultando, lo que dilata y complica la Negociación. Por ello, entre los Negociadores designados por la Entidad, necesariamente debe haber Directivos, con capacidad decisoria, acompañados por empleados de los Niveles Asesor y Profesional.

 

93. ¿El Decreto 160/14 consagra el derecho sindical de solicitar y obtener información previa para así elaborar el pliego?

 

Un factor esencial para la efectividad del derecho de negociación colectiva es que previamente a la adopción del pliego y durante el proceso de negociación, la autoridad pública en cumplimiento de la Recomendación 163 “sobre el fomento de la negociación colectiva” suministre al sindicato, a sus negociadores, “las informaciones necesarias para poder negociar con conocimiento de causa”[390] como efectivamente lo consagra el Decreto 160/14[391].

 

Sí, el sindicato tiene el derecho de solicitarle a la autoridad pública y ésta la obligación de suministrarle “la información necesaria sobre los asuntos objeto de negociación”.

 

La negociación está orientada por el principio de la buena fe, transparencia, confianza y respeto mutuo. Escondiendo u ocultando información necesaria para la negociación se obstruye la negociación. La negociación no es un juego de tahúres ni de gallina ciega.

 

94. ¿Cuándo se debe presentar el pliego sindical?

 

El Decreto 160/14 consagra dos normas de carácter concurrente y secuencial acerca de cuándo se debe presentar el pliego:

 

– “el pliego de solicitudes debe […]presentarse dentro de los dos meses siguientes a la realización de la asamblea”[392], y

 

– “los pliegos se deberán presentar dentro del primer bimestre del año”[393].

 

Que el pliego deba presentarse dentro de los dos meses siguientes a la asamblea expresa una razón de inmediatez entre la adopción del pliego y su presentación, en tanto, el que el pliego deba presentarse dentro del primer bimestre obedece a una razón de precedencia y secuencia dentro de las fases o compartimentos progresivos de procedimiento de negociación, de acuerdo colectivo, de proyecto gubernamental de presupuesto y de ley de presupuesto, para así hacer eficaz el cumplimiento del acuerdo colectivo.

 

En efecto, el presentar el pliego en el primer bimestre conlleva que el procedimiento de negociación concluya en el segundo trimestre, para que así ya celebrados los acuerdos colectivos en materia salarial y prestacional, el ejecutivo, en el tercer trimestre y para su cumplimiento, presente los respectivos proyectos de presupuesto anual, que han de tramitarse y convertirse en ley, ordenanza o acuerdo municipal en el cuarto trimestre, pues el requisito esencial en materia del gasto público: salarial o prestacional, es el de previsión y provisión presupuestal[394]. Esto es así, constitucional y legalmente, en materia de empleo público[395].

 

Los dos términos son concurrentes y secuenciales y no entrañan problema alguno[396].

 

95. ¿Cuál es el contenido del escrito sindical de presentación del pliego?

 

El Decreto 160/14[397] regla que “el escrito sindical por el cual se presenta y anexa el pliego a las entidades y autoridades públicas competentes”: “deberá ir con copia al Ministerio de Trabajo” e “indicar (a) la fecha de la asamblea sindical y (b) los nombres de los negociadores designados”.

 

96. ¿Qué pasa si el Pliego solo se entrega a la Entidad, pero no al Ministerio de Trabajo?

 

No pasa nada; lo importante es que el Pliego Sindical se radique ante la Entidad Pública a la cual va dirigido y con la cual se va a negociar, y a celebrar el Acuerdo Colectivo.

 

La copia al Ministerio es para simples efectos administrativos de estadística. El Ministerio no es Parte. Se puede entregar días después o durante el curso de la negociación. La copia al Ministerio no es ninguna formalidad esencial.

 

97. ¿Qué protección tienen los sindicalizados durante la negociación?

 

La Constitución “reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”,[398] en nuestro caso los negociadores sindicales con derecho al fuero y al permiso sindical necesario “durante el término de la negociación”[399].

 

El Convenio 151 en su artículo 8º titula y regla la existencia del “conflicto” colectivo de trabajo al igual que el Decreto 160/14 desde su inicio con la adopción y presentación del pliego[400] hasta el “cierre” de la negociación[401]. Procede la aplicación de la especial protección legal o fuero circunstancial a “los empleados públicos”[402] sindicalizados, a los empleados que son parte en un pliego sindical, durante el conflicto colectivo de trabajo[403] o “durante el término de la negociación”[404], precisando que esta protección de derecho colectivo se aplica a los sindicatos de empleados públicos[405], a todos los conflictos colectivos de trabajo.

 

Entonces, la norma[406] debe entenderse en su razón de ser, según la cual, existen “garantías durante la negociación”, “gozan de las garantías del fuero sindical[407] y permiso sindical” para “los empleados públicos[408] a quienes se aplica el presente decreto durante el término de la negociación”.

 

98. ¿Existen garantías para los negociadores sindicales?

 

El Decreto 160/14 consagra en forma específica para “los negociadores […] las garantías necesarias para la negociación”[409].

 

Esas garantías a los negociadores están determinadas objetivamente por ser las “necesarias para la negociación”, las relacionadas con las facilidades, los factores y elementos cuya existencia es esencial y necesaria para permitir la negociación, la participación de los negociadores: permisos, pasajes, alojamiento, salón de reunión de la comisión negociadora sindical anexo al de la mesa de negociación, tintos, agua, etc.

 

99. ¿Los negociadores sindicales tienen derecho al permiso sindical y cómo?

 

Por supuesto, los negociadores sindicales tienen derecho al permiso sindical porque es el medio para facilitar la negociación, es la garantía para que los negociadores sindicales puedan participar en el proceso de negociación colectiva, tal como lo consagra el Decreto 160/14 al preceptuar que la autoridad pública debe “otorgar a los negociadores […] las garantías necesarias para la negociación”[410] y la Circular conjunta del Ministerio de Trabajo y del Departamento Administrativo de la Función Pública[411]

 

El derecho al permiso sindical remunerado para los negociadores sindicales es claro por normatividad constitucional y legal.

 

En cuanto a la intensidad o duración del permiso existe un determinante constitucional y legal según el cual es el permiso “necesario para el cumplimiento de su gestión”[412], lo cual en principio sería por el término legal de la negociación, en el entendido que la negociación se inicia con la presentación del pliego y termina con el acuerdo colectivo, y que el procedimiento de negociación está integrado por: (a) unos tiempos previos de coordinación y preparación sindical interna, (b) la presencia en la mesa de negociación y (c) otros tiempos posteriores de evaluación y proyección para la mesa.

 

Las normas reglan que “los permisos deberán ser solicitados” por el sindicato a la autoridad pública para que la autoridad los “conceda”, proceda a “reconocerlos mediante acto administrativo” o “autorizarlos” o sean “otorgados mediante acto administrativo”[413].

 

Puede haber controversias pero en todo caso, no recomendamos, pues comporta riesgo, el “tomar” o “aplicar” el permiso sin que medie la autorización del nominador mediante acto administrativo, bajo el “cuento” de algunos directivos sindicales desinformados, según el cual el permiso no se debe solicitar, sino “notificar”, que el Permiso no es permiso ni hay que solicitarlo y obtenerlo de la Administración. La norma dice exactamente lo contrario: “deberán ser solicitados” por el sindicato, y por el empleador “otorgados mediante acto administrativo”.

 

100. ¿Los Negociadores sindicales tienen derecho a las “garantías necesarias para la negociación” de gastos de viaje?

 

Claro, pues la norma consagra el derecho de los Negociadores sindicales y la obligación de la Administración consistente en “otorgar…las garantías necesarias para la Negociación”, lo cual comprende los Gastos de Viaje: transporte y alojamiento de los Negociadores provenientes de ciudades distintas a la de negociación,  para facilitar así la realización de la Negociación Colectiva.

 

101. ¿Qué hacer si la autoridad pública competente se niega o elude el inicio de la negociación colectiva?

 

Una opción jurídica sería la de solicitar la intervención del Ministerio de Trabajo como autoridad de policía laboral[414], con atribución para intervenir y multar[415] por violación del derecho de asociación sindical en razón de la negativa o elusión administrativa de la obligación de negociar[416].

 

Otra opción sería la acción de tutela[417]. O la acción de protección de los intereses y derechos colectivos[418] o el denuncio penal por infracción del derecho de asociación[419] en la modalidad de negociación colectiva.

 

102. ¿La confederación o federación a la cual esté afiliado el sindicato tiene derecho a asesorarlo y a intervenir en el proceso de negociación?

 

Sí, por mandato legal[420] “toda organización de segundo o tercer grado puede asesorar a sus organizaciones afiliadas ante los respectivos patronos en el trámite de sus conflictos” colectivos o negociación colectiva[421].

 

Con ese fundamento legal, el Decreto 160/14 consagra como “regla de la negociación”[422] el que el empleador está obligado a “respetar y permitir el ejercicio del derecho de asesoría y de participación en el proceso de negociación”[423].

 

En forma concordante el Decreto 160/14 reconoce tanto a la administración como al sindicato, a las partes, la “autonomía para determinar el número de […] asesores, aplicando el principio de la razonable proporcionalidad, según el ámbito de la negociación y el número de afiliados”[424].

 

Debe destacarse que el derecho de asesoría, según la norma, es ejercitable no en forma pasiva o simbólica sino activa y participativa: “asesoría y participación en el proceso de negociación”.

 

103. ¿Cuáles son los términos y etapas de la negociación?

 

Los términos y etapas de la negociación determinados por el Decreto 160/14[425] son los siguientes:

 

a. El pliego sindical deberá presentarse dentro de los meses de enero y febrero, en el primer bimestre del año.

b. Recibido el pliego en cualquier día de los meses de enero y febrero, la autoridad o entidad debe pronunciarse hasta dentro de los dos días hábiles siguientes al último día de febrero, informándole por escrito al sindicato o sindicatos, con copia al Ministerio de Trabajo, los nombres de sus negociadores y asesores, el sitio y hora para instalar e iniciar la negociación.

c. La negociación se instalará formalmente e iniciarán los términos de negociación, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación anterior.

d. La negociación se desarrollará durante un término inicial de veinte días hábiles, prorrogables de mutuo acuerdo hasta por otros veinte días hábiles.

e. Agotado el término y la prórroga, si no hubiere acuerdo total o subsistieren diferencias sobre el pliego, las partes podrán convenir en acudir a un mediador designado por ellas mismas.

f. Si no hubiere acuerdo entre las partes sobre el nombre del mediador, las partes pueden convenir solicitar la intervención del Ministerio de Trabajo para efectos de que actúe como mediador[426].

g. El mediador, dentro de los cinco días hábiles siguientes a su designación, se reunirá en audiencia con las partes, escuchará sus puntos de vista y posibles soluciones. Coordinará con las partes una nueva audiencia para dentro de los cinco días hábiles siguientes, en la que el mediador propondrá en forma escrita, fórmulas justificadas de avenimiento que consulten la equidad y el orden jurídico.

h. Dentro de los tres días hábiles siguientes las partes podrán acoger o no, integral o parcialmente, las fórmulas de mediación.

i. Si persistieren diferencias deberá realizarse una audiencia dentro de los tres días hábiles siguientes, con presencia del mediador y de las partes, en la que la fórmula o fórmulas de insistencia del mediador, orientarán a las partes para ser utilizadas por ellas en la solución y acuerdo colectivo.

j. Cumplido lo anterior se dará cierre a la negociación y se levantará el acta.

 

104. ¿Cuáles actas se deben levantar durante la negociación?

 

Según el Decreto 160/14[427], las actas del procedimiento de negociación son las siguientes:

 

1. El acta de instalación e iniciación de la negociación en la que conste: las partes, los nombres de las respectivas comisiones negociadoras y sus asesores, las fecha de inicio y de terminación de la fase inicial, el sitio, los días y el horario de negociación.

2. El acta de acuerdos parciales y su forma de cumplimiento.

3. El acta de finalización de la primera etapa de negociación directa entre las partes, precisando los puntos del pliego en los que hubo y no hubo acuerdo, con una exposición sintética y precisa de los argumentos de las partes.

4. Las actas en las que las partes convienen acudir a la mediación, de convenio o no en la designación del mediador, o de acudir al Ministerio de Trabajo para que actúe en función mediadora.

5. El acta o las actas de la audiencia o audiencias de mediación por el mediador o por el Ministerio de Trabajo.

6. El acta de cierre de la negociación[428].

 

105. ¿En qué consiste la negociación?

 

La negociación consiste en unas solicitudes sindicales consignadas en un pliego, y correlativamente en unas propuestas de solución por parte de la administración, todas ellas dirigidas hacia una solución.

 

Entonces, al pliego sindical le corresponde las propuestas de la administración. Luego otras propuestas alternas del sindicato y de la administración, hasta encontrar la solución.

 

La presentación del pliego sindical generalmente se hace con suficiente antelación al inicio de la negociación. Por tanto, la administración tiene tiempo para su lectura, estudio, consultas y elaboración de fórmulas.

 

Sin embargo, podrían ser formas elusivas y dilatorias por parte de la administración, las de pedir que la mesa de negociación se convierta en mesa de lectura del pliego –como si no supieran leer-, para luego pedir que el sindicato explique todo el pliego punto por punto –como si no pudieran entender-, después decir que debe consultar –como si no hubieran podido hacerlo a partir de la radicación del Pliego- y finalizar sin fórmulas –para evadir el compromiso- o difiriendo todo a un sin número de Comisiones –como forma elusiva y dilatoria-. Eso no es negociación real, es simulación por elusión.

 

106. ¿En qué consiste simular la negociación?

 

El Decreto 160/14 consagra es la negociación real: “buscando alternativas para la solución del pliego”[429].

 

Por tanto, es violatorio del derecho de negociación colectiva, del Convenio 151 y del Decreto 160/14, en la modalidad de fraude por abuso del derecho, la simulación consistente en la actitud de la autoridad pública que formal y aparentemente cumple por citar a negociar, suscribir las actas, pero no propone ninguna fórmula de negociación. Eso es una burla.

 

107. ¿En qué consiste la negociación entre las partes y cuál es el papel del mediador?

 

El Convenio 151 titula su artículo 8º “solución de conflictos” y preceptúa que la “solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr […] por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren confianza de los interesados”.

 

Entonces, si el Convenio 151, artículo 8.º, aprobado por la Ley 411/97, que es la norma reglamentada, consagra las expresiones jurídicas de “conflicto”, “solución” y “partes”, ello contiene la evidencia según la cual la “solución” del “conflicto” es el resultado de la “negociación” entre “las partes”, con la eventual ayuda de la mediación, es decir, de la solución negociada o bilateral y en caso de persistir el desacuerdo con la solución impuesta por un tercero o árbitro[430].

 

La norma reglamentaria, el Decreto 160/14, desde su título dice que regula la “negociación”, lo reitera en varios artículos[431], reconoce las “partes” al describir la “negociación…entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos”[432], “entre los representantes de las organizaciones sindicales de una parte y de otra, la entidad empleadora y la autoridad competente”,[433] y establece un procedimiento de negociación directo entre las partes y con mediador[434], quien inicialmente propondrá a las partes “fórmulas”, las que de ser aceptadas por las partes, llevaría a una solución por las partes[435].

 

108. ¿Qué pasa si fracasa la autocomposición entre las partes? ¿Cómo sería la solución? ¿Qué pasó con el arbitraje?

 

Si las fórmulas propuestas e insistidas por el mediador no fueren aceptadas por las partes, si persistiere el desacuerdo, lo que sigue según el Decreto 160/14 es el “cierre”, la terminación del procedimiento de negociación[436], es decir, terminarlo sin solución.

 

Ahí no ha debido terminar la norma. Ha debido seguir para regular el arbitraje. El decreto reglamentario no cumple su finalidad constitucional de expedición para la debida ejecución de la norma reglamentada que es el Convenio 151 aprobado por la Ley 411/97. Hay una omisión reglamentaria, una disfunción y falta de armonía entre lo reglamentado y lo reglamentario.

 

El Convenio 151, en su artículo 8º, es claro en preceptuar que para “la solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo” existen tres medios o fases progresivas:

 

1. Por medio de la negociación entre las partes,

 

2. Mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, y

 

3. El arbitraje; establecidos de modo que inspiren confianza de los interesados.

 

En nuestro caso, sí se agotó “la negociación entre las partes” y “la mediación”, ello significa que la autocomposición directa entre las partes y con la ayuda del mediador, no fue eficaz para la solución del conflicto. Pero ahí no puede quedar el conflicto, sin solución.

 

Para la solución del conflicto el Convenio 151, en su artículo 8º, consagra en forma expresa “el arbitraje” o sea la decisión por un tercero, ante el fracaso de las partes.

 

El Gobierno Nacional se negó a aceptar “el arbitraje”, a cumplir el artículo 8º del Convenio 151, norma reglamentada y determinante del decreto como norma reglamentaria o derivada para la debida ejecución del Convenio 151.

 

Si en forma ilustrativa y gráfica decimos que el procedimiento de negociación colectiva y su solución es una mesa de tres patas denominadas autocomposición, mediación y arbitraje y el Gobierno le arrancó una pata: el arbitraje, ello significa que la mesa quedó torcida, desestructurada y limitada para prestar el servicio.

 

Por ello, es responsabilidad del Gobierno ante la oit la flagrante violación del artículo 8º del Convenio 151 por cercenar el arbitraje y por restringir el derecho de negociación colectiva y de solución del conflicto, por dejarlo sin solución[437].

 

109. ¿Es posible obtener judicialmente providencia de cumplimiento del arbitraje?

 

Sí, ello es posible por la aplicación prevalente del artículo 8.º del Convenio 151 pero la limitante es la inexistencia de norma legal o reglamentaria sobre el procedimiento acerca del número de árbitros, su origen, la integración, los términos, el carácter del laudo, el recurso, la autoridad judicial competente para resolver el recurso[438] y la forma de cumplimiento.

 

110. ¿Qué pasa si un número de integrantes de la Comisión Negociadora Sindical quiere firmar el acuerdo colectivo y otro número no lo quiere firmar?

 

La Constitución Nacional, en materia de funcionamiento de las organizaciones sindicales, consagra una regla de oro: “los principios democráticos”[439], lo que significa la aplicación de la democracia para resolver la diferencia, aplicando la decisión de la mayoría de integrantes de la Comisión Negociadora Sindical, que debe ser respetada por la minoría.

 

111. ¿Qué es el acuerdo colectivo?[440]

 

Una característica esencial del contrato, como fuente de obligaciones y derechos predicable del vínculo laboral contractual, de los trabajadores oficiales y trabajadores privados, es la de su eficacia y suficiencia jurídica en sí mismo como ley para las partes. Es lo que se denomina “eficacia perfecta” o “completa” del contrato individual y del contrato colectivo o convención colectiva “para fijar las condiciones que regirán los contratos”[441].

 

Por el contrario, al tratarse del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, la Constitución Política atribuye la competencia legal y reglamentaria para regular laboralmente las condiciones de empleo de los empleados públicos, al Congreso, al presidente de la República, a las asambleas-gobernadores, a los concejos-alcaldes, según la materia y el nivel y conforme a un reparto reglado[442].

 

Así dada la competencia constitucional, el acuerdo colectivo de la administración con los empleados públicos del vínculo legal y reglamentario, por no ser ni poder ser constitucionalmente un contrato o convención colectiva en razón de no haber un vínculo contractual, no es ni puede ser suficiente en sí mismo, “no tiene de por sí un valor normativo”, “no es inmediatamente eficaz”, “no tienen de por sí una eficacia obligatoria”[443], por cuanto su eficacia tiene una competencia constitucional y, por ello, está diferida o condicionada a su implementación o instrumentación, prohijamiento, incorporación o recepción normativa: en la ley o en el reglamento o acto administrativo, según sus materias y conforme a la competencia constitucional.

 

Es lo que se denomina de “eficacia imperfecta o incompleta” o “condicionada” o “pendiente” o “diferida”[444].

 

Entonces, el acuerdo colectivo es un “presupuesto”, un “acto preparatorio”, un “hecho portador de derecho”[445] que vincula a las partes, política y éticamente, según el principio de la buena fe y compromete al Estado en el contenido material de la posterior ley, reglamento o acto administrativo por el cual se implemente o instrumentalice el acuerdo colectivo, aunque por su forma: ley, reglamento o acto administrativo, son unilateral.

 

El acuerdo colectivo es un acto atípico, por cuanto en él concurre la manifestación de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos. Dada esa naturaleza de acto atípico sí vincula y sí compromete a la administración. Se ha señalado que la negociación colectiva en su propia naturaleza contiene el principio de la buena fe y por ello “los acuerdos deben ser de cumplimiento obligatorio para las partes” en razón del “respeto mutuo de los compromisos asumidos, elemento importante del proceso de negociación colectiva”[446].

 

En el acuerdo colectivo distinguimos, entre su contenido material previo de origen y naturaleza negociada o bilateral y su eficacia jurídica, condicionada o diferida a instrumentos formalmente unilaterales, como es la ley, el reglamento o acto administrativo[447].

 

No se trata entonces del típico acto unilateral en su formación, pues su contenido es producto de la negociación colectiva o bilateral. Tampoco se trata del clásico acto bilateral, en su expedición, pues formalmente es unilateral, dada la competencia constitucional de la autoridad que lo expide. Es entonces, un acto de efectos biunívocos o recíprocos, producto de la alteridad, resultante de la bilateralidad en su formación o contenido, por negociación, y de la unilateralidad formal en su expedición. Es un tipo especial de acto administrativo, híbrido, propio de la relación de empleo público y de la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[448].

 

Ello, porque en el acuerdo colectivo “se mezclan en proporciones singulares” elementos del derecho laboral: negociación colectiva o bilateralidad del contenido material con elementos del derecho público: ley, reglamento, acto administrativo, unilateral en su aspecto de forma[449], de manera tal que se trata de un fenómeno sui generis, dado que cuando hay negociación la administración debe negociar previamente el contenido material del acuerdo colectivo con la intervención sindical y el acuerdo colectivo a su vez necesita una implementación o instrumentación formalmente unilateral por parte del Estado[450].

 

112.¿El Acuerdo Colectivo debe ser el mismo Pliego Sindical en un 100% del 100%?

 

El Pliego de Solicitudes de los empleados públicos, es la propuesta sindical, el proyecto sindical presentado a la Administración, para iniciar o generar la Negociación Colectiva entre la organización y la Administración, con la finalidad de celebrar un Acuerdo Colectivo.

 

El Pliego sindical es una propuesta, un proyecto sindical, de una Parte, pero también existe otra Parte, que es la Administración, y cada Parte tiene sus propios intereses y su propia visión. Es legítimo el punto de vista sindical y también el punto de vista de la Administración; la Negociación Colectiva es bilateral, entre dos Partes; este reconocimiento es una regla de oro; si solo importara una Parte, eso sería Imposición o Unilateralidad, eso no sería Negociación,  bilateralidad.  No existe solo el Sindicato, ni solamente el Pliego sindical, ni el Acuerdo Colectivo debe ser el Pliego Sindical, tampoco que en el Acuerdo Colectivo solo se puede obtener el 100%[451] de lo pedido en el Pliego, todo o nada, cara o sello, blanco o negro.

 

Eso no es Negociación, ni bilateralidad, sino Imposición y unilateralidad o sometimiento y reducción a una sola Parte, es salirse de la realidad y pensar con un deseo de estirpe Fundamentalista, Totalitario y absolutista, reprochable tanto cuando se hace desde la mirada sindical, como desde la visión de la Administración para negar el sindicato, el pliego, la negociación y el acuerdo Colectivo. Es el punto de encuentro de dos ópticas distintas que confluyen en el Fundamentalismo totalitario del 100% por vía positiva y negativa.

 

Una Negociación de un Pliego, no es el 100% de la totalidad de posibilidades de Negociación de todos los Pliegos. Una Negociación es una Negociación y no el 100% de todas las Negociaciones. Un Pliego es un Pliego y no el 100% de todos los Pliegos.

 

La Negociación es un proceso complejo, integrado por muchas variables, dinámicas y posibilidades, apreciables desde la racionalidad y la progresividad; no desde el desespero voluntarista y totalitario de creer que esa Negociación es el todo, la única, el 100% de las Negociaciones, y por ello solo se puede obtener el 100% del 100%, como si la Parte sindical fuera el todo o el 100% y no existiera la otra Parte de la Administración o fuere nada, el 0%.

 

113. ¿Cuál es el contenido del acuerdo colectivo?

 

El contenido del acuerdo colectivo está determinado en el Decreto 160/14 y es el siguiente:

 

– lugar y fecha,

– las partes y sus representantes,

– el texto de lo acordado,

– el ámbito de aplicación del acuerdo colectivo: si es de ámbito general o de contenido común o de ámbito singular o de contenido particular[452],

– el período de vigencia,

– la forma, los medios y tiempos para su implementación, y

– la integración y el funcionamiento del Comité de seguimiento para el cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo[453].

 

114. ¿En el Acuerdo Colectivo es procedente pactar que el empleador le entregue valores económicos directamente al Sindicato?

 

Los Convenios 87 y 98 de OIT consagran el Principio de Autonomía Sindical y de no intervención de la Autoridad Administrativa.

 

Por ello el Convenio 98 y el Convenio 151 de OIT preceptúan:

 

“2.Se consideran actos de injerencia… sostener económicamente o en otra forma, organizaciones de trabajadores con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador”.[454]

 

“3.Se consideran actos de injerencia… sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de empleados públicos con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de la Autoridad pública”.[455]

 

Podría haber una contradicción entre la autonomía sindical  y la dependencia económica del empleador. Existe una vieja costumbre sindical, originada en los Contratos o Convenciones Colectivas, consistente en pedir y pactar dineros para ser entregados directamente al Sindicato.  Ello podría no ser procedente y además peligroso, pues podría conducir a establecer relaciones de dependencia económica del Sindicato frente al empleador. Predicarse la autonomía sindical pero simultáneamente practicarse la dependencia económica del empleador mediante auxilios para el Sindicato, pasajes, viáticos para directivos, delegados y negociadores sindicales, y auxilios para capacitación sindical, podría comportar la pérdida de la autonomía económica del Sindicato, que debe ser autosuficiente económicamente, por generarse una práctica de dependencia económica del empleador.

 

115.¿Qué significa el “período de vigencia” del Acuerdo Colectivo, y cómo incide o no en la continuidad de los derechos adquiridos en el Acuerdo Colectivo. Todo lo adquirido se pierde?

 

La norma[456] vista íntegramente preceptúa, tanto el contenido del Acuerdo Colectivo en lo relacionado con “5.el período de vigencia”, como la razón de ser de ese “período de vigencia”, cual es la de que “durante la vigencia” ”no se podrán formular nuevas solicitudes”.

 

Es el Acuerdo Colectivo como pacto de paz laboral, de manera tal que durante el término pactado de vigencia del Acuerdo Colectivo, no se pueda presentar Pliego, ni provocar otra Negociación ni celebrar otro Acuerdo Colectivo. Es también la paz laboral o el acuerdo de paz laboral visto desde la perspectiva de la regla de oro de la Negociación Colectiva, cual es la Buena fe. Si ya se formuló Pliego, si ya se Negoció y si ya se celebró el Acuerdo Colectivo con un término de vigencia, eso significa que lo acordado es para cumplirlo integralmente, de buena fe, y no para incumplirlo sorprendiendo con otro Pliego durante el término de vigencia del Acuerdo Colectivo o de paz laboral.

 

Eso significa el “período de vigencia” pactado en el Acuerdo Colectivo.

 

Aspecto distinto, no sometido a término, a plazo o a “período de vigencia”, son los Derechos adquiridos en el Acuerdo Colectivo, los que se rigen por el principio de Continuidad, Progresividad y no regresividad de derechos, de respeto por el Acto propio, y de presunción de legalidad y de ejecutoriedad de los actos administrativos.

 

116. ¿A quiénes se aplica el acuerdo colectivo?

 

Dentro del vínculo contractual de los trabajadores privados y oficiales regla el Código Sustantivo del Trabajo, que el contrato o convención colectiva se aplica solo a los sindicalizados si el sindicato afilia a menos de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa[457] y se extiende a todos si el sindicato afilia más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa[458].

 

Por el contrario, dentro del vínculo laboral, legal y reglamentario de los empleados públicos lo característico es que la ley y el reglamento son de naturaleza y aplicación general a todos.

 

Entonces, si la eficacia jurídica del acuerdo colectivo depende de su implementación o vaciamiento o ejecución o recepción en la ley y el reglamento, ello significa que el acuerdo colectivo una vez implementado se aplica a todos, sin excepción posible alguna.

 

117. ¿Es procedente pactar en el Acuerdo Colectivo, su aplicación exclusiva para los sindicalizados?

 

No, dentro del vínculo legal y reglamentario, dada su naturaleza estatutaria, su regulación general por vía de la ley y el reglamento, así como la implementación o ejecución o cumplimiento para la eficacia jurídica del Acuerdo Colectivo mediante la Ley o el Reglamento o Actos Administrativos, todo ello determina que el Acuerdo Colectivo es de aplicación general, común o para todos los empleados, sin consideración alguna a que sean o no sindicalizados[459].

 

Luego no es procedente, es inocuo, pactar en un Acuerdo Colectivo, su aplicación exclusiva a los empleados públicos sindicalizados. Además es miope y discriminatorio creer que por vía de la “exclusión” se puede “ganar” a los no sindicalizados para “forzarlos” a afiliarse al sindicato. No, el Acuerdo Colectivo se aplica a todos, se repite a todos, los empleados públicos, sean o no sindicalizados e independientemente del número de sindicalizados.

 

118. ¿El acuerdo colectivo se aplica a los empleados temporales?

 

Sí, el acuerdo colectivo se aplica a los empleados temporales.

 

El empleo público, la calidad de empleado público, está determinada por la regla general de ejercicio de funciones administrativas y por tanto no depende del factor tiempo. Es empleado público quien ejerce funciones de carácter permanente y temporal, de tiempo completo o de tiempo parcial, según lo precisó la Corte Constitucional[460].

 

Además, tan planta de personal es la de los empleos con funciones de carácter permanente[461], como igualmente es planta la de los empleos con funciones de carácter temporal[462], y el ingreso al empleo permanente[463] al igual que al temporal es con base en lista de elegibles[464] resultante de concurso.

 

119. ¿En el Acuerdo Colectivo se puede incluir el descuento

Obligatorio, con destino al sindicato, de la cuota por beneficio a cargo de los empleados no sindicalizados?

 

Dentro del vínculo contractual de los trabajadores particulares y trabajadores oficiales, el Código Sustantivo del Trabajo en la norma aplicable exclusivamente a los sindicatos y trabajadores de vínculo contractual[465] se consagra la extensión del contrato o convención a trabajadores no sindicalizados[466] y en consecuencia se impone la “cuota por beneficio convencional” equivalente “a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato”[467].

 

Dentro del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, los descuentos están reglados por la ley o el reglamento: la regla general es que está “prohibido […] deducir suma alguna de los salarios”[468] y por vía exceptiva solo “se autoriza descuentos” por orden judicial, por cuotas sindicales de los afiliados, por aportes en salud o pensión, por deudas a cooperativas y cuando “lo autorice por escrito el empleado”[469].

 

Entonces, en el acuerdo colectivo no es procedente acordar el descuento de cuota por beneficio a cargo de los empleados no sindicalizados.

 

Lo procedente es convenir en el acuerdo colectivo que la administración promueva o colabore en la realización de una campaña pedagógica de explicación sindical acerca del esfuerzo humano y económico realizado por el sindicato para la obtención del acuerdo colectivo y sus beneficios para todos los empleados, advirtiendo que los sindicalizados por reciprocidad pagan la cuota sindical y que los no sindicalizados también se benefician, razón por la que en compensación y reciprocidad, es procedente que firmen un escrito dirigido a la entidad, autorizando el descuento, por una sola vez, con destino al sindicato[470].

 

120. ¿En qué consiste el depósito o registro del acuerdo colectivo ante el Ministerio de Trabajo?

 

El Decreto 160/14 preceptúa que “el acuerdo colectivo será depositado en el Ministerio del Trabajo dentro de los diez días siguientes a su celebración”[471].

 

Ese depósito del acuerdo colectivo en el Ministerio del Trabajo tiene naturaleza de registro administrativo para efectos de publicidad por vía de acceso ciudadano a ese documento, de protección del documento y de autenticidad en la prueba cuando se solicite el acuerdo colectivo por cualquier autoridad, sindicato o ciudadano.

 

121. ¿Qué significa la implementación del acuerdo colectivo?

 

Recordemos que la negociación colectiva es el procedimiento previo para “regular” o para la “determinación” del contenido sustancial de las condiciones de empleo y de las relaciones entre la administración y la organización sindical, y que para “fijar” las condiciones de empleo existe una competencia constitucional distribuida entre varias autoridades públicas[472].

 

Por ello, dentro del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, el acuerdo colectivo no es suficiente jurídicamente en sí mismo, es una fase previa que exige para su eficacia jurídica el que en la fase final para el cumplimiento del acuerdo colectivo, éste sea incorporado, vaciado o implementado en ley o actos administrativos por las autoridades públicas con competencia constitucional.

 

El Decreto 160/14 regla el “cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo” al preceptuar que “la autoridad pública competente, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la suscripción del acta final, expedirá los actos administrativos a que haya lugar, respetando las competencias constitucionales y legales”[473].

 

122. ¿La implementación del acuerdo colectivo para su eficacia jurídica, por las autoridades con competencia constitucional, viola el derecho de negociación?

 

Si se tratare del vínculo contractual de los trabajadores privados y oficiales, en el que la ley es apenas un mínimo, negociable y extensible por trato o contrato individual o colectivo mediante el contrato o convención colectiva, obvio no existe ni puede existir la implementación, dado que todo contrato es ley para las partes, es suficiente en sí mismo, por autonomía contractual.

 

Pero como se trata es de otro vínculo laboral distinto, el legal y reglamentario de los empleados públicos, en el que la ley y el reglamento es todo, todo está o debe estar en la ley y reglamento y esa ley y reglamento corresponde a unas autoridades cuya competencia está determinada en la constitución y en la ley, entonces acá el tema es distinto y por ello constitucionalmente debe existir la implementación o ejecución o recepción normativa o incorporación del acuerdo colectivo, para su eficacia jurídica, en ley o reglamento, por la autoridad con competencia constitucional en la respectiva materia.

 

Esa competencia constitucional, distribuida entre las autoridades públicas, está expresamente atribuida en la Constitución[474].

 

Entonces, suponer la no implementación del acuerdo colectivo por las autoridades con competencia constitucional significaría el enorme disparate de despojar a esas autoridades de su competencia constitucional mediante un decreto o de derogar la Constitución por decreto o reformar la Constitución por decreto. Es entrar en trance por delirio de ignorancia fundamentalista.

 

La implementación no es un invento[475] en el Decreto 160/14. Así ha sido siempre en Colombia[476]. Y así es en todos los países del planeta donde existe el vínculo legal y reglamentario y la negociación colectiva en la administración pública, según lo detalla la oit a través de su Comisión de Expertos, indicando que el acuerdo colectivo debe ser aprobado o ratificado o vaciado por autoridades administrativas –vía directa en la competencia– o aprobado o ratificado o vaciado en ley –por reserva de ley en la competencia-.[477]

 

Insistimos, no estamos hablando de contrato-convención colectiva de trabajo dentro del vínculo contractual sino de acuerdos colectivos dentro del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos. Tampoco estamos hablando de un contrato-convención colectiva en una fábrica de llantas sino de la negociación colectiva en la administración pública. No se puede refundir ni confundir. Sí existen dos vínculos laborales[478]. Por ello, la oit señala:

 

La Comisión desea señalar que los convenios 98, 151 y 154 no exigen que los acuerdos colectivos concertados en el marco de la administración pública tengan un valor contractual, ni tampoco fuerza de ley[479].

 

Tratándose del otro vínculo laboral distinto del contractual, que es el vínculo legal y reglamentario, la Constitución Política atribuye la competencia legal y reglamentaria para regular laboralmente las condiciones de empleo de los empleados públicos, al Congreso, al presidente de la República, a las asambleas-gobernadores, a los concejos-alcaldes, según la materia y el nivel y conforme a un reparto reglado[480].

 

Así dada la competencia constitucional, el acuerdo colectivo de la administración con los empleados públicos de vínculo legal y reglamentario –por no ser ni poder ser constitucionalmente un contrato colectivo en razón de no mediar vínculo contractual– es un acuerdo colectivo que expresa el “regular” o la “determinación” de las condiciones de empleo en etapa previa, no es nipuede ser suficiente en sí mismo, “no tiene de por sí un valor normativo”, “no es inmediatamente eficaz”, “no tienen de por sí una eficacia obligatoria”[481], por cuanto su eficacia mediata[482] tiene una competencia constitucional diferida o condicionada a su implementación, instrumentación, prohijamiento, incorporación o recepción normativa: en la ley o en el acto administrativo, según sus materias y conforme a la distribución constitucional de competencia para “fijar” las condiciones de empleo. Es lo que se denomina de “eficacia imperfecta o incompleta” o “condicionada” o “pendiente” o “diferida”[483].

 

Entonces, el acuerdo colectivo, su contenido sustantivo previo resultante de la bilateralidad expresada en la negociación colectiva, es una “determinación”[484] de las condiciones de empleo, un “presupuesto”, un “acto preparatorio”, un “hecho portador de derecho”[485] que vincula a las partes jurídicamente, según los principios de la buena fe[486] y del respeto mutuo de lo acordado[487], y compromete al Estado en el contenido sustantivo de la posterior ley, reglamento o acto administrativo, formalmente unilateral, por el cual en una segunda etapa se procede a “fijar”[488] las condiciones de empleo, se implementa o instrumentaliza para su cumplimiento el acuerdo colectivo, de contenido sustantivo previo, bilateral o negociado colectivamente.

 

123. ¿Cómo se efectúa la implementación del acuerdo colectivo?

 

La implementación consiste en dotar de eficacia jurídica al acuerdo colectivo y el cómo se efectúa la implementación depende de cuál es la autoridad pública con competencia para implementar el acuerdo colectivo.

 

Por ejemplo, la implementación del acuerdo colectivo:

 

– en materia de prestaciones sociales, corresponde al presidente de la República por ser la autoridad pública con competencia constitucional en prestaciones, expedir el decreto por medio del cual implementa, ejecuta, incorpora o recepciona lo pactado en el acuerdo colectivo para así dotarlo de eficacia jurídica;

– en materia de carrera administrativa, conforme a la distribución de competencia constitucional, corresponde al Gobierno Nacional presentar el proyecto de ley y al Congreso expedir la ley en la que se implemente, ejecute, incorpore o recepcione lo pactado en el acuerdo colectivo para así dotarlo de eficacia jurídica;

– en materia de escala de asignación básica mensual, para el nivel nacional o territorial, conforme a la distribución de competencia constitucional, corresponde al ejecutivo nacional o territorial presentar el respectivo proyecto de ley, ordenanza o acuerdo municipal sobre presupuesto anual y al Congreso, Asamblea o Concejo Municipal expedir la ley, ordenanza o acuerdo, para luego con fundamento en ello, el ejecutivo expida los decretos de fijación de asignaciones básica mensuales, para implementar o ejecutar o cumplir así dotándolo de eficacia jurídica el acuerdo colectivo;

– Si se trata de garantía sindical de permiso sindical por competencia le corresponde al nominador expedir el acto de implementación.

 

La implementación se ejecuta de las siguientes formas:

 

a. De eficacia jurídica directa, simple e inmediata, mediante acto administrativo: decreto, resolución, circular, directiva, para las materias del acuerdo colectivo cuya competencia es del ejecutivo: presidente de la República, gobernador, alcalde y nominador, y

 

b. De eficacia diferida y compleja, por existir reserva de ley, ordenanza o acuerdo municipal en la Constitución, para las materias del acuerdo colectivo cuya competencia es constitucionalmente concurrente, ora para que el ejecutivo presente el respectivo proyecto de ley, ordenanza o acuerdo municipal, por ejemplo de presupuesto como soporte para el régimen salarial, prestacional, de planta de empleos y de bienestar social e incentivos; o también para que el ejecutivo territorial: gobernador y alcalde presente el proyecto de ordenanza o de acuerdo para determinar las escalas de remuneración, para que con sujeción a dicha ordenanza o acuerdo, el gobernador o el alcalde expida el decreto por el cual fija los emolumentos.

 

124. ¿A quiénes se aplica el acuerdo colectivo implementado por la autoridad pública competente?

 

Dentro del vínculo laboral legal y reglamentario la característica esencial de la ley y el reglamento es su carácter de mandato y aplicación general por corresponder al ejercicio de competencias constitucionales.

 

Luego el acuerdo colectivo y los actos de implementación para su cumplimiento se aplican a todos los empleados públicos, sin consideración alguna a la calidad de afiliados o no a la organización sindical parte en un acuerdo colectivo.

 

125. ¿El acuerdo colectivo se celebra  para cumplirlo o para incumplirlo?

 

La regla de oro en la negociación colectiva dentro de la administración pública es la buena fe de las partes[489] y ella irradia todo el ámbito de la negociación y de cumplimiento del acuerdo colectivo.

 

El principio de la buena fe en el cumplimiento de lo acordado, compromete a las dos partes en el acuerdo colectivo. Es el efecto útil del acuerdo y la vinculación recíproca de las partes en su cumplimiento.

 

Será censurable que la administración incumpla y también lo es si quien incumple es la organización sindical. Se negocia y acuerda para cumplir, no para incumplir.

 

El Decreto 160/14 determina que solo puede haber “una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad”[490], que uno de los contenidos del acuerdo colectivo debe ser “el período de vigencia”[491] y que “una vez firmado el acuerdo colectivo no se podrán formular nuevas solicitudes durante la vigencia del mismo”[492].

 

Esta normatividad significa que durante la vigencia convenida por las partes en el acuerdo colectivo no se podrá formular otro pliego de solicitudes, ni en forma directa llamándolo pliego y tampoco por la vía indirecta denominándolo “revisión”, pues todo ello comportaría el incumplimiento sindical del acuerdo colectivo y además subvertiría la regla de unidad de mesa de negociación y unidad de acuerdo colectivo, por pretenderse a través del otro pliego, otra mesa de negociación y otro acuerdo colectivo, la pluralidad de mesas y de acuerdos colectivos pretextadas a partir del incumplimiento del acuerdo colectivo.

 

Además, se rompería la legitimidad institucional de los acuerdos colectivos, abriría las puertas a la práctica del incumplimiento y destruiría el principio de la buena fe, de seguridad y certeza de los acuerdos colectivos y de confianza en la negociación colectiva.

 

126. ¿Cuáles serían las acciones jurídicas del sindicato si hubiere incumplimiento del acuerdo colectivo por la administración?

 

El Decreto 160/14 preceptúa sobre el “cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo”[493] que “la autoridad pública competente dentro de los veinte días siguientes a la suscripción del acta final y con base en ésta expedirá los actos administrativos a que haya lugar, respetando las competencias constitucionales y legales”.

 

Podría suceder, que la administración se abstenga de expedir en forma completa y debida según lo acordado, los actos de cumplimiento, implementación o ejecución del acuerdo, para su eficacia jurídica.

 

El qué hacer por parte del sindicato[494], podría expresarse así:

 

La intervención del Comité bipartito, dado que es el mecanismo directo de las partes en función preventiva y de seguimiento en el cumplimiento.

 

La solicitud de intervención para el cumplimiento, o la queja disciplinaria, ante la Procuraduría delegada para los asuntos del trabajo o ante la respectiva Personería.

 

La solicitud de intervención para el cumplimiento ante el viceministro de Relaciones Laborales o la querella ante el inspector del trabajo respectivo[495].

 

Un mecanismo judicial, si no hay recursos presupuestales de por medio, podría ser la acción constitucional de cumplimiento “para hacer efectivo el cumplimiento de […] un acto administrativo” para que por sentencia se ordene a la “autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”[496].

 

También podría utilizarse la acción de tutela o la acción de protección de intereses y derechos colectivos[497] o la acción popular y penal[498].

 

Y finalmente, a través de la respectiva confederación o de mutuo acuerdo por todas las confederaciones y federaciones, la queja por violación de los Convenios 87, 98, 151 y 154 en materia de Libertad Sindical/Negociación Colectiva, en la COMISION ESPECIAL DE TRATAMIENTO DE CONFLICTOS ANTE LA OIT, CETCOIT.

 

127. ¿En qué consiste el Comité bipartito de seguimiento para el cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo?

 

El Decreto 160/14 preceptúa que en el acuerdo colectivo se debe pactar lo relacionado con “la integración y funcionamiento del Comité de seguimiento para el cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo”[499].

 

En la negociación colectiva dentro del vínculo laboral, legal y reglamentario de los empleados públicos, el acuerdo colectivo no es suficiente en sí mismo[500], sino que necesita para su eficacia, que el acuerdo colectivo sea incorporado, prohijado o implementado[501] mediante ley o acto que para su cumplimiento deben expedir las autoridades públicas competentes.

 

Este asunto del cumplimiento o implementación o eficacia del acuerdo colectivo por las autoridades públicas es uno de los aspectos más importantes de la negociación colectiva. Las organizaciones sindicales y aún las autoridades públicas deben tener especial cuidado.

 

La administración tiende a la lentitud, dispersión, descoordinación, complicación, al formalismo, al procedimentalismo, o sea a la dilación o al incumplimiento del acuerdo colectivo.

 

De ahí la especialísima importancia y trascendencia de este Comité. Hay que reglarlo en el acuerdo colectivo, precisando los siguientes aspectos, que deben ser expresos y claros:

 

– El Comité es bipartito: administración y sindicato, las mismas partes en la negociación y en el acuerdo colectivo resultante de la negociación. Hay que ponerle esa palabra: bipartito, que indica partes no número[502].

 

– El Comité bipartito debe estar integrado por los mismos que integraron la mesa de negociación en representación de la administración y del sindicato, dado que son ellos quienes conocen el contenido y alcance del acuerdo colectivo y, por tanto, deben ser ellos mismos quienes le hagan el seguimiento y colaboren para su cumplimiento.

 

Lo que no se debe pactar, lo que se debe evitar, es que la responsabilidad sea evadida por los negociadores de la administración para diluirla en empleados carentes de capacidad decisoria del nivel asesor o profesional y además extraños a la negociación del acuerdo colectivo, a sus antecedentes y contenido.

 

– El cronograma progresivo estimado por la administración para el cumplimiento del acuerdo colectivo, indicando grupos de puntos del acuerdo y fechas para el cumplimiento.

 

– La Secretaría del Comité debe ser igualmente bipartita, uno por cada parte, tomados de la propia Comisión negociadora de las partes. Con ese origen, saben qué es lo acordado y cómo se debe cumplir.

 

– Debe determinarse con exactitud los días, las horas, el sitio y la duración de cada jornada de reunión del Comité[503].

 

– Deben levantarse las actas, firmarse antes de iniciar la reunión siguiente y antes de finalizar cada reunión se deben determinar los puntos de la agenda para la siguiente reunión.

 

128. ¿Cómo entender e interpretar los acuerdos colectivos?

 

La primera regla de oro para entender e interpretar los acuerdos colectivos es de la buena fe tanto para la negociación y celebración del acuerdo colectivo como para su cumplimiento.

 

Y esa regla es predicable no solo de la autoridad pública. También de las organizaciones sindicales, quienes no pueden creer que el incumplimiento sea censurable solo si procede de la administración pero loable si lo realizan las organizaciones sindicales. No, eso es la ley del embudo. Los sindicatos no pueden comenzar a anclar la cultura del incumplimiento del acuerdo colectivo durante su vigencia, so pretexto de la “revisión”[504] o de otro pliego. Gravísimo daño a la negociación colectiva, tremendo boquete para generalizar la cultura del incumplimiento del acuerdo colectivo.

 

El acuerdo colectivo expresa en parte la voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, siendo así un acto administrativo atípico, que como todo acto administrativo goza y está protegido por la presunción de legalidad que obliga a su ejecutoriedad y cumplimiento.

 

Aplicando las reglas jurídicas para la interpretación de los acuerdos:

 

– “el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”[505].

– “conocida claramente la intención […] debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”[506].

– las palabras o frases o cláusulas del acuerdo “se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general […] excepto cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias” caso en el cual “se les dará su significado legal”[507].

– las palabras o frases deben entenderse dentro de su contexto, del que forman parte, para que la cláusula toda ilustre sus partes en concordancia armónica y racional.

– las palabras o frases o cláusulas del acuerdo se deben entender “más conforme parezca […] a la equidad natural”[508].

– se debe aplicar la “interpretación que mejor cuadre con la naturaleza”[509] de la cláusula y del acuerdo colectivo para su cumplimiento, y

– en todo caso, la duda se debe resolver en favor de la parte débil, de los trabajadores[510], para cumplir y no para incumplir en favor de la administración.

 

Esas son las reglas jurídicas.

 

Otra “regla” que no tiene nada que ver con el orden jurídico, pues lo viola, es la “regla” del tahúr, que juega con tres tapitas y pide se le adivine en cuál de ellas está la bolita o diríamos la normita: no está en ninguna, desapareció de la mesa la bolita o la normita, porque subrepticiamente el tahúr la ocultó en una uña suya. Ese tipo de “interpretaciones” son una trampa de tahúres para hacer desaparecer la norma, para que no produzca ningún efecto, para vaciarla de contenido, para que no se cumpla.

 

129. ¿Es procedente la revisión del acuerdo colectivo?

 

Dentro del vínculo laboral contractual colectivo de las convenciones colectivas de trabajo de los trabajadores privados y trabajadores oficiales y en general en todos los contratos, procede su revisión “cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica”[511] que desfiguren la existente cuando se celebró el contrato. Es lo que conoce como la teoría de la imprevisión, por cuanto al momento de celebrarse el contrato no era previsible la nueva situación económica sobreviniente.

 

Las partes en el contrato pueden consensuar su revisión. Si no se ponen de acuerdo debe decidir el juez del trabajo[512].

 

Dentro del vínculo laboral, legal y reglamentario de los empleados públicos no existe el contrato ni individual, ni colectivo o convención colectiva, luego tampoco existe la revisión.

 

Tampoco procede la revisión por vía indirecta enmascarándola en otro pliego bajo el artilugio de denominarlo de revisión, pues todo ello comportaría el incumplimiento sindical del acuerdo colectivo y además subvertiría la regla según la cual “una vez firmado el acuerdo colectivo no se podrán formular nuevas solicitudes durante la vigencia”[513] y violaría el principio de unidad de mesa de negociación y unidad de acuerdo colectivo, por pretenderse a través del otro pliego, otra mesa de negociación y otro acuerdo colectivo, la pluralidad de mesas y de acuerdos colectivos pretextadas a partir del incumplimiento del acuerdo colectivo.

 

Además, sindicalmente se rompería la legitimidad institucional de los acuerdos colectivos, abriría las puertas a la práctica del incumplimiento y destruiría el principio de la buena fe, de seguridad y certeza de los acuerdos colectivos y de confianza en la negociación colectiva.

 

Sería asestar un golpe mortal sindical a la negociación colectiva para entronizar la ley de la selva: todo vale y nada vale[514].

 

130. ¿Capacitación de negociadores y en negociación colectiva?

 

Por supuesto. El tema de la negociación colectiva por las organizaciones sindicales en la administración pública es un tema nuevo, con modalidades particulares, con normas especiales y con criterios distintos a los tradicionales.

 

Es necesario que tanto a nivel gubernamental como sindical se asuma con responsabilidad la formación de expertos, se capacite en negociación colectiva del sector público.

 

Dadas las características especiales de la negociación colectiva en el sector público, el gobierno y los sindicatos deben proyectar la capacitación de los negociadores.

 

Improvisar o trajinar sobre el prejuicio solo puede generar dificultades y conflictos.

 

En la discusión del proyecto de decreto con funcionarios de la Presidencia de la República, dafp y Mintrabajo, propusimos que se creara una agencia pública especializada o convenios interadministrativos para ejecutar una Política pública Nacional entre Mintrabajo/DAFP/esap o universidades oficiales, o programación de seminarios, cartillas, a cargo del Ministerio de Hacienda sobre presupuesto público, del dafp sobre empleo público, régimen salarial y prestacional, reformas de plantas, de la Comisión Nacional del Servicio Civil sobre concursos, del Ministerio de Trabajo sobre negociación colectiva. El Gobierno se opuso.

 

En el Decreto 160/14 a duras penas quedó en materia de capacitación que las entidades “deberán incluir dentro de los planes institucionales de capacitación la realización de programas y talleres dirigidos a impartir formación a los servidores públicos en materia de negociación colectiva”[515].

 

Será un esfuerzo disperso, inconexo, múltiple, sin ninguna coherencia, coordinación o perspectiva funcional y conceptual. De todas maneras las organizaciones sindicales en cada entidad y en sus pliegos, tienen una responsabilidad para incidir en esos “planes institucionales de capacitación” propugnando porque la Entidad celebre Convenio Interadministrativo o Contrato con Universidad Oficial o privada de alto reconocimiento, con participación sindical. Esta perspectiva es distinta a la de la “totuma”, con la que no estamos de acuerdo, ni es conveniente, consistente en que los directivos sindicales piden que les den plata a ellos para capacitación.

 

Los directivos sindicales deben capacitarse en negociación colectiva, conocer temas como el de presupuesto, el de competencias de las autoridades públicas y su distribución, en la regulación legal del bienestar social, etc.

 

Por ello, los directivos sindicales solo podrán asumir la negociación colectiva, con responsabilidad, desde su capacitación y algunos tendrán que dejar atrás la cantaleta super ideologizada o de lugares comunes, abstracta, para aterrizar en la realidad concreta de temas centrales objeto de Negociación

 

131. ¿Los sindicatos de empleados públicos en el acuerdo colectivo pueden pactar un contrato sindical?

 

El contrato sindical es el que celebra un sindicato de trabajadores privados y trabajadores oficiales con un patrono para la prestación de servicios o la ejecución de una obra, por medio de sus afiliados.

 

El contrato sindical[516], como su nombre lo indica, solo procede dentro del vínculo laboral contractual de los trabajadores privados y trabajadores oficiales. Por ello dice la norma que los contratos sindicales “se rigen por las normas del contrato individual de trabajo”[517].

 

No es compatible, es contradictorio y excluyente por naturaleza, el acuerdo colectivo dentro del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos y un contrato sindical regido “por las normas del contrato individual de trabajo”.

 

132. ¿Quién tiene la atribución para emitir conceptos sobre la negociación colectiva y el Decreto 160/14: el Ministerio de Trabajo o el dafp?

 

Revisadas todas y cada de las normas que han regulado y regulan al Departamento Administrativo de la Función Pública (dafp) desde su creación hasta la fecha[518] no encontramos ninguna norma que le hubiere atribuido o atribuya competencia al dafp para intervenir o conceptuar sobre convenios de oit como el 151, derecho de asociación sindical y de negociación colectiva por los sindicatos de empleados públicos.

 

Por ello, además y es obvio, el dafp no tiene estructura funcional ni experiencia alguna en estos temas[519].

 

Efectuada la misma revisión de todas y cada una de las normas que han regulado y regulan al Ministerio de Trabajo desde su creación hasta la fecha[520] es evidente que el Ministerio de Trabajo ha sido y es la autoridad administrativa laboral por naturaleza, con funciones de dirección, promoción, vigilancia y control de las disposiciones sociales[521] y especialmente las de derecho colectivo o sindical o de negociación colectiva[522].

 

El Ministerio de Trabajo tiene asignadas las funciones, tiene la estructura funcional y la experiencia[523].

 

Afirmamos entonces que es el Ministerio de Trabajo la autoridad pública con competencia para conceptuar e instruir en materia de negociación colectiva y de aplicación del Decreto 160/14. Sin embargo el Ministerio de Trabajo está evadiendo esta responsabilidad, violando la ley.

 

Un aspecto distinto es la necesaria coordinación[524] entre el Ministerio de Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública (dafp) como entidades especializadas en los aspectos relacionados con la negociación colectiva a cargo del Ministerio de Trabajo, y el empleo público a cargo del dafp.

 

133. ¿El Departamento Administrativo de la Función Pública (dafp) tiene competencia para emitir conceptos sobre la negociación colectiva, el Convenio 151 y el Decreto 160/14?

 

El dafp no tiene competencia, la tiene el Ministerio de Trabajo, tal como lo vimos en el punto anterior.

 

Pero además es incoherente que el dafp actué de una manera y conceptúe lo contrario, esto es, que en varias negociaciones y acuerdos colectivos[525] la directora general y la directora jurídica hubieren negociado en materias tales como reforma/ampliación de la planta de empleos[526] y carrera administrativa[527], pero la directora jurídica suscriba el concepto en el que se dice que no se puede negociar esas materias.

 

Y lo más grave, confundiendo competencia con negociación para asumir una y otra como excluyentes cuando son concurrentes, dado que la negociación procede es con la autoridad pública competente. El que una autoridad tenga competencia en determinadas materias no quiere decir que esas materias no sean negociables, sino que significa que la negociación se debe adelantar con esa autoridad respetando su competencia.

 

134. ¿Los inspectores del Ministerio de Trabajo tienen competencia como policía administrativa laboral para intervenir y multar en caso de que la autoridad pública atente contra el derecho de negociación colectiva?

 

Los inspectores del Ministerio de Trabajo sí tienen competencia y deben comenzar a intervenir como policía administrativa laboral en los asuntos de derecho colectivo en el sector público.

 

El Ministerio de Trabajo está evadiendo el cumplimiento de esta responsabilidad. El ministro está en mora de expedir una circular instruyendo y ordenando.

 

No es cierto que el Código Sustantivo del Trabajo no se aplique al sector público.

 

Disipemos el equívoco y sustentemos por qué sí y en qué parte se aplica:

 

El artículo 3º del cst preceptúa: “Relaciones que regula. El presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”.

 

Veamos el esquema general de aplicación del Código Sustantivo del Trabajo:

 

– Principios generales, artículos 1º al 21: se aplica a todos los trabajadores particulares, trabajadores oficiales y empleados públicos.

Primera parte. Derecho individual del trabajo, artículos 22 al 352: se aplica solo a los trabajadores particulares.

Segunda parte. Derecho colectivo del trabajo. Título i: Sindicatos, artículos 353 al 428: se aplica a todos los sindicatos de trabajadores particulares, trabajadores oficiales y de empleados públicos.

Segunda parte. Derecho colectivo del trabajo. Título ii: Conflictos colectivos de trabajo, artículos 429 al 484: se aplica solo a los conflictos dentro del vínculo contractual o para el contrato o la convención colectiva de trabajo (art. 467).

Tercera parte. Vigilancia, control y disposiciones finales. Título i: Vigilancia y control, artículos 485 y 486: “la vigilancia y el control […] de las normas de este Código […] se ejercerán por el Ministerio de Trabajo”, por ejemplo la “protección del derecho de asociación” (art. 354), “negarse a negociar […]” (art. 354, lit. c), entre otras, que se aplican a todos los sindicatos incluyendo los de empleados públicos.

 

La Ley 1610/13 sobre inspección en el trabajo desde su artículo 1º sobre “competencia general” preceptúa que los inspectores de trabajo “conocerán de los asuntos de derecho colectivo del trabajo del sector público […]”.

 

135. ¿Ahora, cuál es la etapa histórica y jurídica dentro del proceso de conquistar espacios para la negociación colectiva?

 

En el proceso de conquistar espacios para la negociación colectiva por las organizaciones sindicales de empleados públicos ha habido etapas progresivas, ubicables desde el punto de vista histórico y jurídico, así:

 

1ª Etapa: negociación colectiva de hecho

 

Es una etapa en la que no existía fundamento constitucional o legal expreso. Por eso esta etapa la llamamos “de hecho”. Hay una expresión de las organizaciones sindicales que enarbola reivindicaciones importantes y transita por un buen momento de acumulación de fuerzas y capacidad de movilización.

 

A manera de ejemplos: la marcha a pie de los maestros de Santa Marta a Bogotá de 1967, organizada por fecode[528], que sería el antecedente del Estatuto Docente; la negociación de 1978, liderada por fenaltrase, en la que se obtuvo la derogatoria de los decretos 710 y 711 para que en su lugar el Gobierno dictara los decretos 1042 y 1045 de 1978 sobre régimen salarial y prestacional; y la negociación de 1984, promovida por fenaltrase[529], que concluyó con la expedición del Decreto 583/84 para la inscripción extraordinaria en carrera.

 

2ª Etapa: negociación colectiva de derecho

 

En esta etapa comenzaron a aparecer progresivamente fundamentos jurídicos originados en la Constitución y en la ley. Es en la Constitución de 1991, en su artículo 55, donde se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales. Luego, en la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la oit sobre la libertad de sindicalización y negociación colectiva en la administración pública, y en la Ley 524 de 1999 aprobatoria del Convenio 154 sobre el fomento de la negociación colectiva. Este es el nuevo bloque de constitucionalidad que produce la derogatoria tácita de los artículos 414.4, 415 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo de 1950 que postraba a los sindicatos de empleados públicos al derecho de petición mediante “memoriales respetuosos” y, por ello, les prohibía presentar pliegos y negociar.

 

Estas etapas son progresivas, dialécticas, de avance dentro de un proceso histórico y jurídico. Es importante ubicarlas y caracterizarlas para así poder tener claro en cuál momento estamos.

 

136. ¿Entonces, ¿cuál es el momento?

 

El momento contiene el tránsito de la imposición a la negociación. Ni más ni menos. El tránsito del viejo concepto autoritario de la unilateralidad del Estado para imponer las condiciones de empleo frente a la nueva normatividad democrática de la bilateralidad mediante la negociación de las condiciones de empleo. Este es el eje central de la tarea. Este es el proceso progresivo que caracteriza el momento[530].

 

El momento es que esta nueva realidad de la Negociación Colectiva en la Administración Pública se le vino encima a la vieja estructura sindical, a la vieja rutina sindical, a la vieja puja de la fragmentación y la división, a unos líderes sindicales  sorprendidos y perplejos, que parecieran seguir imperturbables en sus viejos esquemas y discursos sindicales, como si nada nuevo estuviere sucediendo, ni exigiera miradas conjuntas,  responsabilidades Programáticas y Planes estratégicos de Democracia Participativa o de contacto permanente con los afiliados, con control de gestión y resultados.

 

Es un conservadurismo sindical imperturbable, por cuanto cada filiación sindical o grupo o líder ya tiene “su tajada”, y por ello prefieren conservarla en la tranquilidad de su “trinchera”, a fin de que nada se debata ni cambie, poco importa la Negociación Colectiva, importan ellos. El interés singular todo, poquísimo el interés general de los Empleados Públicos.

 

La representatividad compromete la eficacia en la Negociación Colectiva desde la actitud de sumar, integrar, confluir, tolerar, incluir para convivir en la diferencia y construir entre todos Programas y Planes de Negociación.  Por el contrario, dividir, fragmentar, dispersar y excluir, es debilitar la representatividad, la perspectiva y la eficacia de la Negociación.

 

Superar una presencia sindical en la Negociación Colectiva caracterizada por mucha pugnacidad, mucha división, mucha pelea, pero poquísimas ideas, poquísimo debate, poquísimos Programas y Planes.

 

137. ¿Desde una perspectiva de sindicalización y de negociación colectiva ¿qué significa el 27 de junio?

 

Un día 27 de junio[531] la Conferencia Anual de la Organización Internacional del Trabajo (oit) adoptó el Convenio 151 sobre la libertad de sindicalización y los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública. Es el convenio sobre la negociación colectiva por las organizaciones sindicales y las autoridades administrativas competentes. Es el convenio del pliego, la bilateralidad, la negociación. Es el convenio que revaluó y envió al museo de la vergüenza el concepto autoritario de la

unilateralidad y la imposición.

 

 

*  *  *



[1]        Código Civil, art. 1602; cst, art. 22 y Decreto 2147/45, arts. 17 y 19.

[2]        cst, art. 13; Decreto 2127/45, art. 19; y, por ejemplo, cn art. 50, num. 10, lit. f) en materia prestacional.

[3]        cst, arts. 3.º y 4.º.

[4]        cst, art. 467 aplicable al vínculo contractual de los trabajadores privados y de los trabajadores oficiales.

[5]        cst, arts. 3.º y 22.

[6]        cst, art. 4.º y Decreto2127/45, arts. 1.º, 2.º y 3.º.

[7]        Título ii: Conflictos colectivos de trabajo, arts. 429 al 480.

[8]        cn, arts. 122, 125, 150 num. 19 lit. e), 189 num. 14, 305 num. 7.º y 315 num. 7.º.

[9]        Presidente de la República, ministros, gobernadores, directores de departamento, alcaldes, secretarios de despacho, por ejemplo, los funcionarios de naturaleza política o de gobierno, los de origen político, los de libre nombramiento y remoción, como regla general.

[10]      De naturaleza técnica y administrativa, los de carrera administrativa.

[11]      cn, art. 150 num. 19 lit. e).

[12]      Ídem.

[13]      En el orden nacional, en general, cn art. 189num. 14.

[14]      cn, art. 305 num. 7.º y 315 num. 7.º.

[15]      Por ejemplo: decretos 2400/68, 1950/73, 3135/68, 1848/69 y Ley 909/04.

[16]      cn, art. 150num. 19lit. f), por ejemplo, cn art. 55 sobre el derecho de negociación colectiva.

[17]      cn, art. 150, num. 19, lit. e), presidente: “fijar el régimen salarial y prestacional”; art. 300, num. 7 y 305num. 7, asambleas y gobernadores: plantas de empleos y escalas de remuneración; art. 313, num. 6 y 315num. 7, concejos y alcaldes: plantas de empleos y escalas de remuneración, por ejemplo.

[18]      Expresión utilizada por la Recomendación 159 de oit, num. 3, reglamentaria del Convenio 151.

[19]      Históricamente integrada, en general, por los abogados defensores del capital, de paso por la Corte, para luego continuar en la defensa del capital, o funcionarios judiciales en tránsito hacia el ejercicio profesional como defensores del capital.

Su jurisprudencia absolutiza la convención o contrato colectivo, al asimilar y confundir la contratación colectiva con la negociación colectiva, la antigua norma legal con la nueva norma constitucional y del Convenio 151. Reducir la Constitución y el Convenio 151 a la ley. Como ejemplo: “[…] los empleados públicos no están facultados para presentar pliegos de peticiones ni tienen la garantía de la negociación colectiva […]” (Corte, Sala Laboral, sentencia marzo 3/10, rad. 36.416).

[20]      La vigencia del artículo 416 fue afirmada por el presidente Uribe en su Decreto 535/09, reglamentario precisamente del artículo 416, de la prohibición de pliego y de convención.

Recordemos que ese artículo 416 fue expedido en 1950 por decreto de estado de sitio, por un gobierno conservador, en una situación histórica de restricción de las libertades democráticas y sindicales, de asesinato de Gaitán, de violencia y de persecución del pensamiento liberal desde los púlpitos de monseñor Builes. Ese código negaba el fuero a los directivos sindicales empleados públicos, proscribía el pliego y la negociación a los sindicatos de empleados públicos.

Afortunadamente la historia no se detuvo ahí. Uribe afirmó y reglamentó la prohibición el artículo 416 mediante el Decreto 535/09. En forma aislada, desde la perspectiva de la “investigación” sindical, de buena fe y con ingenuidad, se supone su vigencia. Ese artículo 416 fue derogado tácitamente por normas posteriores y de superior jerarquía, que le son contrarias: por el derogatorio artículo 55 constitucional de 1991 y por la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151, que consagran el derecho de negociación, el derecho al pliego y al fuero. La derogatoria tácita del artículo 416 del cst es obvia y elemental, por tratarse de una simple norma legal, anterior y contraria a normas posteriores de rango constitucional, como son el artículo 55 y el Convenio 151 –Constitución, artículos 53 y 93–.

La derogatoria o insubsistencia tácita del artículo 416 ha sido advertida en forma expresa por el Consejo de Estado, Sección ii, Subsección B, sentencia de nov. 22/12, número interno 1777-12, y por la Procuraduría General de la Nación, concepto de agosto 11/05 rendido ante la Corte Constitucional. Dice el Consejo de Estado que el convenio, una vez aprobado, “entra a regir como ley interna […] modifica tácitamente la legislación existente en lo desfavorable”: Sección ii, sentencia de oct. 21/80, exp. 2891.

[21]      Art. 467cst “para fijar las condiciones que regirán los contratos”.

[22]      Lo que es obvio por normatividad constitucional, dada la naturaleza legal y reglamentaria del vínculo laboral, y sucede en todos los países; por ejemplo, en Argentina: Ley 13453 de 2006, art. 16; o España: Ley 7 de 2007, art. 38num. 3.

[23]      cst, art. 414.4.

[24]      cst, art. 415.

[25]      cn de 1886, art. 45: “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular y el de obtener pronta resolución”.

[26]      “Ni” es una “conjunción copulativa que enlaza vocablos o elementos análogos de una misma oración gramatical”: Diccionario Real Academia Española, 21.ª ed., 1992, t. i: p. 452 y t. ii: p. 1438.

Pliego de peticiones y convención o contrato colectivo de trabajo son elementos análogos y unívocos e integran y enlazan un mismo concepto jurídico, dado que el pliego es el proyecto de convención o contrato colectivo de trabajo.

[27]      cst, art. 416.

[28]      Propio de los trabajadores privados y oficiales.

[29]      cst, art. 467.

[30]      Es como si el artículo 416 hubiera dicho: “Los empleados públicos, por tener vínculo laboral legal y reglamentario, no pueden celebrar contrato individual ni contrato colectivo o convención colectiva de trabajo”. Es un imposible jurídico. Como igualmente es otro imposible jurídico, al revés, decir, por ejemplo, que “los trabajadores con vínculo laboral contractual no podrán ser regulados por el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias, ni evaluados en su desempeño según los instrumentos de evaluación”. Otro disparate.

[31]      Por ejemplo, la Corte Constitucional inicialmente, en la Sentencia C-110/94, llegó a decir: “[…] el artículo 416 […] da desarrollo práctico al derecho constitucional de asociación sindical y al de negociación colectiva […]”; calificó como “garantía” el derecho de petición consagrado en el artículo 415 del cst, confundió, asimiló y refundió el concepto legal preconstitucional de “convención” con el constitucional de “negociación”, y afirmó que la restricción del artículo 416 para la “celebración de convenciones colectivas, tiene su sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva […] la que se considera una de tales excepciones”. La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este tema ha sido bastante accidentada, imprecisa y contradictoria. Todo en razón del prejuicio.

[32]      Existente en los trabajadores privados y oficiales.

[33]      cst, art. 467.

[34]      Sentencias C-063/08, C-468/08 y C-1050/01.

[35]      El artículo 55 constitucional preceptúa: “Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales […]”.

[36]      C-110/94, Corte Constitucional. La Corte en sentencias posteriores y en consideración a la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151 y la Ley 524/99 aprobatoria del Convenio 154 ya no considera que el artículo 416 del cst sea una excepción al derecho constitucional de negociación colectiva, consagrado por el artículo 55 constitucional: “[…] la Corte debe advertir que, estando garantizado constitucionalmente el derecho de Negociación colectiva para todas las relaciones laborales, incluidas las de los Empleados públicos […]” (C-201/02); y “[…] el artículo 416 era una de las excepciones de que trata el artículo 55 de la Constitución, argumento que queda sin piso, por la sencilla razón de la existencia de las leyes en mención” (C-1234/05).

[37]      Corte Suprema, Sala Laboral, jun. 5/01, rad. 16.788. Además, no tiene en cuenta el art. 55 constitucional sobre “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”. Es un análisis inmovilista, que se quedó en 1950, en el cst. Y supone la no obligatoriedad de los convenios, ni su incorporación al orden jurídico interno con jerarquía constitucional, por mandato de los arts. 53 y 93, al considerar que carecen de poder vinculante, por reducirlos a la condición de enunciados, apenas optativos, potestativos o deseables : “[…] en tales instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como una medida deseable […]”.

[38]      Consejo de Estado, Sección ii, mayo 4/00, rad. acu-1239. El sindicato invocó el artículo 55 constitucional sobre derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales y el Convenio 151. El Consejo de Estado invocó fue el artículo 416 del cst restrictivo del pliego y la convención o contrato colectivo, dado el prejuicio de confundir, refundir y asimilar como iguales y equivalentes el concepto legal preconstitucional de contratación o convención colectiva, con el constitucional de negociación colectiva. Esa impropiedad derivada del prejuicio fue advertida en el salvamento de voto por el consejero Carlos Orjuela Góngora.

[39]      Aprobatoria del Convenio 151.

[40]      Confunde, refunde y asimila: contratación con negociación colectiva, contratación o convención colectiva con negociación colectiva. Además, hace prevalecer una norma legal preconstitucional de 1950, el artículo 416, por sobre el artículo 55 constitucional y el Convenio 151 incorporado al orden jurídico interno y de aplicación constitucional prevalente, por mandato de los artículos 53 y 93.

[41]      Consejo de Estado, Sala de Consulta, concepto julio 10/01, radicación 1355.

[42]      No es cierto. Eso no lo dice el artículo 416. Restringe el derecho de contratación o convención colectiva, como concepto preconstitucional, mas no el derecho de negociación colectiva consagrado constitucionalmente en 1991.

[43]      C-201/02, Corte Constitucional.

[44]      Corte Suprema, Sala Laboral, sentencia de marzo 3/10, radicación 36.416. Es un despropósito monumental.

[45]      Consejo de Estado, Sección ii, Subsección A, sentencia abril 17/13, número interno 0569/12. Solo faltó que invocaran, concordantemente, el artículo 414.4 del mismo Código de 1950 sobre el derecho de petición de los sindicatos de empleados públicos mediante “memoriales respetuosos”.

[46]      cst, arts. 416 y 467.

[47]      cn, art. 55.

[48]      C-063/08, C-468/08, C-1050/01 y C-1234/05.

[49]      C-1234/05.

[50]      cst, art. 467.

[51]      Ibíd., Sala de Consulta, Consejo de Estado.

[52]      Ibíd., Corte Suprema, Sala Laboral.

[53]      C-063/08, C-468/08, C-1050/01 y C-1234/05.

[54]      Art. 416cst.

[55]      C-110/94.

 

[56]      Sección ii, Subsección B, sentencia de nov. 22/12, número interno 1777-12; Procuraduría General de la Nación, concepto 3898 de agosto 11/05 rendido ante la Corte Constitucional en la demanda 5828. Dice el Consejo de Estado que el convenio, una vez aprobado, “entra a regir como ley interna […] modifica tácitamente la legislación existente en lo desfavorable”: Sección ii, sentencia de oct. 21/80, exp. 2891.

[57]      cn, arts. 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130.

[58]      cn, art. 150nums. 1 y 19 y arts. 124 y 125.

[59]      cn, art. 150num. 19 literal e), art. 189nums. 11 y 14.

[60]      cn, arts. 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7.

[61]      Aunque sí “tienen carácter vinculante”, conforme a los “Principios sobre el derecho de negociación colectiva”, oit, lit. e), y a los principios de la buena fe y de confianza legítima en el cumplimiento de lo pactado.

[62]      Ortega, Luis. Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Madrid, Tecnos, 1983, pp. 247, 248, 250 y 294; Marín Quijada, Enrique. La negociación colectiva en la función pública, Bogotá, Temis, 1978, pp. 104 y 206; y Arenilla Sáez, Manuel.La negociación colectiva de los funcionarios públicos, Madrid, La Ley, 1993, p. 138.

[63]      Según su propia denominación y artículo 7.º.

[64]      Ortega. Ob. cit., pp. 247 y 292; y Marín. Ob. cit., p. 151.

[65]      Gernigon, Bernard, Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los órganos de control, Ginebra, oit, 2000, pp. 33, 34 y 35.

[66]      Es la expresión jurídica utilizada por el Convenio 151, en su denominación y en el artículo 7.º.

[67]      Es el entendimiento de lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-377/98 y C-161/00, sobre exequibilidad de la Ley 411 y el Convenio 151 y la Ley 525 y el Convenio 154.

[68]      Es la expresión jurídica utilizada por la Constitución: arts. 150num. 19lit. e), 305.7 y 315.7.

[69]      Es el criterio de José Antonio García-Trevijano Fos en Los actos administrativos, Madrid, Civitas, 1986.

[70]      Marín Quijada, Enrique. La negociación colectiva en la función pública, Bogotá, Temis, 1978, pp. 4 y 104.

[71]      Ortega, Luis. Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Madrid, Tecnos, 1983, p. 290.

[72]      Art. 150, nums. 1, 19lit. e), arts. 124 y 125 –Congreso–; art. 150, num. 19, lit. e), nums. 11 y 14; corporaciones y autoridades territoriales: asamblea/gobernador y concejo/alcalde, arts. 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7.

[73]      C-377/98: al ejercer la Corte Constitucional el control previo de constitucionalidad del Convenio de oit151 sobre negociación colectiva y de su Ley aprobatoria 411/97.

[74]      De los artículos constitucionales 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 sobre funciones y requisitos: manuales, planta de empleo, empleo y presupuesto, posesión, responsabilidad disciplinaria, carrera administrativa y mérito como eje para el ingreso y la permanencia, la calificación periódica del desempeño, etc.; y los arts. 150num. 19lit. e), 189num. 14 (Congreso, presidente: fijación del régimen salarial y prestacional, plantas de empleo), 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7 (corporaciones y autoridades territoriales: fijación de plantas de empleo y escalas de remuneración o emolumentos).

[75]      Bajo la presidencia de Adalberto Carvajal Salcedo, nuestro paisano, colega y amigo, a quien recordamos con afecto.

[76]      Dirigida por Angelino Garzón, excelente dirigente sindical.

[77]      Art. 467cst.

[78]      Decreto160/14, art. 3.º, nums. 1 y 2 y art. 14.

[79]      Así lo entienden los abogados laboralistas formados exclusivamente en un universo laboral que comienza y termina en el cst, en el vínculo contractual, inmóviles en 1950, y dirigentes sindicales que se han resistido a participar en seminarios y talleres y no han querido leer documentos, pues ellos creen que ya conocen el tema por su experiencia en la contratación colectiva del sector privado. Suponen erradamente que es lo mismo la contratación en una fábrica de llantas que en la Procuraduría. Por ello, “asesoran” los pliegos de los sindicatos de empleados públicos copiando pliegos o contratos colectivos de trabajadores privados u oficiales. Esa “asesoría” causa un daño enorme.

 

[80]      Las preguntas han sido formuladas en los distintos eventos. Las respuestas son el resultado de un proceso de elaboración por reflexión y participación con directivos sindicales y académicos. Preguntas y respuestas en y sobre la marcha, haciendo camino al andar El Autor elaboró el proyecto los Proyectos de Decretos y participó como vocero jurídico de las Confederaciones/Federaciones ante el Gobierno Nacional en la redacción de los Decretos 1092/12 y 160/14, y Asesor en el 1er/13  y 2º/15  Pliegos y Negociación Nacional.

[81]      Dirigida por fecode, que presionó la negociación colectiva con el Gobierno, en la que el acuerdo colectivo fue desarrollado principalmente en el denominado Estatuto Docente.

[82]      Organizada por fenaltrase y que dio origen a la negociación colectiva con el Gobierno, en la que el acuerdo colectivo fue implementado mediante los decretos 1042 y 1045, de 1978 –antes los unilaterales decretos 710 y 711 de 1978–. Las movilizaciones por la estabilidad y la carrera, por ejemplo en la Rama Judicial, dirigida por la Asonal Judicial que presidía Jaime Pardo, o por la inscripción extraordinaria mediante el Decreto 583/84.

[83]      cst, arts. 414num. 4 y 415.

[84]      “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas”.

[85]      cst, art. 409 num. 1.

[86]      cn de 1991: empleos públicos y competencia de las autoridades, presidente, asambleas, gobernadores, concejos y alcaldes: arts. 122, 123, 124, 125, 150nums. 7 y 19lit. e), 300num. 7, 305num. 7, 313num. 6 y 315num. 7.

[87]      Orientada por el Convenio 151.

[88]      Es la expresión textual del artículo 55 constitucional.

[89]      Es la expresión textual del Convenio 151, art. 7.º.

[90]      Es la expresión textual utilizada por la Constitución en los artículos 150num. 19lit. e), 305.7 y 315.7 sobre competencia del presidente, gobernador y alcalde, por ejemplo.

[91]      Del artículo 55 constitucional sobre “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”.

[92]      Por su competencia para fijar las condiciones de empleo mediante decretos o actos. cn art. 150 num. 19 lit. e): presidente de la República; art. 305 num. 7: gobernador; art. 315 num. 7: alcalde, entre otras competencias.

[93]      Como lo ha advertido reiteradamente la Corte Constitucional: C- 377/98, C-161/00 y C-201/02.

[94]      C-377/98.

[95]      Ibíd.; oit, Comisión, Informe 2013, numeral 245, p. 87.

[96]      Sentencia C-377/98.

[97]      cn, art. 241.10.

[98]      Conforme al art. 55 constitucional.

[99]      En la misma Sentencia C-377/98.

[100]    Del artículo 55.

[101]    Por ejemplo, art. 150num. 19lit. e): del presidente para fijar el régimen salarial y prestacional; arts. 305num. 7 y 315num. 7: de los gobernadores y alcaldes para determinar las plantas de personal y las escalas de remuneración.

[102]    Sentencia T-425/95.

[103]    oit, Comisión, Informe 2013, numeral 586, p. 224.

[104]    Ibíd., numeral 245, p. 87.

[105]    Hernández Álvarez, Óscar. La negociación colectiva de los empleados públicos: tránsito de la concepción estatutaria a la concepción laboralista, Venezuela, Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, 1998, p. 85.

[106]    Como lo hizo la oit en el Convenio 98/49, art. 3.º.

[107]    Como lo plantea la posición del 100% del 100%, del todo o nada, cara o sello, blanco o negro, de la “pureza” química, del fundamentalismo ultraradical, anclado en los paradigmas contractualistas: del Convenio 98 de 1949: “contratos colectivos”, art. 4.º; de la Recomendación 91 de 1951 “sobre la contratación colectiva” y del Código Sustantivo del Trabajo de 1950: “convención colectiva […] para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo […]” y que era el soporte sobre el cual giraba, en lo fundamental, el llamado derecho colectivo del trabajo o derecho contractual, o legal y reglamentario, o bilateralismo o unilateralismo. Uno u otro en estado “puro”, sin “mezclas”, y ahí se agotaba el universo laboral.

[108]    oit, Comisión, Informe 2013, numeral 264, p. 97.

[109]    En su Sentencia C-377/98 por la cual ejerció el control de constitucionalidad sobre la Ley 411/97 y su Convenio 151.

[110]    Es la expresión utilizada por el artículo 55 constitucional.

[111]    Es la expresión utilizada por el Convenio 151.

 

[112]    Convenio 151, Fundamentos, inc. 5.º.

[113]    Convenio 154 sobre el fomento de la negociación colectiva, artículo 1.º.

[114]    C-063/08.

[115]    oit, Comisión, Informe 2013, numeral 264, p. 97.

[116]    Ibíd., numerales 242 y 243, p. 85.

[117]    oit, Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios. La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, Informe a la Conferencia 2013, numeral 26, p. 7.

[118]    Hernández Álvarez, Óscar. La negociación colectiva de los empleados públicos: tránsito de la concepción estatutaria a la concepción laboralista, cit., p. 85.

[119]    oit, Comisión, Informe 2013, numeral 51, p. 13 y numeral 264, p. 97.

[120]    Gernigon, Bernard, Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los órganos de control, cit., p. 53.

[121]    oit, Comisión, Informe 2013, numeral 586, p. 224.

[122]    cn, art. 122.

[123]    Este criterio también aparece referido en las sentencias posteriores C-161/00, C-201/02 y C-1234/05.

[124]    cn, arts. 53 y 93.

[125]    cst, art. 414, num. 4.

[126]    Como lo han advertido el Consejo de Estado (Sección ii, Subsección B, en la sentencia de nov. 22/12, número interno 1777-2012, p. 22) y el procurador general de la Nación (concepto de agosto 11/05 rendido ante la Corte Constitucional) con ocasión de la demanda del artículo 416 del cst: “3. Las expresiones ‘los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas de trabajo’, contenidas en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, fueron derogadas tácitamente por las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, que incorporaron a la legislación nacional los convenios 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo”. Dice el Consejo de Estado que el convenio, una vez aprobado, “entra a regir como ley interna […] modifica tácitamente la legislación existente en lo desfavorable”: Sección ii, sentencia de oct. 21/80, exp. 2891.

[127]    Aprobado por la Ley 411/97.

[128]    Aprobado por la Ley 524/99.

[129]    Arts. 53 y 93cn.

[130]    Quien como presidente, en su proyecto de Ley sobre carrera administrativa n.º 262/03, Cámara, art. 27, proponía proscribir la estabilidad dentro del concepto de carrera; y en su proyecto de Acto Legislativo 03/03, art. 2.º, proponía modificar el artículo 125 constitucional sobre carrera, eliminando el sistema de mérito en lo relacionado con el retiro por “calificación no satisfactoria en el desempeño” y abolir la estabilidad para en su lugar, “el retiro de los empleados será flexible de conformidad con las necesidades del servicio”.

[131]    fenaltrase y la Secretaría de Estatales (cut), unete y utradec (cgt), fenaser (ctc) y la isp (Internacional de Servicios Públicos), en trabajo unitario y con presencia en la Subcomisión del Sector Público.

[132]    fenaltrase y la Secretaría de Estatales, de la cut, unete y utradec (cgt), fenaser (ctc) y la isp.

[133]    Antitécnicos, que solo expresan un fanatismo ideológico petrificado en el museo del autoritarismo, del unilateralismo, del derecho de petición del artículo 45 de la Constitución de 1886 y de los derogados

[134]    artículos 414.4 y 416 del cst de 1950, de desconocimiento del artículo 55 constitucional de 1991 y del Convenio 151 aprobado por la Ley 411 de 1997.

Que demandamos a la semana siguiente ante el Consejo de Estado, proceso que inició su trámite. Son aspectos negativos: la supuesta “exclusión” de la negociación, de lo relacionado con “plantas de personal” y la referencia errada a la “concertación” en materia salarial –art. 7.ºnum. 7.º–; y el supuesto “cierre de negociación” unilateral o de solución unilateral del conflicto colectivo mediante “respuesta motivada de su negativa” por la administración; todo lo cual es manifiestamente violatorio del Convenio 151, norma reglamentada que no consagra ni autoriza estas limitaciones, exclusiones o excepciones y, por tanto, debe aplicarse con carácter prevalente frente al decreto reglamentario.

[135]    Derivada de nuestra participación como asesor jurídico de las federaciones sindicales fenaltrase, utradec, unete y fenaser, en los últimos 12 años y en los 17 proyectos de decreto reglamentario; así como la reflexión doctrinal y académica en el tema expresada en las cuatro ediciones de nuestra obra Negociación colectiva y empleados públicos.

[136]    La reforma del Decreto 1092/12 fue uno de los puntos del Pliego Sindical Unificado de las confederaciones y federaciones sindicales. Aclarase, que por técnica jurídica, por relación de causa a efecto entre norma reglamentada y decreto reglamentario para su ejecución o cumplimiento, no es posible esperar, que el tema de los servicios públicos esenciales y el derecho de huelga, que no ha podido regular por convenio ni la oit, ni la ley en Colombia, ni el estatuto del trabajo del artículo 53, lo defina un simple decreto reglamentario, de un convenio, que como el 151, no regula estos aspectos. Esos temas tienen otro escenario jurídico.

[137]    Art. 416cst.

[138]    Art. 3.º.

[139]    Arts. 1.º, 3.6, 5, 6 y 7.

[140]    Art. 4.º, num. 2.

[141]    Arts. 3.6, 5 y 7.

[142]    Art. 3.º, num. 6: “pliego de solicitudes” mas no de “peticiones” para distinguirlo semánticamente del lastre anterior referido al derecho “de petición”; “partes”, art. 3.ºnum. 4 y art. 7ºnum. 5; “negociación colectiva”, desde el título, arts. 1.º, 2.º nums. 6 y 7, 5.º, 6.º y 7.º.

[143]    Decreto 1092/12, art. 3.º, num. 7, inc. 2.º.

[144]    Decreto 1092/12, art. 3.º, num. 7, inc. 3.º.

[145]    Lo desarrolla la ley marco salarial y prestacional: Ley 4/92, arts. 1.º y 2.º.

[146]    Decreto 1092/12, arts. 5.º, num. 3 y 7.º, num. 3.

[147]    Art. 122 cn.

[148]    Art. 150, num. 11.

[149]    Art. 300, num. 5.

[150]    Art. 313, num. 5.

[151]    Art. 345 cn.

[152]    Decreto 111/96 (L. 38/89, L. 179/94 y L. 225/95).

[153]    Arts. 104, 109 y 352.

[154]    Art. 7.º, num. 3.

[155]    Art. 5.º, num. 3 y art. 7.º, num. 3 del Decreto 1092/12.

[156]    A partir del 20 de julio de cada año (Ley Orgánica del Presupuesto, Decreto 111/96, art. 51). Por ello, el Decreto 1092 consagra que los pliegos se presenten el primer trimestre (art. 5º, num. 4) para que haya acuerdo al terminar el segundo trimestre y así, para cumplir el acuerdo, el ejecutivo los incluya en el proyecto de presupuesto que presenta en el tercer trimestre. Es una secuencia lógica.

[157]    Decreto 1092/12, arts. 5º, num. 3 y 7º, num. 3.

[158]    Así lo denomina y lo advierte el propio Convenio 151 en su parte considerativa y lo reitera el Convenio 154 (art. 3º, num. 1).

[159]    Hay que tener cuidado en no caricaturizar el tema creyendo, erradamente, que el asunto consiste en ir, en forma previa, de la mesa de negociación  al tesorero, para preguntarle si en el programa anual mensualizado de caja (pac) ya hay fondos disponibles para girar lo que se está negociando. No. Un aspecto es el presupuesto y otra distinta su ejecución. O sea, un requisito es la inclusión del gasto en el presupuesto y otra el pago. Sí se puede y se debe negociar, teniendo en cuenta que el acuerdo colectivo, en cuanto genere gasto, debe cumplir el principio constitucional y legal de previsión y provisión presupuestal.

[160]    Decreto 1092/12, art. 3º, num. 7, inc.1º.

[161]    oit, Comisión de Expertos, Estudio General, 1994, párrafo 265, citado en Gernigon, Bernard, Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los órganos de control, cit., p. 24.

[162]    Ibíd., párrafo 250.

[163]    Arts. 1.º, 3.º nums. 5.º y 6.º: “condiciones de empleo”.

[164]    Según el artículo 7.º del Decreto 1092 numerales 1.º y 7.º.

[165]    Conforme al artículo 55 constitucional, al Convenio 151 art. 7.º y al Decreto 1092/12 arts. 1.º y 3.º nums. 5.º y 6.º.

[166]    Aprobado por la Ley 411/97.

[167]    Aprobado por la Ley 524/99.

[168]    Del art. 93.

[169]    cn art. 4.º.

[170]    cn art. 189, num. 11: sobre la atribución reglamentaria del presidente de la República.

[171]    Aprobado por la Ley 411 de 1997.

[172]Depositados, según Certificación de feb.10/15 expedida por la Oficina de Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo

[173]    Por ejemplo: el acuerdo negociado en el punto n.º 1 consistente en el ajuste en las escalas de asignación básica, en el ipc causado, para recuperar el valor real afectado por la inflación causada más un 1%, se explica principalmente en que excede el ipc y en que fue negociado por primera vez en la historia de Colombia. Entonces, el eje esencial es la negociación colectiva, el precedente de negociación, la perspectiva política de negociación.

No el reduccionismo cuantitativo, matemático o económico a un porcentaje. Y cuanto menos, confundiendo y refundiendo conceptos económicos y jurídicos diferentes, cuales son, el ipc causado aplicable para el ajuste anual de las escalas de asignación básica de los empleados públicos, y el porcentaje de ajuste del salario mínimo legal, para afirmar erradamente que lo aplicable al ajuste de los empleados públicos no es el ipc causado sino el porcentaje de ajuste del salario mínimo. El fenómeno económico y jurídico determinante del ajuste anual de la asignación mensual de los empleados públicos es la inflación causada y, por ello, el correctivo es la aplicación del ipc causado, conforme lo ha señalado la jurisprudencia reiterada y uniforme de la Corte Constitucional: sentencias C-710/99, C-815/99, C-1433/00, C-1064/01, C-1017/03, C-931/04 y T-279/10, entre otras. Y el acuerdo fue del ipc causado más un 1%.

Por el contrario, los parámetros que han de ser tenidos en cuenta para el salario mínimo legal son: (1) las metas de inflación, (2) la meta de productividad, (3) la contribución de los salarios al ingreso nacional, (4) el incremento del producto interno bruto (pib) y (5) el índice de precios al consumidor (ipc): Ley 278/99, art. 8.º, par. y Sentencia C-815/99.

[174]    Por ser la primera se podrían mejorar aspectos de coordinación tanto en el contenido de los pliegos, la preparación y capacitación de los negociadores como en la negociación.

[175]    Es una actitud sindical crítica, propositiva y creativa afrontando la realidad. Distante de la simple vociferación maximalista y abstracta.

[176]    En el punto n.º24.

[177]    Se ha avanzado, aún falta. Obvio, debe ser revisado en la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República, pues el Decreto lo ha de expedir el presidente de la República, y todos los decretos y actos del presidente deben ser revisados previamente por la Oficina Jurídica. Así es el mundo jurídico de la competencia constitucional y legal, aplicable a la relación laboral legal y reglamentaria y a la implementación de los acuerdos colectivos. Así es en Colombia y en todo el planeta. Otro mundo distinto es el de la contratación, el de la convención colectiva de trabajo, que esa sí es suficiente en sí misma y no se revisa ni implementa por ninguna autoridad porque es ley para las partes. Pero lo que no se puede es confundir o refundir lo uno con lo otro. Por esa confusión es que no se ha podido entender el Decreto 1092 ni el acuerdo colectivo. Y nunca lo irán a entender si creen que es lo mismo la contratación colectiva en una fábrica de galletas que la negociación colectiva con el Gobierno Nacional o con un ministerio.

[178]       El autor fue el asesor jurídico en materia administrativa laboral, ad honorem,  de las centrales y federaciones sindicales de empleados públicos; asesoría estratégica y colectiva:  en la redacción de los Proyectos de Decreto,  su discusión con el Gobierno Nacional, cuyo resultado fue el D.1092/12 y el D.160/14;  la redacción del 1º y 2o pliegos nacionales 2013 y 2015 y su  negociación;

[179]       Obvio dentro del marco constitucional y legal. Es un disparate creer que mediante un decreto reglamentario sobre negociación se puede derogar la Constitución o la ley marco salarial contenida en la Ley 4/92.

[180]       Se aplica la regla general de negociación y además no está excluido.

[181]       Se aplica la regla general de negociación y además no está excluido.

[182]       Ya presentamos la demanda ante el Consejo de Estado exclusivamente por esta omisión reglamentaria relativa.

[183]       Por ejemplo: la excelente visión y persistencia de Francisco Maltés, responsable de estatales de la cut, y de PercyOyola, presidente de utradec/cgt.

[184]       Algunos pocos me tildaran, en su lenguaje, de agente del imperialismo norteamericano, de títere del Gobierno de Santos y de enemigo de la clase obrera y etc.

[185]       David Luna y José Noé Ríos.

[186]       Que la oit en 96 años no ha podido regular en convenio y que el Congreso en Colombia tampoco ha definido en 23 años por ley o en el Estatuto del Trabajo de qué habla el artículo 53 constitucional.

[187]       Art. 1.º.

[188]       Art. 2.º.

[189]       Porque su vínculo laboral es contractual y están regidos por el contrato colectivo y el conflicto colectivo del cst.

[190]       Pues no es admisible un sindicato de ministros en negociación o un sindicato de soldados armados.

[191]       Contrato: individual y colectivo.

[192]       Y trabajadores privados.

[193]       Arts. 414, 432 al 436 y 467 al 480.

[194]       cst, arts. 467, 468 y 469.

[195]       Es lo que el Convenio 154, en su art. 1.º, denomina “modalidad particular” y, por ello, las “medidas adecuadas” de que habla el Convenio 151, art. 7.º.

[196]       Conforme al Convenio 151 art. 7.º que exige “medidas adecuadas a las condiciones nacionales”, dada la “modalidad particular” advertida en el Convenio 154, art. 1.º.

[197]       Sin perjuicio de tener en cuenta que por mandato del artículo 3.º del cst el Código, en su parte ii sobre “derecho colectivo”, también se aplica al sector “oficial”: sindicatos de empleados públicos y de trabajadores oficiales.

[198]       Art. 3.º, num. 1: “respeto de la competencia constitucional y legal: la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución y la ley atribuyen a las autoridades públicas” y Convenio 151, art. 7.º: “autoridades públicas competentes” y art. 14, inc. 1.º.

[199]       Arts. 429 al 484, título ii: “Conflictos colectivos de trabajo”.

[200]       Código Sustantivo del Trabajo, art. 376.

[201]  D.160/14, arts. 1º, 3.1, 4.5 y 7.2.

[202]       Art. 3.º, nums. 1 y 2, al igual que el Decreto 1092/12, art. 3º num. 1 y art. 5º, num. 3.

[203]       Tal como lo describe la oit en su excelente publicación de análisis mundial titulada La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, 2013.

Por supuesto que competencia y presupuesto no existen en el vínculo laboral contractual. No es un invento del Decreto 160/14. Tampoco es algo que el Decreto 160/14 pudiera cambiar: un decreto reglamentario no puede derogar la Constitución o una ley marco salarial como lo es la Ley 4/92.

[204]       Decreto160/14, art. 5º.

[205]       Art. 55.

[206]       Art. 4.º, num. 2.

[207]       cn art. 189, num. 11.

[208]       Art. 1.º, art. 4.º num. 2 y art. 5.º. Toda regla general es genérica: “condiciones de empleo” y toda excepción debe ser expresa

[209]       oit, Comisión de Expertos, Estudio General, 1994, párrafo 265, citado en Gernigon, Bernard, Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los órganos de control, cit., p. 24.

[210]       Ibíd, párrafo 250.

[211] OIT, Comité de Libertad sindical, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad sindical, del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, Suiza, OIT, 2006, párrafo 920, pág. 196: transcripción del Consejo de Estado, Sección II Plena, en su Sentencia de ag.21/14 # 20090009500 (1280-2009)

[212]       Decreto 160/14, art. 5.º, num. 1.

[213]       Art. 4.º, num. 2.

[214]       cn art. 2.º.

[215]       cn art. 55.

[216]       Aprobados por las leyes 411/97 y 524/99, convenios de aplicación “prevalente” según el art. 93cn.

[217]       En su art. 7.º.

[218]       oit, Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, Informe 2013, numerales 177, 179 y 181, p. 60.

[219]       oit, Comisión, Informe 2013, numeral 222, p. 74.

[220]       Ley 278/96.

[221]       Es el criterio de la doctrina española, por ejemplo: María de Sande Pérez-Bedmar. Empleo y prestación de servicios en la administración pública, Valladolid, Lex Nova, 2006, p. 97.

[222]       Por ser una conducta tipificada como atentatoria contra el derecho de asociación sindical: cst, art. 354.c y Código Penal, art. 200.

[223]       La responsabilidad penal sería singular si es un decreto o plural de quien presentó el proyecto de ley, ordenanza o acuerdo municipal y del cuerpo colegiado que lo tramitó.

[224]  Art.55 C.N.

[225]  Conv.151, art.8º ;Conv. 154 art.2.a. y D.160/14, arts. 1º y 4.2.

[226]  En el delirio de la competencia de buscar protagonismo con Mesa propia y de participar en la competencia en radicalismo, para pretender incluir como materia u objeto de Pliego Sindical General:  los Planes y Programas constitutivos de la  política Administrativa sobre el Sector Agropecuario, y de Tributación por la Empresas Multinacionales, o de introducir en la Mesa General de Negociación Nacional un 2º eje de Negociación alterno sobre Planes y Programas del proyecto de Ley sobre Plan Nacional de Desarrollo, adicionales a los aspectos laborales.

[227]       Art. 6.º.

[228]       En su lit. c) del art. 2.º.

[229]       Art. 4.º, num. 5 y art. 5.º, num. 2.

[230]       Un referente es el Convenio 135 sobre los representantes de los trabajadores.

[231] Conv. 98, art. 2, num. 2

[232] Conv. 151, art. 5, num. 3

[233]       Art. 5.º, par. 2, a diferencia del Decreto 1092/12, art. 3º, num. 7.

[234]       Arts. 122, 189.14, 300nums. 5 y 7, 305.7, 313nums. 5 y 6 y 315.7.

[235]       Art. 12, par. Por ejemplo: el presidente de la República mediante el Decreto 185/14 determinó los límites por niveles de empleo en el orden nacional constitutivos del techo o límite máximo para las escalas de asignación básica mensual en el orden territorial: nivel directivo: $10.394.000, nivel asesor: $8.308.000, nivel profesional: $5.804.000, nivel técnico: $2.151.000 y nivel asistencial: $2.130.000, que comparado, por ejemplo, con el Municipio de Ibagué según el Decreto Municipal 01/14 arroja: nivel asesor: $2.505.000, nivel profesional: $2.060.000, nivel técnico: $1.526.000 y nivel asistencial: $1.131.000. La diferencia es enorme como amplio es el margen para el aumento salarial respetando el techo.

[236]       Para el fundamentalismo, mal el Decreto 1092/12 porque pretendía negar la negociación en materia salarial pero también mal el Decreto 160/14 porque afirma la negociación en materia salarial. Y también mal el Decreto 160/14 porque no derogó la Constitución y la ley marco salarial. Andan delirando.

[237]       cn art. 209 y cpaca Ley 1437/11, art. 3.º, num. 11 y art. 21. No existe petición sin solución.

[238]  C.N. art. 305.4 y art.315.5

[239]  C.N. art.300.5 y art. 313.5

[240]  C.N. art.305.7 y art. 315.7

[241]  C.N. art.189.14

[242]  C.N. art.305.4; art.315.5

[243]  C.N. art.300.5; art. 313.5

[244]   C.N. art. 305.7; art. 315.7

[245]       Ley Marco Salarial: Ley 4/92, art. 12, par.

Por ejemplo: el presidente de la República mediante el Decreto 185/14 determinó los límites por niveles de empleo en el orden nacional constitutivos del techo o límite máximo para las escalas de asignación básica mensual en el orden territorial: nivel directivo: $10.394.000, nivel asesor: $8.308.000, nivel profesional: $5.804.000, nivel técnico: $2.151.000 y nivel asistencial: $2.130.000, que comparado, por ejemplo, con el Municipio de Ibagué según el Decreto Municipal 01/14 arroja: nivel asesor: $2.505.000, nivel profesional: $2.060.000, nivel técnico: $1.526.000 y nivel asistencial: $1.131.000. La diferencia es enorme como amplio es el margen para el aumento salarial respetando el techo.

[246]C-710/99, C-815/99, C-1433/00, C-1064/01, C-1017/03, C-931/04 y T-279/10, entre otras.

[247]Ley 278/99, art. 8º, par. y Sentencia C-815/99.

[248]   Aunque  incide indirectamente en otros aspectos

[249]       Art. 150num. 19lit. e), con sujeción a las “normas generales […] objetivos y criterios” señalados por el Congreso en la ley marco salarial y prestacional: Ley 4/92.

[250] Si no, es “traición”. Negociación política, social o sindical en la que se haya obtenido el 100% no ha existido, no existe, ni existirá; es un disparate por deformación religiosa de los conceptos del Cielo y el Infierno. Distinto es el delirio ultraradical de “querer” la “destrucción” o la “rendición”  del “enemigo” en un 100%

[251]       A manera de ejemplo: el Acuerdo Colectivo Nacional de mayo 16/13 (nums. 17 y 18) y el Acuerdo Colectivo del Instituto Nacional de Medicina Legal de julio 18/13 (num. 2.1.1). También, por ser procedente, el dafp y la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda han negociado en materia de carrera administrativa tanto en negociación de ámbito general o común como la carrera especial para el Instituto Nacional de Medicina Legal: Acuerdo Colectivo Nacional/13 (nums. 11, 15 y 16) y Acuerdo Colectivo inml (num. 2.2.2).

 

[252]  C.N. art.209 “las Autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones”, y Ley 1437/11 art.3º principios. 10. Principio de Coordinación

[253]       Un sindicato erradamente pactó la vigencia por un (1) año: del 30 de agosto al 30 de agosto. Primer problema: no hubo oportunidad para incluir en el proyecto de presupuesto las partidas necesarias para el cumplimiento del acuerdo colectivo durante la ejecución presupuestal del año siguiente; y segundo problema: al vencimiento de la vigencia, el 30 de agosto, no podía presentar pliego pues solo podía hacerlo hasta el primer bimestre del año siguiente. Efectos: el cumplimiento quedó diferido presupuestalmente por 16 meses y la presentación del pliego por 4 meses. Moraleja: el acuerdo no ha debido pactarse por un (1) año hasta el 30 de agosto sino que ha debido pactarse por un (1) año y cuatro (4) meses, o sea hasta el 31 de diciembre.

Otro ejemplo de error: en mayo el sindicato firmó por dos -2- años, lo que significa que la vigencia terminará, dos años después,  en mayo y en mayo no podrá presentar nuevo Pliego porque solamente podrá hacerlo en enero/febrero, lo que significará que el sindicato deberá esperarse y perder siete -7- meses de Negociación.

[254]       Pareciera que algunos, como no comprendieron y descalificaron absolutamente el Decreto 1092/12 y no participaron en las negociaciones 2013, quedaron embarcados para descalificar también el Decreto 160/14 porque aceptar los aspectos positivos, que son los más, les significaría aceptar que se equivocaron y que los “otros” acertaron.

[255]       Art. 2.º.

[256]       Art. 5.º.

[257]       Por ejemplo, en materia de estructura sería un disparate que un pliego pretendiera cambiar las tres ramas del poder público para que fueran dos o cuatro, o en materia de carrera pedir que se reemplace el mérito por las recomendaciones.

 

[258]       Decreto 160/14, art. 7.º, num. 1. Aquí se consagró como norma el precedente histórico de la primera negociación colectiva de derecho en aplicación del Convenio 151 en el año 2013.

 

[259]       Convenio 151, arts. 3.º y 7.º.

[260]       Convenio151, art. 3.º.

[261]       cst arts. 356 y 417.

[262]       Tercergrado: cst, art. 417.

[263]       Segundo grado: cst, art. 417.

[264]       Primer grado: cst, art. 356.

[265]       Código Sustantivo del Trabajo, Parte Colectiva, art. 417 aplicable a la negociación colectiva de los empleados públicos por mandato del art. 3.º. Las “atribuciones de los sindicatos” están señaladas en la Parte Colectiva del cst, arts. 373 y 374, destacándose: presentar pliegos, designar negociadores, negociar colectivamente y celebrar acuerdos colectivos.

[266]       oit, Recomendación 163 de 1981 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, ii.3.a. y Gernigon, Bernard, Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los órganos de control, cit., p. 17.

[267]       Arts. 1.º, 4.4, 5.2, 6.º, 8.1 y 9.1.

[268]       Titulado La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, oit, 2013, al que ya nos hemos referido.

[269]       P. 104, n.º282.

[270]       Numeral 2.

[271]Regulada por la Ley 278/99

[272]La Corte Constitucional y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, en forma reiterativa y uniforme han rechazado “el abuso del derecho…ya que se desnaturaliza la protección del derecho constitucional de Asociación…quitándole su esencia y encaminándolo tan solo a la persecución de fines personales”(Tribunal, Ponente Gustavo Hernando López Algarra, feb.24/04; Ponente Miller Esquivel Gaitán # 2002-00080; T-527/01; T-809/05; T-215/06;

[273]Como en la FIFA de Blatter: es igual la población futbolística de Alemania, que la de Islas Caimán, y por ello, Alemania e Islas Caimán por igual tienen un voto

[274]Num.I.2.

[275]       Según la exposición de Carlos Julio Díaz Lotero, a nombre de la Escuela Nacional Sindical (ens), en el seminario/taller de la Universidad Externado de Colombia sobre negociación colectiva y sindicatos de empleados públicos, Bogotá, abril 9, 10 y 11 de 2014.

 

[276]Por ejemplo,no existe discusión colectiva, amplia, participativa, sobre temas tales como: si democracia Representativa/pasiva por delegación o representación, o Participativa; si debe haber Programas y Planes; si controles o evaluaciones de Gestión y de Resultados para directivos y delegados; si las decisiones más importantes deben ser objeto de consulta participativa, activa o de contacto con los afiliados ; si los directivos tienen atribuciones administrativas de ejecución o también de decisión; si los directivos son de reelección o no, si consecutiva o de otro período  siguiente o subsiguiente; si existe o no la edad de retiro forzoso para los directivos; si puede haber Revocatoria del mandato de los Directivos; si el voto para elegir directivos es programático o por adhesión personal; si los directivos se eligen por voto directo de los afiliados o intermediado por delegados; si página web o urna de cristal por principio de transparencia en la que se publicite todo lo relacionado con Directivos, Permisos, viajes, informes, afiliados, presupuesto y ejecución, auxilios, controles o evaluaciones de gestión y de resultados, si publicación o no, del Patrimonio al comienzo y al término del período de todo Directivo; si formas modernas participativas, que incluya la tecnología en función sindical, como la videoconferencia vía skype, Facebook para promover link, Twitter por sistema de etiqueta de temas o conversaciones y remisión a link, el sistema respondus para asamblea/votación,  WhatsApp para participación e información con videos,, Youtube para videos sindicales, consulta/participación/votación vía survey monkey, el periódico/Boletín/publicaciones vía Twiter y Facebook, el Instagram para promocionar e informar mediante afiches, fotos, videos cortos ; si cultura incluyente y participativa o no de mujeres, afros, indígenas y  legtbi; si cultura de pluralidad y respeto a la diferencia con inclusión; si acumulación o no de cargos directivos en una misma persona, en varios sindicatos de una misma Entidad, y en sindicatos de 2º y 3er grado; si paralelismo sindical o no; si afiliados de mentiras o de papel o no; si unidad de pliego o no; si enaltecer la solidaridad o profundizar la Competencia; si selección por mérito, ofertas públicas de empleos vacantes, concursos; si rechazo al Clientelismo o no; si lucha contra la corrupción sindical e institucional, o no; si el fin justifica los medios y vale todo, o no; si la Negociación, el Pliego y el Acuerdo Colectivo es Institucional, del sindicato, o de los grupos o caudillos; si preparación o planificación de la Negociación y de los Negociadores, o improvisación según lo que se le ocurra a cada Negociador; …..

[277]Como existe para los empleados públicos, pero no para ellos que representan a los empleados públicos, para los otros sí, pero no para ellos; quizás se cree que  esos directivos sindicales  son “únicos” e “irremplazables”; bien podrían dar un paso al costado, permitir la renovación y opinar

[278]Era del siglo pasado las asambleas de cuerpo presente según el modelo de estatutos del Ministerio de Trabajo contenido en la Resolución 4/52. Hay que dejar de vivir en el siglo pasado y reformar los estatutos para consagrar las asambleas virtuales o en línea.

[279]       cst art. 365.

[280]       cst, Parte Colectiva, art. 376 aplicable a los sindicatos de empleados públicos por mandato del art. 3.º del cst.

[281]       Art. 39.

[282]  D.160/14, art.8.1.

[283]Art. 3.º, num. 3.

[284] D.160/14 art.8.1

[285]       Al igual que el Decreto 089/14 aplicable al vínculo laboral contractual.

[286]       C-063/08 y C-668/08, por ejemplo.

[287]       Técnicamente, en el derecho procesal universal, se denomina acumulación de pretensiones como expresión de la racionalidad y economía procedimental dentro de un procedimiento concentrado. Existe: en el cpc, art. 82, en el cca, art. 165 y en el cgp, art. 88.

[288]       Como lo regla el Decreto 160/14 en su art. 3º, num. 3. Es una experiencia tan positiva que mediante el Decreto 089/14 fue replicada para la negociación colectiva en el vínculo contractual de los trabajadores privados y trabajadores oficiales.

[289]       Por ejemplo en las sentencias C-668/08 y T-251/10.

[290]       cst art. 357, num. 2.

[291]       Convenio 151, Fundamentos, inc. 5.º.

[292]       Convenio 154 sobre el fomento de la negociación colectiva, artículo 1.º.

[293]       Sentencia C-063/08.

[294]   Ministerio de Trabajo, Conceptos: dic.22/14 # 222084 y dic.23/14 # 222304

[295]  D.160/14 art. 8.1.

[296]       salvo circunstancias excepcionales, especialísimas y transitorias en las que no es prudente revelar algunos afiliados.

[297]   es un Confesionalismo, Intolerancia y exclusión, un Canibalismo de estirpe Fundamentalista cuyas raíces se nutren en el Totalitarismo de la Inquisición Clerical de la Edad Media, o en la Violencia en Colombia de los años 50, o en la persecución a los Judíos en la Alemania Nazi, o en las dictaduras militares del cono sur en los años 70 asesinando a los luchadores sociales, o en la decapitación de los “infieles” por el Califato Islamista.

[298]oit. La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, cit., num. 265, p. 98.

[299]Art.8.1. D.160/14

[300] Art. 3.º, num. 3.

[301] Art. 13, num. 5.

 

[302]       Decreto 160/14, art. 13, par.: aún si durante la vigencia del acuerdo colectivo fuere creada una nueva organización sindical.

[303]  Por ahí el 1º de noviembre

[304]       Respetando un factor objetivo de “razonable proporcionalidad según el ámbito de la negociación y el número de afiliados”: Decreto 160/14, art. 10.º, num. 2. Por ejemplo: si van a negociar las confederaciones/federaciones en el ámbito general o fecode por 350.000 maestros es razonable un número por ejemplo de 15. Pero un sindicato de 90 afiliados en una entidad localizada en un solo punto geográfico no puede pretender 10 o 20 negociadores.

[305]       Por ejemplo: (1) distribuyendo en forma proporcional al número de afiliados, (2) uno o dos por cada sindicato o (3) uno para cada sindicato y los restantes en forma proporcional al número de afiliados de cada sindicato.

[306]       Arts. 8.1 y 9.1.

[307]  A más tardar el 30 de noviembre

[308]       Art. 10.2delDecreto160/14.

[309]       Art. 9.1 del Decreto 160/14 en concordancia con el Decreto 2264/13 sobre certificación de descuento de la cuota sindical expedida por el empleador y en armonía con el extracto bancario del sindicato. Entonces, la certificación sindical, la certificación del empleador y el extracto bancario deben coincidir. Si hay falsedad o “afiliados” de mentiras entonces es delito de falsedad documental.

[310]       Recomendación 159, nums. 1.1 y 2.

[311]       Corte Constitucional. Sentencias C-668/08 y C-063/08, entre otras; oit, Comisión de Expertos, Estudio General, 1994, párrafo 24, citado en Gernigon, Bernard, Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los órganos de control, cit., p. 16.

[312]       Gernigon, Bernard, Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los órganos de control, cit., p. 15

[313]       Sentencias C-001/92 y C-258/13, entre centenares.

[314]       Art. 9.1 del Decreto 160/14 en concordancia con el Decreto 2264/13 sobre certificación de descuento de la cuota sindical expedida por el empleador y en armonía con el extracto bancario del sindicato. Entonces, la certificación sindical, la certificación del empleador y el extracto bancario deben coincidir. Si hay falsedad o “afiliados” de mentiras entonces es delito de falsedad documental.

[315]       oit. La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, cit., num. 291, p. 108.

[316] Art.8 num.I. D.160/14

[317]Art.8º D.160/14

[318]En materia de solicitudes para el Pliego sindical, todo es conocido y sabido, nadie va a descubrir que el agua moja o le van el Premio Nobel por haber “descubierto” nada; mucho menos pensar, como algunos creen, que el Pliego no es el Pliego, sino que son “pedazos” en los que cada secta o caudillo enceguecido de sectarismo, es “dueño” de uno de esos “pedazos”, o que lo tiene “patentado” por ser “invento” suyo

[319]Así ha sucedido después de meses de encarnizada lucha intestina por sectarismo y vanidades individuales entre los varios negociadores sindicales: el empleador integra o suma los varios Pliegos y las varias Comisiones Negociadoras, para destrabar el inicio de la Negociación. Esa actitud del empleador no viola la Autonomía sindical, pues simplemente integra metodológicamente los varios Pliegos; es un acto de sensatez frente a la barbarie.

[320]Concepto, dic.23/14 # 222304

[321]       El artículo 7.º del Convenio 151 remite la negociación colectiva al concepto de “autoridades públicas competentes” y el artículo 3.º, num. 1 del Decreto 160/14 concordantemente preceptúa que “la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución y la ley atribuyen a las autoridades públicas”. Debe tenerse en cuenta el principio de coordinación entre las autoridades, consagrado por la cn art. 209 y el cpaca Ley 1437/11, art. 3.º, num. 10 y art. 21. No existe petición sin solución.

[322]       Art. 150, num. 19, lit e).

[323]       Ley 4/92, art. 2.º, lit. h).

[324]       cn art. 150, num. 19, lit. e). A nivel nacional es el presidente de la República quien puede delegar: arts. 6.º y 7.º de la Ley 4/92; 305num. 7: gobernador, y 315num. 7: alcaldes.

[325]       Previa ley de presupuesto anual: Ley 4/92, art. 6.º.

[326]       Previa ordenanza de presupuesto anual: cn art. 305num. 7, en la que se determinan “las escalas de remuneración”, cn art. 300num. 7, advirtiendo que “escalas de remuneración” es un concepto amplio y por tanto puede comprender otros factores de remuneración salarial tales como la prima técnica: Consejo de Estado, Sección ii, Subsección A, sentencia de junio 17/99, exp. 16021 y Sección ii, auto de mayo 25/00, exp. 581/00.

[327]       Previo acuerdo de presupuesto anual, cn art. 315num. 7.º, en el que se determinan “las escalas de remuneración”, cn art. 313num. 7.º, con la misma advertencia anterior.

[328]       Ley Marco 4.ª/92 art. 12 par.

[329]       Presidente, gobernador y alcalde.

[330]       cn art. 150num. 19lit. e) y Ley 4/92 arts. 1.º y 2.º.

[331]       cn arts. 305num. 7.º y 315num. 7.º, en concordancia con los arts. 300num. 7.º y 313num. 7.º sobre determinación de las “escalas de remuneración” por las asambleas y concejos.

[332]       C-078/99.

[333]       El Congreso determina el marco (Ley 4/92) y el presidente las fija, cn art. 150num. 19lit. e).

[334]       Es obvio, entonces, que “en materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el presidente de la República”: Decreto 160/14, art. 5.º, par. 2.

[335]       Ley 489/98, art. 115, mientras que la misma Ley 489/98, art. 105 pareciera indicar lo contrario.

[336]       cn art. 150.

[337]       Obviamente, salvo el sistema de mérito como eje y razón de ser de la carrera como lo regla el Decreto 160/14, art. 5.º, par. 1, num. 3.

[338]       Conforme al artículo 55 constitucional y al Convenio 151, artículo 7.º, que no consagran ni autorizan exclusiones y al Decreto 160/14, art. 1.º, num. 1.

[339]       cn arts. 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7.

[340]       cn art. 209; cpacaLey 1437/11, art. 3.º, num. 10 y art. 21.

[341]       A diferencia del vínculo contractual de los trabajadores particulares y oficiales el patrono privado que no está regido por presupuestos y funciona como una tienda: abriendo el cajón de la plata o revisando la chequera.

[342]       cn art. 122. No es ninguna conjura del neolaboralismo. Así es en todo el planeta donde existe el vínculo laboral legal y reglamentario.

[343]       Es triste registrarlo pero las confederaciones, la inmensa mayoría de sus ejecutivos, no se han dado cuenta siquiera de lo que significa la negociación colectiva en la administración pública, no han estudiado ni se han capacitado en el tema, no le dedicaron ni una reunión del Comité Confederal o de la Junta Nacional, ni un taller o seminario específico para analizar el Decreto 1092/12 o el Decreto 160/14. No se ha pensado siquiera, mucho menos realizado, una reunión conjunta de las tres confederaciones para analizar este tema o cualquier otro tema relacionado con la negociación colectiva. El autismo es total. Por supuesto que se han dicho cosas sin fundamento alguno y en función de peleas políticas o personales. Han estado ocupados es en porcentajes. Pareciera que ahí les comienza y les termina el mundo laboral de los empleados públicos.

[344]       Sin que se pueda entender que estoy limitando o marcando una camisa de fuerza o excluyendo. El pliego varía según la entidad, el ámbito de negociación, su problemática, las aspiraciones laborales, etc.

[345]       En el caso del sector educativo: escuelas, colegios y universidades, mediante subcapítulos dentro de capítulos, se puede singularizar por ejemplo: personal administrativo y personal docente.

[346]       Perverso del neoliberalismo, ni del imperialismo, ni de la oligarquía. Una lectura al estudio de la oit denominado La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, cit.

[347]       Arts. 150nums. 11 y 19lit. e), 189.14, 300nums. 5 y 7, 305.7, 313nums. 5 y 6, 315.7 y 122.

[348]       Art. 7.º regla la “negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos”.

[349]       Por ejemplo en la ley marco en materia salarial y prestacional: Ley 4/92.

[350]       Con consulta y participación colectiva previa de todos los sindicatos, incluyendo los de rama.

[351]       Tiene competencia por mandato del artículo 200.1 de la cn.

[352]       Tiene competencia: art. 150.14 y 53.

[353]       Tiene competencia por mandato del artículo 200.1 de la cn.

[354]       Tiene competencia: art. 150.1.

[355]       Tiene competencia: art. 150.1 y 11.

[356]       Tiene competencia: art. 200.1.

[357]       Art. 122: todo gasto laboral debe estar previsto y provisto en el presupuesto.

[358]       Es la autoridad competente y solo lo puede hacer cumpliendo el presupuesto: art. 189.14 constitucional.

[359]       Es la autoridad competente en materia de “régimen salarial” y obligado a cumplir la ley marco salarial: Ley 4/92, art. 150.19.e. constitucional.

[360]       Es la única autoridad competente en materia prestacional y obligado a cumplir la ley marco prestacional: Ley 4/92, art. 150.19.e. constitucional.

[361]       Son de competencia del nominador.

[362]       Es de competencia del nominador.

[363]       Art. 2.º: “participación de todos en las decisiones que los afectan”.

[364]       cst art. 373.4.

[365]       cn art. 29 en concordancia con el cpaca Ley 1437/11, art. 3.ºnums. 1 y 6 y arts. 37, 38 y 42.

[366]       Los tres son de competencia del nominador.

[367]       cn art. 209 y cpaca Ley 1437/11, art. 3.10.

[368]       La convocatoria a concurso es de competencia de la cnsc.

[369]       Es de competencia del nominador.

[370]       Art. 200.1.

[371]       Art. 150.1.

[372]       Decreto 2813/00.

[373]       Circular 005/12.

[374]       Adviértase que no mencionamos los derechos adquiridos, por corresponder al ámbito individual en su causación. Son importantes, por supuesto, pero, en materia laboral, la política regresiva no ha apuntado a los derechos adquiridos, sino a los derechos laborales, sociales, generales. Gravísimo error el creer que normas regresivas no lo son si dejan a salvo los derechos adquiridos o el principio de favorabilidad, como erradamente se ha creído y se cree en el campo sindical. Entonces, no nos encasillamos en la disyuntiva de expectativa/derecho adquirido. Por ello, nuestra perspectiva va más allá. Planteamos los principios de progresividad y no regresividad, de no menoscabo de derechos laborales, aclaramos, de derechos sociales, de derechos colectivos, de los derechos de los trabajadores.

[375]       C-251/97, SU-225/98, C-428/09, C-727/09, C-1489/00 y T-1318/05.

[376]       Sección ii Plena, sentencia de agosto 4/10, exp. 0112-2009.

[377]       Sala Laboral, sentencias mayo 8/12, rad. 35319; jun. 20/12, rad. 42540; ago. 1/12, rad. 41885; entre otras.

[378]       Aprobada por la Ley 16 de 1972.

[379]       Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pidesc, aprobado por la Ley 319 de 1996.

[380]       cn art. 53.

[381]       cn art. 215.

[382]Art. 10.2. Por ejemplo: el número de negociadores en la negociación de ámbito general podría ser 25 o en una negociación de ámbito singular con 2000 afiliados podría ser 8 y en una con 100 afiliados podría ser 2, a título ilustrativo. Se advierte que los suplentes por naturaleza suplen a falta de los principales. Por tanto, no se puede pretender asistir simultáneamente principales y suplentes. La mesa de negociación no es mitin y los mítines se hacen con los afiliados, afuera, para una buena negociación.

[383]       Arts. 10.2 y 10.7.

[384]       cst art. 426.

[385]       Decreto160/14, art. 10, nums. 2 y 7.

[386]       Presentamos e insistimos en esa propuesta a propósito de la actitud antisindical y agresiva de un funcionario de una car y de una universidad territorial, que primero trato de impedir el derecho de asesoría por la federación y luego tuvo que aceptarlo pero adujo que no podía hablar o negociar.

[387]       Obvio, existiendo como existe y respetando el libre ejercicio de las profesiones liberales: de abogado para la asesoría jurídica o de economista, etc.

[388]       Art. 10.º, num. 3.

[389]       Salvo en el ámbito general en el que debe haber previa consulta y autorización del Gobierno Nacional por mandato del Decreto 160/14, art. 14, par.

[390]       Lit. ii, nums. 6.1 y 2.

[391]       Art. 10.º, num. 5: sobre obligación de la autoridad pública en relación con el sindicato para “suministrar la información necesaria sobre los asuntos objeto de negociación, salvo reserva legal”.

[392]       Art. 8.º, num. 3.

[393]       Art. 11, num. 1. El Ministerio de Trabajo expidió la Circular 21/14 sobre el término de tres meses del Decreto 1092/12 y el de dos meses del Decreto 160/14. Es confusa y difusa. En lugar de aportar al tema, lo que hizo fue crear problemas. El 99.99% de los sindicatos por orientación jurídica del suscrito y de las confederaciones/federaciones ya habían presentado los pliegos dentro del primer bimestre, hasta el 28 de febrero de 2014, lo que significaba que también los habían presentado dentro del primer trimestre. Es decir, cumplieron con uno y otro término, con una y otra norma. Y las negociaciones comenzaban a iniciarse. El Ministerio no tuvo en cuenta estas circunstancias, no las dejó a salvo sino que para el 0001% de los sindicatos afirmó a secas un plazo correcto del 31 de marzo.

[394]       Como lo regla el Decreto 160/14 en su art. 3.2 y está consagrado en la Constitución, arts. 122 y 345.

[395]       No es un invento restrictivo del Decreto 160/14. Por el contrario, es una garantía para el cumplimiento del acuerdo colectivo. Obvio, en el vínculo contractual el presupuesto no existe como condición y obligación constitucional.

[396]       Por ejemplo: la asamblea que adopte el pliego el 15 de noviembre o el 15 de diciembre significa que el pliego se debe presentar a más tardar el 15 de enero o el 15 de febrero y por tanto se presenta en el primer bimestre, cumpliéndose así ambas normas.

[397]       Art. 8.º, num. 4.

[398]       Art. 39.

[399]       Decreto160/14, art. 15 y Circular Externa # 100-003-2015 de marzo 16/15 suscrita por el Ministro de Trabajo y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública

[400]       Art. 8.º num. 3 y art. 11 num. 1.

[401]       Decreto160/14, art. 11, num. 10.

[402]       Decreto160, art. 15.

[403]       Decreto2351/65, art. 25 y Decreto1469/78, art. 36.

[404]       Decreto160/14, art. 15.

[405]       cst, art. 3.º.

[406]       Decreto160/14, art. 15.

[407]       Circunstancial.

[408]       Sindicalizados.

[409]       Art. 10.ºnum. 6.

[410]       Art. 10.6 del Decreto 160/14. El Decreto 2813/00, art. 2.º también consagra el permiso sindical “para […] la negociación colectiva”. De manera general, la Constitución Nacional, art. 39: “garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”; el Convenio 151, art. 6.1; Ley 584/00, art. 13; y cstart. 416a.

[411]Circular # 100 003 2015 de marzo 16/15

[412]       cn art. 39 y Decreto 2813/00, art. 1º.

[413]       El tema es regulado por la Ley 584/00, art. 13, el Decreto 2813/00, arts. 1.º, 2.º y 3.º y la Circular 0098/07,nums. 1, 2 y 3.

[414]       cst arts. 485 y 486. Consigno mis reservas frente al Ministerio de Trabajo, dado que históricamente frente al capital ha sido una entidad subordinada a la patronal. Y ahora, tratándose del mismo Estado, cómo será.

[415]       Conforme a la Ley 1610 de 2013 sobre inspección en el trabajo, art. 1o.º.

[416]       cst arts. 353 y 354num. 2, lit. c).

[417]       Mediante escrito preciso y breve, teniendo en cuenta los decretos 2591/91 y 1382/00, art. 1.º.

[418]       Prevista en el nuevo Código de Procedimiento y Contencioso Administrativo, Ley 1437/11, art. 144.

[419]       cst art. 354 num. 2, lit. c) y Código Penal, art. 200.

[420]       Del cst art. 426.

[421]       Que es la expresión utilizada por el art. 8.º del Convenio 151: “solución de conflictos”.

[422]       Art. 10.º.

[423]       Decreto160/14, art. 10.º, num. 7.

[424]       Art. 10.º, num. 2.

[425]       Art. 11.

[426]Resolución 1538/15 expedida por Mintrabajo

[427]       Art. 12.

[428]       Art. 11, num. 10.

[429]       Decreto160/14, art. 10.º, num. 4.

[430]       El arbitraje hunde sus raíces en la Corte Permanente de Arbitraje (1899) hoy organismo de la onu con sede en La Haya. Existe un Tratado General de Arbitraje Interamericano, adoptado en Washington en 1929 por la oea. En Colombia, está previsto el arbitraje en el Código Sustantivo del Trabajo, Parte Colectiva, art. 452. Recientemente fue promulgada la Ley 1563 de 2012 “por medio de la cual se expide el Estatuto del Arbitraje Nacional e Internacional”, en la que se define que “el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, mediante el cual, las partes difieren a los árbitros la solución de una controversia […]. En los tribunales en que intervenga una entidad pública […] el laudo deberá proferirse en derecho”. En el Decreto 1092/12 el Gobierno desconoció el arbitraje y violó así flagrantemente el artículo 7.º del Convenio 151 que lo consagra y las disposiciones aquí reseñadas.

[431]       Arts. 1.º, 3.3, 4.5 y 5, 6,7, 8, 9, 10, 11, 12 y 15.

[432]       Art. 2.º.

[433]       Art. 4.º, num. 5.

[434]       El mediador es un tercero, un auxiliar de las partes en la negociación. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los organismos de control, cit., pp. 28, 29 y 38. Precisamente por ser el mediador un tercero, un auxiliar de las partes, es que el Convenio 151 en su artículo 8.º señala que “inspira confianza” de las partes.

[435]       Decreto160/14, art. 11,nums. 5 al 9.

[436]       Art. 11,num. 10.

[437]       Como sucedió en el 2013 y podrá suceder en el 2014, en muchas entidades del nivel territorial.

[438]       El cpaca Ley 1437/11 no consagra esa competencia.

[439]       Art. 39.

[440]       Tomado parcialmente del capítulo xiv (pp. 95 a 97) de nuestra obra Negociación colectiva y empleados públicos, 4.ª ed., Bogotá, Librería Ibáñez, 2012.

[441]       Código Civil, art. 1602; cst, arts. 467 y 469.

[442]       Arts. 150nums. 1, 2, 19lit. e) y 23; 189num. 14; 300num. 7;305; 313num. 6 y 315num. 7. Algunos aspectos, como permiso sindical, sede sindical, entre otros, son de competencia del nominador.

[443]       Aunque sí “tienen carácter vinculante” conforme a los “principios sobre el derecho de negociación colectiva”: oitlit. e), y a los principios de la buena fe y de confianza legítima en el cumplimiento de lo pactado

[444]       Ortega, Luis. Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, cit., pp. 247, 248, 250 y 294; Marín Quijada, Enrique. La negociación colectiva en la función pública, cit., pp. 104 y 206; y Arenilla Sáez, Manuel. La negociación colectiva de los funcionarios públicos, cit., p. 138.

[445]       Ortega, Luis.Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, cit., pp. 247 y 292; y Marín Quijada, Enrique. La negociación colectiva en la función pública, cit., p. 151.

[446]       Gernigon, Bernard, Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los órganos de control, cit., pp. 33, 34 y 35.

[447]       Es el entendimiento de lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-377/98 y C-161/00, sobre exequibilidad de la Ley 411 y el Convenio 151 y la Ley 525 y el Convenio 154.

[448]       Es el criterio de José Antonio García-Trevijano Fos en Los actos administrativos, Madrid, Civitas, 1986.

[449]       Marín Quijada, Enrique. La negociación colectiva en la función pública, Bogotá, Editorial Temis, 1978, pp. 4 y 104.

[450]       Ortega, Luis. Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Madrid, Editorial Tecnos, 1983, p. 290.

[451] Si no, es “traición”. Negociación política, social o sindical en la que se haya obtenido el 100% no ha existido, no existe, ni existirá; es un disparate por deformación religiosa de los conceptos del Cielo y el Infierno. Distinto es el delirio ultraradical de “querer” la “destrucción” o la “rendición”  del “enemigo” en un 100%

[452]       Según el art. 7.º.

[453]       Art. 13.

[454] Conv. 98, art. 2, num. 2

[455] Conv. 151, art. 5, num. 3

[456] Art. 13 D.160/14

[457] Art. 470cst.

[458] Art. 471cst.

[459] Distinta es la situación dentro del otro vínculo laboral: el Contractual de los trabajadores privados y oficiales, en el que sí es procedente pactar dentro del Contrato/Convención Colectiva estipulaciones relacionadas con el campo de aplicación, dependiendo si el sindicato/Contratante tiene menos o más de la tercera parte de trabajadores de la Empresa como afiliados sindicales.-CST arts. 470 y 471-

[460]       C-195/94.

[461]       Art. 17 de la Ley 909/04.

[462]       Art. 21,inciso1 de la Ley 909/04.

[463]       Art. 23,inciso3 de la Ley 909/04.

[464]       Art. 21,num. 3 de la Ley 909/04.

[465]       Por estar contenida en la Parte Colectiva, título iii: “Convenciones y pactos colectivos” referido al contrato o convención colectiva de trabajo (art. 467).

[466]       cst art. 471,num. 1, cuando en la convención sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de trabajadores de la empresa.

[467]       Decreto-Ley 2351/65, art. 39.

[468]       Decreto1848/69, art. 93.

[469]       Decreto1848/69, art. 93.

[470]       Así se pactó en el Acuerdo Colectivo Nacional de mayo/13.

[471]       Art. 13 par.

[472]       cn art. 150, numerales 1, 2, 19lit. e) y 23 y art. 189, numeral 14: materias salariales, prestaciones y de planta en la administración central, que son de competencia del presidente de la República.

cn arts. 300.7 y 305.7: materias que son de competencia de las asambleas y gobernadores.

cn arts. 313.6 y 315.7: materias que son de competencia de los concejos y alcaldes municipales.

Otros aspectos, tales como permiso sindical, son de competencia del nominador.

[473]       Art. 14.

[474]       cn art. 150, numerales 1, 2, 19lit. e) y 23 y art. 189, numeral 14: materias salariales, prestaciones y de planta en la administración central, que son de competencia del presidente de la República; cn arts. 300.7 y 305.7: materias que son de competencia de las asambleas y gobernadores; cn arts. 313.6 y 315.7: materias que son de competencia de los concejos y alcaldes municipales. Otros aspectos, tales como permiso sindical, son de competencia del nominador.

[475]       Del imperialismo o de la oligarquía o administrativista.

[476]       Por ejemplo: como consecuencia de la marcha del hambre de Santa Marta a Bogotá, promovida por fecode en los años 70, o el paro de la rama judicial de los años 70 y el reciente: se negoció y se celebró el Acuerdo y el Gobierno implementó su cumplimiento, lo dotó de eficacia jurídica mediante decretos.  Igual es el  el Decreto 160/14.

[477]oit. La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, Informe 2013, Comisión de Expertos, numeral 267, p. 98. En Iberoamérica, por ejemplo: Argentina, Ley 13.453/06, art. 16 o España, Ley 7/07, art. 38, numeral 3.

[478]       No se puede seguir inmovilizado, petrificado en la creencia de que el mundo laboral nació y terminó en el contractualismo de los años 50: en el Código Sustantivo del Trabajo, preconstitucional, del contrato-convención colectiva del art. 467 y del Convenio 98, art. 3° de “contratos colectivos” y su Recomendación 91 sobre la “contratación colectiva”. Se les cayó la estantería y no se han dado cuenta.

[479]       oit. La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, cit., numeral 263, p. 97.

[480]       Constitución Nacional, arts. 150, nums. 1, 2, 19lit. e) y23; art. 189num. 14; art. 300nums. 7 y 305; art. 313num. 6 y 315num. 7. Algunos aspectos, como permiso sindical, sede sindical, entre otros, son de competencia del nominador.

[481]       Aunque sí “tienen carácter vinculante” conforme a los “principios sobre el derecho de negociación colectiva”: oitlit. e), y a los principios de la buena fe y de confianza legítima en el cumplimiento de lo pactado.

[482]       Balbín Torres, Edgardo.Unilateralismo y negociación colectiva en la administración pública, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2005, p. 216.

[483]       Ortega. Ob. cit., pp. 247, 248, 250 y 294; Marín. Ob. cit., pp. 104 y 206; y Arenilla. Ob. cit., p. 138.

[484]       Es la expresión utilizada por el Convenio 151 en su denominación y en el art. 7.º.

[485]       Ortega. Ob. cit., pp. 247 y 292; Marín. Ob. cit., p. 151.

[486]       “El principio de la buena fe es inherente a la negociación colectiva”: oit, Comisión de Expertos, Informe 2013, cit., num. 281, p. 104.

[487]       oit, Comisión de Expertos, Informe 2013, cit., num. 281, p. 104.

[488]       Es la expresión utilizada por la Constitución: art. 150num. 19lit. e), 305.7 y 315.7 sobre competencia del presidente, gobernador y alcalde.

[489]       oit. La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, Comisión de Expertos, 2013, cit., numeral 265, p. 98.

[490]       Art. 3.º, num. 3.

[491]       Art. 13, num. 5.

[492]       Decreto 160/14, art. 13, par.: aún si durante la vigencia del acuerdo colectivo fuere creada una nueva organización sindical.

[493]       Art. 14.

[494]       Revisada la Ley argentina: 13453/06, la Ley uruguaya: 18508/09, y la Ley española: 7/07, es llamativo que tampoco prevean un procedimiento o una acción especial de cumplimiento.

[495]       Si el ministro de Trabajo asume este deber e instruye así a los inspectores de trabajo. Lo ha estado evadiendo.

[496]       cn art. 87, reglamentada por la Ley 393/97, advirtiendo la limitación sobre aspectos económicos o presupuestales, en el entendido de que se trata del cumplimiento por vía de instrumentalización o de expedición de actos.

[497]       Prevista en el artículo 144 del nuevo Código de Procedimiento y Contencioso Administrativo, Ley 1437/11.

[498]       C.P. art. 200, dada la infracción del derecho de asociación, en la modalidad de incumplimiento del acuerdo colectivo.

[499]       Art. 13,num. 7.

[500]       A diferencia del vínculo contractual, en el que el contrato o convención colectiva de trabajo que pueden celebrar los trabajadores privados o trabajadores oficiales, al igual que todo contrato: de compraventa o de arrendamiento, sí es suficiente en sí mismo, porque las partes tienen la capacidad de autoconvenir sus propias reglas mediante un trato o contrato.

[501]       Como lo ordena el Decreto 160/14, art. 14.

[502]       No número, porque el número de negociadores que intervino en la mesa no es el mismo, pues cada parte autónomamente determinó su número.

[503]       Pues de lo contrario quedaría a discreción de la administración y no funcionaría el Comité.

[504]       Sin que medien “imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica” como lo condiciona la norma analizada más adelante y solo por el capricho de alguien que “descubrió” que 4 es mayor a 3.

[505]       C.C. art. 1620.

[506]       C.C. art. 1618.

[507]       C.C. art. 28.

[508]       C.C. art. 32.

[509]       C.C. art. 1621.

[510]       cn art. 53 principios mínimos fundamentales.

[511]       cst art. 480 aplicable exclusivamente a los contratos colectivos o convenciones colectivas de los trabajadores privados y trabajadores oficiales.

[512]       cst art. 480.

[513]       Decreto160/14, art. 13, par.

[514]       Sin que se hubiere presentado “imprevisibles y graves alteraciones en la normalidad económica”, sino porque algún directivo sindical o grupo político, para afectar a otro directivo o grupo político, hubiere “descubierto” que 4 es más que 3, y que hubiere sido mejor 4 que 3, y que por supuesto, si él hubiere intervenido en el acuerdo colectivo, habría hecho las cosas bien y no como los otros, que las hicieron mal. Tamaña irresponsabilidad.

[515]       Art. 16.

[516]       Regulado por el cst en su art. 482 que forma parte del título iii: “Convenciones y pactos colectivos- contratos colectivos”.

[517]       Art. 482cst.

[518]       Ley 19/58, Decreto 3057/08, Decreto 2169/92, Decreto 1444/99, Decreto 1677/00, Ley 872/03, Decreto 188/04, Ley 909/04, Ley 962/05, Decreto 264 y Decreto 3715/10.

[519]       Si la ha tenido y la tiene, en materias de políticas de empleo público y de administración de personal en la función pública.

[520]       Código Sustantivo del Trabajo, arts. 17 y 485, Ley 1444/11 y Decreto 4108/11.

[521]       cst, arts. 17 y 485.

[522]       cst, art. 3.º.

[523]       Decreto 4108/11, art. 2.º num. 13, art. 6.º nums. 11 y 12, art. 8.º num. 1, art. 22nums. 1, 6 y 8, art. 24nums. 3, 4, 5 y 6.

[524]       En aplicación del principio de coordinación entre las autoridades conforme al art. 209 constitucional y del cpaca Ley 1437/11, art. 3.ºnum. 10.

[525]       Como es, a manera de ejemplo, el Acuerdo Colectivo Nacional de mayo 16/13 y el del Instituto Nacional de Medicina Legal, julio 18/13.

[526]       Acuerdo Colectivo Nacional/13, numerales 17 y 18; y Acuerdo Colectivo del Instituto Nacional de Medicina Legal numeral 2.1.1.

[527]       Acuerdo Colectivo Nacional/13, numerales 11, 15 y 16; y Acuerdo Colectivo del Instituto Nacional de Medicina Legal numeral 2.2.2.

[528]       Bajo la presidencia de Adalberto Carvajal Salcedo, nuestro paisano, colega y amigo, a quien recordamos con afecto.

[529]       Dirigida por Angelino Garzon, excelente dirigente sindical.

[530]       Algunos creyeron, que bastaba el 55 constitucional y la Ley 411 para que el Gobierno expidiera un decreto perfecto en un 100% del 100%, químicamente puro, del blanco o negro, cara o sello, todo o nada. Es el maximalismo fundamentalista.

No entendieron que el Decreto 1092/12, en lo esencial, al reglamentar por primera vez el Convenio 151 y derogar el Decreto 535 de Uribe, montado sobre la reglamentación de la prohibición del art. 416 del cst, constituía un avance sustancial y abría un espacio a transitar, a pesar de las limitaciones en otros aspectos, en trance de superación mediante el compromiso de otro decreto, precisamente acordado en el punto 24 del Acuerdo Colectivo/13. Y este nuevo Decreto 160/14 contiene avances significativos, y limitación al no incluir el arbitraje. Tampoco les gusta el Decreto 160/14 porque no derogó normas constitucionales y la Ley Marco Salarial 4/92, creyendo erradamente que eso era posible. O creer erradamente que el universo sindical de la negociación colectiva, comienza y termina en el porcentaje, en el número o que ese porcentaje o número es lo determinante en el actual momento. Es una puerta falsa, pues después de haber “revisado” el 3 por el 4, otro grupo puede criticar y afirmar que 5 es más que 4, y luego otro que 6 es más que 5… y así sucesivamente. Entonces, sindicalmente, los acuerdos son para incumplirlos.

*[531]    de 1978.

“En lo relativo a la Negociación Colectiva en la Administración Pública la adopción de los Convenios 151 y 154 ha dado lugar en todo el mundo, a lo largo de las últimas décadas, de que las Condiciones de Empleo en la Función Pública no se pueden determinar de manera unilateral y que el marco adecuado exige la plena participación de las Organizaciones sindicales de Empleados públicos”OIT,

Comisión de Expertos.[1]

 

 

 

EVALUACION DE LOS ACUERDOS COLECTIVOS

 

Parte I

 

 

I. INVESTIGACION Y EVALUACION

 

I.1.Objetivo:

 

Consignar el resultado del análisis jurídico desde el Derecho Constitucional y Administrativo Laboral, en la evaluación de los Acuerdos Colectivos celebrados entre la Administración Pública y las Organizaciones sindicales de empleados públicos, a partir del Decreto 1092 de mayo 24 de 2012 y Decreto 160 de febrero 5 de 2014.

 

Destacar tanto los aspectos positivos a replicar, como los negativos a evitar, en la nueva experiencia de construir el camino de la Negociación Colectiva.

 

Con fundamento en el análisis, proponer una metodología, guía o recomendaciones jurídicas para el diseño o elaboración de los Pliegos de Solicitudes viables por parte de las Organizaciones sindicales de empleados públicos con el objetivo de facilitar una Negociación Colectiva positiva.

 

I.2.Material de estudio:

 

I.2.1.Constituyó material de estudio para el análisis, una muestra representativa de los 487 Acuerdos Colectivos depositados en la Oficina de Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo.[2]

 

Los Acuerdos Colectivos analizados fueron suministrados por la oficina de archivo sindical del Ministerio de Trabajo, las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, otros obtenidos directamente y corresponden a la Negociación de ámbito general o de contenido común, entre el Gobierno Nacional y las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos[3], como a la Negociación de ámbito singular o de contenido particular por Entidad con Organizaciones sindicales de primer grado.

 

Cronológicamente fueron estudiados los Acuerdos Colectivos celebrados a partir de la vigencia del Decreto 1092 de mayo 24 de 2012 y en vigencia del Decreto 160 de febrero 5 de 2014, hasta la fecha.

 

I.2.2.También constituyó fuente informativa, la obtenida por el Autor por percepción directa en su contacto personal con dirigentes sindicales en Encuentros Nacionales, Talleres y Seminarios organizados por las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos, de ámbito Nacional, Regional y en  ciudades capitales; por contacto con Negociadores sindicales a través de consultas jurídicas al Autor; por el Seminario Académico Nacional sobre Negociación Colectiva organizado por el Departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad Externado; por dialogo regular, como Asesor Jurídico, con algunos Ejecutivos de las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos vinculados a las Negociaciones Colectivas en todo el País; por entrevistas periódicas con Funcionarios del Ministerio de Trabajo y del Departamento Administrativo de la Función pública; y por participación en eventos organizados por la OIT con Funcionarios de la Procuraduría Delegada para asuntos del trabajo y directores territoriales del Ministerio de Trabajo.

 

I.3.Perspectiva dual del análisis:

 

Es característico de los Acuerdos Colectivos el que en su contenido se relacione, tanto lo solicitado en el Pliego Sindical, como lo Acordado, lo que permite la realización de un análisis en perspectiva dual dirigida a ubicar la forma y la materia de los Pliegos, así como la forma y la materia de los Acuerdos Colectivos.

 

II. Referencia jurídica:

 

II.1.Regulación jurídica de la Negociación Colectiva:

 

Son referentes, el artículo 55 Constitucional que consagra “el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales” y el Convenio de OIT # 151[4] especialmente dirigido a la Negociación Colectiva en la Administración Pública por parte de los Empleados Públicos[5], y los Decretos Reglamentarios 1092/12 y 160/14.

 

II.1.1. El Decreto 1092 de mayo 24/12:

 

Inicialmente hubo un texto de Proyecto de Decreto concertado entre el Gobierno Nacional y las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, en el que se incluía el Arbitraje consagrado en el artículo 8º del Convenio 151 de OIT, entre otros aspectos. El Gobierno Nacional unilateralmente excluyó el Arbitraje y cercenó el ámbito de los asuntos materia de Negociación, expidiendo el Decreto 1092/12.

 

Aun así, el Decreto 1092/12 tenía algunos aspectos positivos que servían y sirvieron de soporte para comenzar a desbrozar el camino de la Negociación Colectiva por parte de las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos;

 

II.1.2. El Decreto 160 de febrero 5/14:

 

Fue el  resultado de una Solicitud integrante del Pliego, de la Negociación y del histórico primer Acuerdo Colectivo de Derecho en vigencia del Convenio 151 de OIT, de mayo 16 de 2013,  suscrito en la Presidencia de la República, entre el Gobierno Nacional representado por la Presidencia, los Ministerios de Hacienda y Trabajo, y los Departamentos Administrativos de Planeación Nacional y de la Función Pública, y de otra parte, las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos en comparecencia de unidad.

 

El Decreto 160/14 constituyó un avance, un segundo paso, aunque también expresa la persistencia del Gobierno Nacional en excluir el Arbitraje consagrado en el artículo 8º del Convenio 151 de OIT. La actitud Gubernamental viola  las obligaciones de Colombia como Estado integrante de la OIT, escinde o fractura los tres medios de solución de la Negociación: autocomposición, mediación y arbitraje, integralmente consagradas en el artículo 8º del Convenio 151 de OIT, al no incluir el Arbitraje en el Decreto 160/14, lo que constituye infracción del Convenio 151 de OIT, a pesar de que Estado Colombiano no efectuó reserva alguna y desarticula el artículo 8º del Convenio 151 por desconocer el principio de unidad o conglobamento normativo, todo lo cual conduce al despropósito jurídico del conflicto colectivo laboral sin solución.

 

II.2. Entendimiento del Decreto 1092/12 y del Decreto 160/14:

 

Lo determinante y reglamentado para su cumplida ejecución, es la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de OIT. Lo determinado, derivado y reglamentario es el Decreto 1092 o el Decreto 160.

 

El Decreto 1092/12 y el Decreto 160/14 debe entenderse como una norma Reglamentaria, instrumental, determinada, derivada o subordinada por jerarquía normativa, al Convenio 151 como norma superior, reglamentada y determinante, y al bloque de Constitucionalidad integrado por el artículo 55 Constitucional sobre derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales y el Convenio 154 sobre Negociación Colectiva.

 

II.3. Negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario: “problemas particulares”[6] o “modalidades particulares”[7]:

 

El Convenio 151 advierte “problemas particulares…en razón de las diferencias existentes entre el empleo público y el empleo privado”[8] y por ello, el Convenio 154 preceptúa que en la “Administración pública” proceden “modalidades particulares” de la Negociación colectiva[9].

 

Los “problemas particulares” o “modalidades particulares” de la Negociación colectiva existen por la diferencia entre el vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos odel “empleo público” y el vínculo laboral Contractual regido por el Derecho privado odel “empleo privado”.

 

Esos “problemas” o “modalidades particulares”, dicho en palabras de la Comisión de Expertos de la OIT, es lo que permite “hacer compatible el sistema de Negociación con un marco reglamentario”[10]  o Legal y Reglamentario del “empleo público”.

 

Expresado en términos crudos, no es lo mismo la Negociación Colectiva en una Fábrica de Cerveza, que en la Fiscalía General de la Nación, no es lo mismo la Negociación colectiva dentro del vínculo laboral Contractual de los trabajadores privados, que en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos.

 

II.4. Corte Constitucional, Sentencia C-377/98[11]: “normas Constitucionales en conflicto” y “Principio de armonización concreta o de concordancia práctica”  y “delimitación proporcional” normativa:

Tener claro el criterio de la Corte Constitucional permite comprender la Negociación Colectiva en la Administración Pública. No comprenderlo es continuar en los esquemas, en los prejuicios.

La Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en síntesis, podría ser presentada pedagógicamente así:

-A diferencia de la Constitución de 1886 en la que únicamente existía la Potestad o Competencia unilateral de las Autoridades Públicas para imponer las Condiciones de empleo, ahora en la Constitución de 1991 existen dos -2- normas: la Potestad o Competencia unilateral de las Autoridades Públicas, que viene de la Constitución de 1886, y una norma nueva, la del artículo 55 que consagra el nuevo “Derecho de Negociación colectiva para regular las relaciones laborales”;

-Ahora en la Constitución de 1991 hay entonces, dos -2- normas:

1.una sobre Potestad o Competencia unilateral de las Autoridades Públicas para imponer las Condiciones de empleo, y,

2.otra sobre bilateralidad para Negociar las Condiciones de empleo.

-Entonces, hay un conflicto entre dos -2- normas, entre unilateralidad y bilateralidad, entre imposición y negociación;

-Para resolver el conflicto entre las dos -2- normas, la Corte Constitucional aplicó el “principio hermenéutico de armonización concreta o de concordancia práctica” según el cual, ambas normas coexisten, se realizan, aunque bajo “delimitación proporcional”, esto es, que no serán absolutas sino recíprocas y concurrentes, se encuentran o mezclan o delimitan proporcionalmente.

-Así, según la Corte Constitucional, concurren y coexisten delimitadas proporcional y recíprocamente, relativizadas: unilateralidad con bilateralidad, imposición con negociación, Estado Soberano con Estado Empleador, Derecho Administrativo con Derecho Laboral.

-Por eso y precisamente por eso, el procedimiento de Negociación Colectiva se desarrolla en dos -2- etapas:

1ª) previa o inicial de Negociación para “regular”[12] o para la “determinación”[13] de las Condiciones de empleo, por las Partes mediante Acuerdo Colectivo, y,

2ª) final o para la eficacia jurídica o cumplimiento del Acuerdo Colectivo, mediante la expedición por la Autoridad Pública, según sus Competencias, de la Ley o Actos formalmente unilaterales sobre Condiciones de empleo previamente negociadas por las Partes.

-Es necesaria una mente abierta, flexible, creativa, libre de prejuicios y de esquemas, una actitud tolerante y distante del fundamentalismo, para poder comprender y aceptar esté híbrido o mezcla atípica. Dejar atrás: el blanco o negro, el todo o nada, la cara o el sello, el es, o no es, la pureza química o la exactitud matemática.

Debe existir “cierta flexibilidad,” “cierto margen de flexibilidad”[14], se “necesitan dosis elevadas de creatividad”[15] para lograr la “armonización del principio de negociación colectiva con la naturaleza estatutaria de las relaciones entre el Estado Empleador y los funcionarios”.[16]

El Derecho de Negociación Colectiva en el vínculo legal y reglamentario es atípico, especial, híbrido, relativo, por ser concurrente o coexistente armónicamente en conflicto de normas, no es pleno o típico o tradicional o “puro” como lo es el Derecho de Negociación Colectiva en el vínculo Contractual de los trabajadores privados y Oficiales.

III.Realidad jurídica y deseos

 

Realidad jurídica: arbolito de navidad, piñata o la lámpara de Aladino:

 

La realidad jurídica señala que técnicamente el Decreto Reglamentario 1092 o 160, está subordinado, determinado y limitado en su contenido por la norma Reglamentada que es el Convenio 151 de OIT sobre procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la Administración pública.

 

Por tanto, el Decreto Reglamentario 1092 o 160, por jerarquía normativa,  no puede derogar o reformar la Constitución ni la Ley. Por ejemplo, no puede un Decreto derogar o reformar la Constitución  en materia de empleo público, competencia distribuida entre las Autoridades públicas o Presupuesto Público. Tampoco puede un Decreto derogar la Ley Marco en materia salarial y prestacional contenida en la Ley 4/92. Ni  reformar la Ley sobre Autoridades con Competencia en temas Salariales o de Reforma de Plantas de Empleo. Ni reformar la Ley sobre descuentos autorizados a los empleados públicos, ni sobre Permisos Sindicales.

 

El Decreto Reglamentario 1092 o 160, no es un arbolito de navidad del que se le pueda colgar todos los temas, ni es una piñata de la que pueda brotar una miscelánea de normas, tampoco es una lámpara mágica de Aladino para resolver todos los problemas. Y mucho menos pueden ser vistos los Decretos Reglamentarios 1092 o 160, como una máquina milagrosa en la que basta introducir el Pliego para que automáticamente brote el Acuerdo Colectivo perfecto bajo la mirada apacible de dirigentes sindicales cruzados de brazos. Son deseos, ilusiones, sueños, carentes de realidad y de verdad, fruto de deseos facilistas o del maximalismo fundamentalista o del fetichismo jurídico.

 

IV. Realidad y Negociación colectiva

 

IV.1. Negociación Colectiva, aún con limitación:

 

Las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos han recorrido en unidad, el camino de la Negociación Colectiva bajo los referentes jurídicos constituidos por el Decreto 1092/12 y el Decreto 160/14, aún con la exclusión Gubernamental del Arbitraje como medio esencialmente sustancial para la solución de la Negociación.[17]

 

IV.2. Un primer gran obstáculo: el prejuicio:

 

Lo conocido y experimentado por los dirigentes Sindicales y los abogados laboralistas[18] vinculados a la Administración Pública y a los Sindicatos, es la Contratación colectiva propia del vínculo laboral Contractual o del Contrato individual y Colectivo de la Convención Colectiva, reglado por el Código Sustantivo de Trabajo de 1950 para los Trabajadores privados y oficiales.[19]

 

Incluso se asimila, confunde o refunde, la noción preconstitucional de Contratación Colectiva, con la nueva noción Constitucional del artículo 55 y de los Convenios 151 y 154, de Negociación Colectiva. Es un reduccionismo legal, un inmovilismo en 1950.[20]

 

El prejuicio de la Contratación impide comprender que la nueva  noción constitucional de Negociación es un género,  vía, medio o procedimiento, cuyo tránsito por el vínculo laboral Contractual produce como resultado un Contrato o Convención colectiva, y su recorrido por el vínculo laboral Legal y Reglamentario de los Empleados Públicos genera como resultado un Acuerdo Colectivo. Los unos, de vínculo laboral Contractual en lo que todo puede ser fruto del trato o con-trato como ley de las partes por mandato del Código sustantivo de trabajo, y por el contrario, los otros, los de vínculo laboral legal y reglamentario todo está impuesto en la Ley y en el Reglamento por mandato Constitucional.

 

Ahora, lo nuevo, lo distinto, es la Negociación Colectiva en el vínculo laboral de los Empleados Públicos, del vínculo laboral Legal y Reglamentario.

 

Y brota el prejuicio, el creer que es lo mismo la Negociación colectiva en una Fábrica de Botellas o de Cerveza o de Pastas Alimenticias,  que en la Procuraduría o en la Fiscalía o en un Ministerio o en un Municipio o en una ESE.

 

IV.3. El prejuicio: copia de Contratos/Convenciones y Pliegos e invocación del Código Sustantivo de trabajo:

 

Si por prejuicio se creía que era lo mismo el vínculo laboral Contractual individual y el Contrato o Convención colectiva de los trabajadores privados y oficiales regidos por el Código Sustantivo de trabajo[21], que el vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos con regulación Constitucional y por los Decretos 1092/12 y 160/14, entonces tamaño disparate condujo a algunos dirigentes sindicales, a actitudes tales como:

 

-“elaborar” Pliegos de Solicitudes de Sindicatos de empleados públicos, como si fueran Pliegos de Peticiones de Trabajadores privados u oficiales;

 

-“elaborar” Pliegos de Solicitudes de Sindicatos de empleados públicos mediante copia de un Pliego de Peticiones de Trabajadores Oficiales o de un Contrato o Convención colectiva de Trabajadores Oficiales;

 

-“elaborar” Pliegos de Solicitudes de Sindicatos de empleados públicos, sin tener en cuenta los ejes Constitucionales esenciales de Competencia distribuida entre las Autoridades Públicas y de Presupuesto anual, como si se tratare de Pliego de Peticiones para la Contratación o Convención colectiva de trabajadores privados u oficiales;

 

-“elaborar” Pliegos de solicitudes de sindicatos de empleados públicos, por copia de Pliego o Contrato/Convención colectiva, incluyendo Solicitudes que en el siglo pasado fueron pertinentes en el Contrato/Convención colectiva, que hoy ya no lo son, y que no tienen ninguna pertinencia con un Pliego en el vínculo laboral Legal y Reglamentario de los Empleados públicos, generando así obstáculos en la Negociación, una dilación innecesaria y una conflictividad artificial, con la inclusión en el Pliego de Solicitudes, tales como:

 

Solicitud de reconocimiento del sindicato, solicitud de reconocimiento del derecho de asesoría Confederal y Federal, solicitud de prohibición de  contrapliego, solicitud de no pacto colectivo, solicitud de no contrato sindical, de sustitución patronal, de unidad de empresa, de campo de aplicación, de extensión de beneficios a los no sindicalizados, de irrenunciabilidad de derechos, de prevalencia del Acuerdo, de interpretación del Acuerdo, de reconocimiento del Acuerdo como Ley para las Partes, de respeto a la Estabilidad, de respeto a derechos adquiridos, de vinculación indefinida, de reconocimiento del derecho de asociación sindical, de cuota por beneficio Convencional, de igualdad de beneficios, de favorabilidad interpretativa del Acuerdo Colectivo, de respeto al fuero sindical, de invocación/reproducción de normas legales, de vigencia -por fuera del año fiscal-, etc.

 

-creer que las normas del Código sustantivo de trabajo sobre la Negociación Colectiva en el vínculo Contractual para celebrar un Contrato/Convención colectiva dirigido a regular “los Contratos de trabajo”[22] de trabajadores privados u oficiales, son también aplicables a la Negociación colectiva en el vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos regidos por los Decretos 1092/12 o 160/14: por ejemplo, campo de aplicación o de extensión[23], cuota por beneficio  a los no sindicalizados[24].

 

IV.4. Prejuicio: artificialidad, obstáculos y complicación de la Negociación:

 

Confundir el Pliego, su perspectiva/contenido, su procedimiento/normatividad aplicable y su resultado, por el prejuicio de creer que es lo mismo en una Fábrica de Galletas que en un Ministerio, en una Fábrica de Cerveza que en la Rama Judicial, que es igual el vínculo Contractual o de Con-trato individual y Colectivo/convención colectiva, que el vínculo Legal y Reglamentario por norma Constitucional de los Empleados públicos, que es igual el Código Sustantivo de Trabajo que el Decreto 1092/12 o 160/14, que es lo mismo un Contrato/Convención colectiva de trabajadores privados u oficiales con vínculo Contractual, que un Acuerdo Colectivo en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos; con causa en esa confusión, asimilación o disparate, se producen en cadena otros disparates, que han afectado la Negociación Colectiva, dado que en su origen, el Pliego está desenfocado,  contiene solicitudes improcedentes que crean una conflictividad artificial  y un procedimiento o perspectiva extraña al orden jurídico.

 

V. Ejes centrales y asuntos de negociación:

 

V.1. Los ejes centrales de la Negociación en el vínculo Legal y Reglamentario de los empleados públicos: Competencia y Presupuesto:

 

Los ejes centrales que soportan la Negociación colectiva en el vínculo laboral de los empleados públicos[25], conectados como vasos comunicantes,  son:

 

1º) Competencia Constitucional y legal atribuida a las Autoridades públicas; y,

 

2º) Presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal.

 

La Competencia y el Presupuesto público son normas Constitucionales y Legales, propias de la esencia del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos. Así es en Colombia y en todos los países del universo[26].

 

V.2. Materias o asuntos  de la Negociación Colectiva:

 

Son dos -2- las materias de la Negociación:

 

1º) las Condiciones de empleo, y,

 

2º) las relaciones entre las Autoridades Públicas y las Organizaciones Sindicales[27].

V.3. Negociación de las “condiciones de empleo”

La Negociación de las “Condiciones de empleo” es la regla, el principio, la razón de ser esencial, conforme al precepto Constitucional según el cual “se garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para regular las Relaciones laborales”[28]y al Convenio 151 “sobre procedimientos para la determinación de las Condiciones de empleo en la Administración Pública”.

“Condiciones de empleo” o “relaciones laborales” es un concepto jurídico genérico, amplio, integrado por todos los elementos o características determinadas en la Ley y el Reglamento para el Empleo Público, “son los aspectos propios de la relación laboral de los empleados públicos” según definición del propio Decreto 160/14[29]: todas las Condiciones de empleo sin excepción,  esto es, Planta de Empleo: reforma, inclusión y supresión de empleos, régimen Salarial y Prestacional, Carrera, Estabilidad, Concursos, Requisitos, Competencias y Funciones, Calificación del Desempeño, Jornada de trabajo diaria y semanal, derecho preferente al Encargo, Causales de retiro, Provisionalidad, Empleo temporal, Traslados, etc.

Las “Condiciones de empleo” constituyen el objeto y razón del Derecho de Negociación Colectiva. El Convenio 151 que es la norma Reglamentada y el artículo 55 Constitucional, sobre Negociación colectiva y Condiciones de empleo,  no consagran ni autorizan excepción o exclusión de ningún elemento o factor constitutivo de las “Condiciones de Empleo” o “relaciones laborales”, como objeto de la Negociación Colectiva.

Así, con fundamento en el Convenio 151 y el artículo 55 Constitucional, es como debe entenderse el Decreto 1092/12 y el Decreto 160/14: una norma derivada y reglamentaria para la “cumplida ejecución”[30] del Convenio 151.

El Decreto 160/14 consagra la Regla general de Negociación de las “Condiciones de empleo”[31] y señala unas excepciones[32] intrascendentes por su naturaleza Constitucional[33]: la “estructura del Estado” determinada por la Constitución[34], sus tres -3- Ramas y órganos Autónomos e Independientes; la “estructura orgánica” de carácter general señalada por Ley, por ejemplo en la Administración pública[35]o en las Universidades[36] o en las ESEs[37]; y la “estructura interna de las Entidades y Organismos”, de carácter singular, reglada por Acto Administrativo, por ejemplo, del Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional[38] o de una ESE[39].

V.4.Condiciones de empleo: Negociación y Planta de empleos:

Ha de aclararse que aspecto distinto, no tipificado como excepción, y que sí es objeto o materia de Negociación colectiva, es la Planta de empleos o de personal, contenida en Acto distinto, propio y especial[40].

La Planta de empleos constituye y representa lo más importante en materia de “condiciones de empleo”, dado que excluye la “nómina paralela”, contiene los empleos, su código o Nivel, su Grado o asignación básica, lo que a su vez remite a Funciones, Requisitos, Competencias, requisitos para Concursos y ubicación para Encargos, Ascensos, Comisiones.

Todo el universo del Empleo público o “condiciones de empleo” se expresan en la Planta de empleos o  de personal y por ello es uno de los asuntos básicos de la Negociación Colectiva.

Adviértase que la OIT, a través de su Comisión de Expertos ha señalado reiteradamente, que es contrario a los Convenios “excluir de la Negociación Colectiva ciertas materias que atañen en particular a las Condiciones de Empleo”[41], a través de norma Reglamentaria del Presidente o “medidas que se aplican unilateralmente por las Autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de Negociación, son a menudo incompatibles con el Convenio…”[42]

Adviértase que toda Regla general –“Condiciones de empleo”-es de carácter Genérico, mientras que por el contrario, toda Excepción o exclusión debe ser expresa, precisa y típica. Además, toda Regla general está revestida de consistencia en la amplitud de su ámbito, y toda excepción dada su naturaleza restrictiva debe asumirse en forma limitada. Entonces, la Regla General es la de Negociación de las “Condiciones de empleo”[43], esto es, todos “los aspectos propios de la relación laboral de los empleados públicos” según definición del propio Decreto 160/14[44]. Y la excepción, lo excluido, es única y exclusivamente lo que de forma típica y expresa señaló el Parágrafo 1º del artículo 5º del D.160/14, nada más.

 

VI.Momentos, coordinación, actitudes sindicales:

 

VI.1. momentos:

 

En materia de Negociación colectiva de Derecho, por aplicación del Convenio 151 de OIT, es preciso distinguir momentos para así ubicar actitudes y tendencias:

 

1.1.el estreno, la inauguración, el comienzo del recorrido, a partir del primer trimestre del año 2013, cuando sobre la marcha y sin experiencia, fueron presentados los primeros Pliegos Sindicales de empleados públicos, con fundamento en el recién expedido Decreto 1092/12; y,

 

1.2.ya con algún camino recorrido y con experiencias acumuladas, en el segundo bimestre del año 2014, se presentaron los segundos Pliegos ahora regulados por el Decreto 160/14, y,

 

1.3.ahora, en el año 2015, se presentó y negoció el segundo Pliego General Nacional y los terceros Pliegos por Entidades.

 

VI.2. Coordinación sindical:

 

Las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos, en forma conjunta y unitaria, coordinada y planificada, durante los años 2011 y 2012 tuvieron y cumplieron la responsabilidad de discutir con el Gobierno Nacional el nuevo Decreto Reglamentario sobre Negociación Colectiva. Inicialmente fue consensuado con Arbitraje, pero luego impuesto sin Arbitraje en el Decreto 1092/12.

 

Ese proceso largo y complejo de análisis, debate, propuestas y contrapropuestas, de Dirigentes sindicales con el Gobierno Nacional, aún a pesar de las dificultades y limitaciones, constituyó un aprendizaje, saber, conocimiento, experiencia o acumulado que les permitió tener claro y diseñar una perspectiva para la Negociación Colectiva, dirigida a la inmensa mayoría de las Organizaciones sindicales de empleados públicos.

 

Distinta la situación de algunos pocos directivos sindicales, que adoptaron el auto marginamiento, principalmente por el celo de no poder aceptar que otros hubieran promovido y logrado con éxito, algo en lo que ellos no quisieron participar ni entender[45].

 

VI.3. Actitudes sindicales:

 

En momentos distintos, con grados de coordinación diversa, advertimos las siguientes actitudes sindicales:

 

2.1.de una relativa y progresiva comprensión, acerca de las características singulares de la Negociación Colectiva entre la Administración Pública y los empleados públicos de vínculo laboral legal y reglamentario y de sus ejes sobre Competencia distribuida entre las Autoridades públicas y Presupuesto público anual, de diferenciar con la Contratación/Convención colectiva de los trabajadores privados y oficiales.

 

Por supuesto, con dificultades, dado el proceso apenas estrenado en el año 2013 y continuado en el año 2014; también con experiencias positivas y aprendizajes progresivos.

 

Dada la coordinación por las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos, su trabajo en unidad, ello condujo a apreciar colectivamente en diversos Seminarios Regionales de Capacitación[46] y Encuentros Nacionales, tanto las dificultades y sus soluciones, como lo positivo en el trámite y logros. Ha sido una comunidad, una comunicación, un escenario común en el recorrido de un camino de Negociación Colectiva. Hay un acumulado, un aprendizaje colectivo, un avance significativo, una actitud para advertir dificultades y errores y también para exaltar lo positivo.

 

Se trata de las Organizaciones sindicales filiales de las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos, de la inmensa mayoría.

 

2.2. la actitud de algunas organizaciones sindicales auto marginadas del trabajo coordinado por las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos, las que por su propia apreciación creyeron frustradamente tener la titularidad sindical para promover una Negociación de ámbito general o de contenido común, propia de las Confederaciones y Federaciones sindicales; o en sus Pliegos copiaron Contratos/Convención Colectiva de trabajadores oficiales, incluso olvidando cambiar la palabra “Convención Colectiva” por Acuerdo Colectivo; o con Pliegos cuya redacción y Negociación desconocía la distribución de las Competencias Constitucionales entre las Autoridades Públicas y el Presupuesto Público anual, como si se tratare de un Pliego y Contratación en una Entidad Privada para trabajadores privados, de vínculo Contractual; o suponiendo que el Decreto 1092/12 o 160/14 debía “resolverles” la hostilidad de la Administración u “obligar” a la Administración al Acuerdo Colectivo o a un buen Acuerdo Colectivo y “facilitar” el predominio dentro de la pugnacidad entre sindicatos.

 

Estos errores no se asumen, se eluden, no se exige responsabilidad a quienes les dieron esa “línea” o los “asesoraron” de esa forma. Se pretende purgar la culpa propia, trasladándosela al Decreto 160/14 o más exactamente la responsabilidad no es de ellos, sino de las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos.

 

Su auto aislamiento en algún grado expresa auto suficiencia y principalmente pérdida de la oportunidad de Capacitación en el compartir conocimientos, experiencias, aciertos y dificultades en los eventos promovidos por las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos.

 

Corresponde a unas pocas Organizaciones sindicales Confederadas, voluntariamente auto marginadas del trabajo coordinado por las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos.

 

2.3. otra actitud sindical se expresó en los altísimos niveles de conflictividad con otras organizaciones sindicales concurrentes. Todo el tiempo o casi todo, se les ha ido en cultivar la pugnacidad derivada por los varios Pliegos y las varias Comisiones Negociadoras Sindicales. No logran cumplir la norma según la cual «dentro de la autonomía sindical, en caso de pluralidad de organizaciones sindicales de empleados públicos, éstas deberán realizar previamente actividades de coordinación para la integración de solicitudes, con el fin de conccurrir en unidad de Pliego y en unidad de integración de Comisión Negociadora»[47], integrar metodológicamente las varias propuestas de solicitudes en Capítulos y subcapítulos temáticos que permitan un solo Pliego, ni logran acuerdos previos para la distribución de los integrantes de la Comisión Negociadora entre los varios Sindicatos. Se les ha ido el tiempo en pelear entre ellos y nos les quedó tiempo, pues se le vino encima el término legal para presentar otro Pliego,  o se les olvidó Negociar el Pliego.

 

Se trata de algunos poquísimos sindicatos, confederados, pero auto marginados de la coordinación de Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos.

 

2.4. una actitud de altísima pasividad, debilidad e inercia sindical, simplemente supone que la Negociación Colectiva es como una máquina automática o una lámpara mágica de Aladino: por un lado ellos introducen el Pliego y por el otro lado les debe salir la solución de todos los problemas de la Negociación y el Acuerdo Colectivo perfecto, mientras ellos observan cruzados de brazos.

 

La responsabilidad por las dificultades, suponen no es de ellos, sino  ajena y se la trasladan al Decreto 1092/12 o 160/14 o a las Confederaciones y Federaciones.

 

Esta actitud es marginal y se expresa en pocos sindicatos, unos cercanos y otros distantes de la coordinación ejercida por las Confederaciones y Federaciones sindicales.

 

2.5. otra actitud excepcional, de algunos poquísimos dirigentes sindicales, es la de considerar que el Decreto 1092/12 y el Decreto 160/14 no han servido ni sirven para nada, que los 487 Acuerdos Colectivos celebrados por primera vez en la historia de colombia, no son nada, apenas gremialismo y sumisión funcional al gobierno y al imperialismo.

 

En términos reales, quiere decir, que los Decretos 1092 y 160 en los que ellos no participaron, no aportaron, ni entendieron, ni entienden, no significan nada, porque lo lograron otros y lo único útil es lo que ellos hacen. Todo o nada, cara o sello, es lo mismo el vínculo laboral Contractual de los trabajadores privados u oficiales, que el vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos e igual es la negociación en una Fábrica de Galletas, que en un Ministerio.

 

VII. Coordinación sindical y niveles de ejecución o contradicción:

 

Ha sido y es,  de unidad y coordinación el trabajo conjunto de las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos, desde la discusión con el Gobierno Nacional de lo que luego sería el Decreto 1092/12, pasando por la presentación y negociación del primer Pliego Unificado Nacional que concluyó en el histórico Acuerdo Colectivo Nacional suscrito en la Casa de Nariño el 16 de mayo de 2013.

 

Ese ejemplo pedagógico de unidad y coordinación, de tolerancia y connivencia entre todas las expresiones sindicales Confederales y Federales, comenzó a ser replicado a nivel de las organizaciones sindicales de primer grado en la distintas Entidades y ciudades, aunque con intensidad diferente:

 

-inicialmente, para la primera Negociación a partir de enero/febrero/marzo/2013, cuando apenas comenzaba el camino y dada la multiplicidad de sindicatos, prevaleció la actitud aislada de cada sindicato con su Pliego y con su Comisión Negociadora, pero la realidad jurídica de una sola Mesa de Negociación y un solo Acuerdo Colectivo, los llevó a comprender en la mayoría de los casos, que era necesario confluir y consensuar la integración metodológica de los varios Pliegos en capítulos y subcapítulos temáticos para facilitar su Negociación conjunta en una sola Mesa y convenir la integración de una sola Comisión Negociadora sindical representativa de todos.  Unos pocos dirigentes sindicales se trenzaron en profundizar la conflictividad, dilatar o sacrificar la Negociación.

 

-la segunda experiencia de Negociación a partir de enero/febrero/14 había recogido la lección pedagógica de unidad y coordinación dada por las Confederaciones y Federaciones y de la negociación 2013. Ahora, en mayor grado,  los varios sindicatos acordaron un solo Pliego y una sola Comisión Negociadora sindical[48]. Es la tendencia progresiva, año a año.

 

VIII. La comparecencia sindical:

 

De años atrás venía una realidad: por cada Confederación o Federación en una Entidad, debía existir el respectivo sindicato o afiliados a uno propio de Rama. Y por cada grupo de disidentes o de aspirantes a fuero o a permiso, cada uno con su propio sindicato. Un alto grado de fragmentación, atomización, dispersión o división sindical. Escases de Programas y abundancia de siglas sindicales con pocos afiliados.

 

Así se llegó al inicio de la Negociación Colectiva de derecho bajo el Decreto 1092/12. Coordinación y unidad a nivel de las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados, quienes comparecieron con un solo Pliego y una sola Comisión Negociadora, aunque a nivel de los sindicatos de primer grado, la situación fue de predominio de relativa coordinación y dificultades en el año 2013, con mejora progresiva en el año 2014 y tendencia de unidad de Pliego y Comisión Negociadora 2015, subsistiendo aún dificultades en menor grado.

 

La experiencia y enseñanza es la de que cuando hay coordinación entre los varios sindicatos de varias Confederaciones y Federaciones sindicales y unidad de Pliego/ de Comisión Negociadora, la Negociación Colectiva ha fluido y logrado buenos Acuerdos Colectivos, como hemos de precisarlo más adelante.

 

Y al revés, cuando ha prevalecido la pugnacidad entre los varios dirigentes, con varios Pliegos y varias Comisiones Negociadoras, buena parte del tiempo se ha malgastado en la pelea entre dirigentes  sindicales por celos personales o deseos de protagonismo o de intolerancia sindical o política, como intereses dominantes, que postran el Pliego, la Negociación y los intereses de los empleados públicos.

 

La eficacia de la Negociación Colectiva depende de la comparecencia sindical, de la unidad y coordinación en la Representación sindical. Es la experiencia y enseñanza a nivel mundial[49]. Es más representativo y eficaz, sumar que dividir. Por ello, la OIT en su Recomendación # 159 del Convenio 151 se refiere al aspecto negativo “que no estimule la proliferación de organizaciones que cubran las mismas categorías de empleos”.[50]

 

La comparecencia sindical representativa, de suma, de unidad, de coordinación, compromete eficacia en la Negociación Colectiva. Enseñanzas destacadísimas, por ejemplo, la de FECODE, una sola Federación, en la que concurren diversos puntos de vista sindical y políticos, conviven bajo las reglas de la democracia sindical, con enorme capacidad y eficacia de Negociación ; aunque es preciso advertir que asechan quienes pretender fracturarla, so pretexto de interés por filiación Confederal[51]. Y las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos en su comparecencia unitaria en la Negociación y Acuerdo Colectivo 2013.Lo peor: dividir, fragmentar y restar.

 

IX.Negociación colectiva y afiliación sindical:

 

El proceso de Negociación Colectiva en la Administración pública, en aplicación del Convenio 151, a partir de los Decretos 1092/12 y 160/14, impactó a las organizaciones sindicales de empleados, las motivó y les exigió participar dentro de una nueva dinámica, lo que ha potencializado su presencia dentro del conjunto sindical[52].

 

Importante sería la articulación entre Negociación Colectiva y Campañas nacionales de afiliación, dirigidas al crecimiento de las organizaciones sindicales de empleados públicos y al fortalecimiento de la Negociación Colectiva.

 

X. El Ministerio de trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública:

 

Son dos actores Gubernamentales de especial importancia en la Negociación Colectiva en la Administración Pública.

 

En general, tuvieron una  actitud positiva, con limitaciones como el Arbitraje. Jugaron papel importante en la discusión con las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos, de lo que sería el Decreto 1092/12 y el Decreto 160/14. La actitud del Ministerio de Hacienda predicando el Decreto 535/09 del Presidente Uribe, marcó diferencias y dificultades.

 

X.1. La Negociación Colectiva en la Administración pública inicialmente sorprendió al Ministerio de Trabajo: aunque el Ministro y el Viceministro de relaciones laborales comprendieron el alcance e importancia general de la Negociación. Sus Funcionarios, histórica y tradicionalmente acostumbrados a la Contratación Colectiva de las Convenciones Colectivas dentro del vínculo Contractual y Profesionalmente formados en el universo laboral que comienza y termina en el Código Sustantivo de Trabajo de 1950, no recibieron y no han recibido Capacitación ante el nuevo escenario de la Negociación dentro del vínculo laboral legal y reglamentario.

 

El Ministerio de Trabajo aunque promovió Seminarios de Capacitación en el nuevo Decreto 1092/12, los únicos asistentes fueron los Directivos Sindicales y los ausentes: los funcionarios del propio Ministerio y de las Entidades Públicas; el Ministerio no ha realizado eventos públicos de Capacitación para sus Funcionarios, ni para los Funcionarios de la Administración en general.

 

Esta falta de capacitación ha sido sustituida por la improvisación y es la causa de grandes omisiones y dificultades generadas por el Ministerio de Trabajo[53].

 

La falta de capacitación de los Abogados, mezclada con la prevalencia de profesionales en áreas diferentes al Derecho, ha generado imprecisión conceptual, carencia de perspectiva e indecisión Administrativa, como por ejemplo:

 

-para inicialmente expedir una simple Circular por la cual se exhortara a las Autoridades Públicas a cumplir el Decreto 1092/12, lo que no se hizo y sí expidió el Procurador General[54]; o,

 

-para cumplir la Ley Laboral[55] y la de Inspección[56] con el objeto de actuar como Policía Administrativa Laboral en asuntos relacionados con la Negociación Colectiva en la Administración Pública, lo que sólo vino a ser acatado tardíamente[57] y con una base de resultados precaria e ineficaz, por la demora, la indecisión y el super procedimentalismo ultraformalista;

 

-la mayoría de los puntos pactados en el Acuerdo Colectivo Nacional de 2013  no se ha sabido como impulsarlos para su cumplimiento, o la entronización de la ineficacia en el saber cumplir lo pactado o en el monumento a la cultura del incumplimiento como pésimo precedente de Gobierno;

 

-muy precaria, tanto la responsabilidad en la presentación de los Proyectos de Ley, como en su atención en el Congreso, para la aprobación de los Convenios de OIT 135, 149 y 183 en cumplimiento del Acuerdo Colectivo Nacional;

 

-la Oficina de Archivo sindical, en la que se encuentran registrados o depositados los Acuerdos Colectivos para la información de los ciudadanos, dificilmente llegó a distinguir entre un Contrato Colectivo y un Acuerdo Colectivo, carece de archivo ágil de los Acuerdos Colectivos depositados, de estadística periodizada, de conocimientos y medios técnicos para suministrar información y de cumplir el deber legal de aportar los Acuerdos Colectivos;

 

-sus Funcionarios suponen que la Competencia para la Negociación,  es únicamente la directa y singular del Nominador, ignorando la Concurrente según el principio Constitucional y legal de Coordinación entre las Autoridades públicas[58], lo que conlleva postrar la Negociación y cercenar los asuntos materia de Negociación;

 

-no tener en cuenta que la adopción de Pliegos es atribución exclusiva de la Asamblea General y su presentación dentro de los dos meses siguientes, en los dos primeros meses del año, y por ello exigen que después de presentados varios Pliegos, sean los Negociadores quienes adopten un solo “Pliego” Unificado como imposible jurídico, cuando lo procedente es que los varios Pliegos se integren metodológicamente por Capítulos o Subcapítulos temáticos para facilitar su Negociación en una sola Mesa y para un solo Acuerdo Colectivo;

 

-la Subcomisión del sector público para la concertación de políticas laborales y salariales, y la Comisión de seguimiento en el cumplimiento del Acuerdo Colectivo 2013, aunque con algunas tareas relativas cumplidas, terminaron reducidas a la colección de papelitos con planillas de asistentes, órdenes del día y actas, formalismos procedimentalistas, pero desprovistas de eficacia y resultados sustanciales;

 

-después de años, aún sigue dudando el Ministerio en cumplir la Ley y el Reglamento en materia de ejercer su Competencia en función Conceptiva, en asuntos relacionados con el Derecho Colectivo del Trabajo: Convenios de OIT, derecho de asociación sindical, libertad sindical  y Negociación Colectiva por las organizaciones sindicales de empleados públicos; erradamente evade ejercer su Competencia Conceptiva por suponerla del Departamento Administrativo de la Función Pública, a pesar de que ninguna norma reguladora del DAFP se la atribuye;

 

La falta de Capacitación de los Funcionarios del Ministerio de Trabajo ha sido y es una limitante que por improvisación, indecisión, acción y omisión, ha afectado y afecta gravemente la Negociación Colectiva.

 

Es urgente y necesario que el Ministerio recupere tiempos e integre un equipo nacional especializado en Negociación Colectiva en la Administración Pública, que a su vez irradie a los Directores Territoriales e Inspectores para una actuación eficaz.

 

X.2. El Departamento Administrativo de la Función Pública, DAFP, también ha cumplido un papel positivo en general, salvo en la negación del Arbitraje para la expedición de los Decretos 1092/12[59] y 160/14 y en el incumplimiento del Acuerdo Colectivo Nacional.

 

Igualmente ha omitido la Capacitación a  los Funcionarios de las Entidades y a sus propios Funcionarios, en los asuntos de su Competencia, relacionados con el empleo público, las condiciones de empleo, los aspectos salariales, prestacionales, encargos, provisionalidad, Reportes de vacantes y Ofertas de empleo para Convocatoria, de bienestar social, Plantas de empleo: procedimiento de reforma, entre otros, vistos como elementos y materia de la Negociación colectiva.

 

Podría haber sido una política de Capacitación coordinada con el Ministerio de Trabajo, con aportes desde sus respectivas Competencias. No ha sucedido, como tampoco, se ha acertado en el ejercicio de la función Conceptiva, ya que por exceso e improvisación, sin experiencia ni capacitación, ha asumido los asuntos que son de Competencia del Ministerio de Trabajo, Derecho Colectivo del Trabajo: Convenios de OIT y Derecho de Asociación Sindical y Negociación Colectiva por las organizaciones sindicales. Y lo que es más grave, expidiendo Conceptos en los que solo supone la existencia de la Competencia singular negando la Competencia concurrente y restringiendo así los asuntos materia de Negociación, lo que es ostensiblemente contradictorio con lo que ha hecho al participar como Gobierno en Mesas de Negociación Colectiva y que sí corresponde al Convenio 151 y a los Decretos 1092 y 160.

 

X.3.Los Funcionarios responsables de la Negociación Colectiva en las Entidades Públicas, han estado ausentes de la Capacitación, desde el Decreto 1092/12 pasando por el Decreto 160/14. No han asistido a los Seminarios Regionales promovidos por el Ministerio de Trabajo y OIT, ni a ningún evento, tampoco los han organizado ellos.

 

Han improvisado y siguen improvisando. La carencia de capacitación es un factor limitante y perturbador de la Negociación Colectiva.

 

Excepcionalmente, los Funcionarios de la Contraloría Distrital de Bogotá, en forma conjunta con los responsables sindicales de la Negociación Colectiva, gestionaron y participaron en un Seminario de Capacitación promovido por la OIT.

 

X.4.Los Funcionarios de control preventivo de la Procuraduría Delegada para asuntos del trabajo en el nivel central y Territorial y los de Inspección: Directores Territoriales del Trabajo, solicitaron y obtuvieron Capacitación en eventos promovidos por la OIT, aunque unos y otros, tienen la responsabilidad de mostrar resultados en el cumplimiento de sus funciones para la eficacia del Derecho de Negociación Colectiva en la Administración Pública.

 

XI. Cumplimiento de los Acuerdos colectivos por las Autoridades Públicas

 

Dado que la Constitución Política consagra la distribución de la Competencia entre varias Autoridades Públicas para fijar las Condiciones de empleo dentro del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, por esa razón y competencia Constitucional, esas Autoridades deben expedir la Ley o los Actos administrativos formalmente unilaterales, pero sustantivamente bilaterales, que corresponden a una segunda fase de la Negociación Colectiva, mediante los cuales incorpore o implemente, para su eficacia jurídica, los puntos del Acuerdo Colectivo obtenido en la primera fase de la Negociación.

 

En esta segunda y final fase de implementación o de hacer eficaz o de  cumplir el Acuerdo Colectivo, es la crucial, en la que se presentan las mayores dificultades, por falta de Capacitación de los Funcionarios traducida en desconocimiento, indecisión y consultas indefinidas[60].

 

XII. Capacitación sindical:

 

La única forma de Capacitación con relativo grado de eficacia, ha sido por vía de la oralidad, personal y directa,  a través de Seminarios, Encuentros y eventos promovidos y coordinados por las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos, con la colaboración de la OIT y del Ministerio de Trabajo.

 

Grave limitación consiste en la actitud común de dirigentes sindicales Nacionales y territoriales o de Entidad,  de reducida lectura de los materiales de Capacitación[61]. Esta actitud, entre varias explicaciones, podría expresarse:

 

- por el sectarismo y el facilismo, de solamente recibir  la “línea” trazada desde su propia versión política o sindical;

 

-el prejuicio de creer que es algo ya conocido y trajinado, por ser lo mismo la Negociación en una Fábrica de Galletas, que en un Ministerio o en la Fiscalía General;

 

-por la no valoración o el desprecio del saber jurídico especializado;

 

-la actitud de temor o de resistencia del dirigente sindical al cambio, determinado por una nueva situación que le exige revaluar su discurso,  repetitivo de lugares comunes y anclar un polo a tierra para asumir responsabilidades en temas nuevos y distintos, como el del Presupuesto y el de la Competencia Constitucional distribuida entre las Autoridades Públicas, elementos esenciales de la Negociación en un vínculo laboral reglado por la Ley y el Reglamento en razón de mandato Constitucional.

 

XIII. Realidad histórica: 487 Acuerdos Colectivos:

 

Dirigido por las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos, el tránsito de las Organizaciones sindicales  por los Decretos 1092/12 y 160/14, aún a pesar de la exclusión abusiva del Arbitraje previsto en el artículo 8º del Convenio 151, arroja como resultado 487 Acuerdos Colectivos Depositados en la Oficina de Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo[62].

 

Son Acuerdos Colectivos que comprenden: a) los Acuerdos Colectivos Nacionales de 2013 y 2015 celebrados entre el Gobierno Nacional y las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, y b) Acuerdos Colectivos de 2013, 2014 y 2015 celebrados por Sindicatos con Entidades del orden Nacional y Territorial.

 

Es una realidad cierta, un éxito histórico, acaecido por primera vez en la Negociación Colectiva de las Organizaciones sindicales de empleados públicos en Colombia. Es la comprobación de la perspectiva sindical coordinada por las Confederaciones y Federaciones Sindicales de empleados públicos[63].

 

Aún más, la realidad de la Negociación Colectiva en Colombia, es comparable con la de Argentina, Uruguay, Chile y Paraguay[64] y un ejemplo para el resto de Países de América Latina que carecen de ella.

 

 

 

PARTE II

ANALISIS DE LOS ACUERDOS COLECTIVOS:

 

I.Número de Acuerdos Colectivos y su ubicación:

 

I.1.dos -2- Acuerdos Colectivos de carácter Nacional, de ámbito general o de contenido común para todos los Empleados Públicos,  suscritos el 16 de mayo de 2013 y el 11 de mayo de 2015, resultantes de las primeras Negociaciones Colectivas de Derecho adelantadas entre el Gobierno Nacional: Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Trabajo, Departamento Administrativo de Planeación y Departamento Administrativo de la Función Pública, y las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, en comparecencia de unidad.

 

I.2. Cuatrocientos ochenta y siete -487-Acuerdos Colectivos de ámbito singular o de contenido particular, celebrados a partir de la vigencia del Decreto 1092 de mayo 24 de 2014 y del Decreto 160 de febrero 5 de 2014[65].

 

Son Acuerdos Colectivos resultantes de la Negociación Colectiva efectuada en cada una de las tres -3-  Ramas del Poder Público: Judicial, Legislativa y  Administrativa; en muchas Entidades de la Administración Central y Descentralizada Nacional y Territorial –Departamentos y Municipios-; en algunos Organos autónomos e independientes – Universidades-[66]; y Organos de Control de carácter Nacional: Contraloría y Procuraduría General, y Territorial: Personerías y Contralorías.

 

II. Los asuntos materia de Negociación y de Acuerdo colectivo:

 

A título ilustrativo se describen agrupados en Capítulos temáticos, los asuntos que fueron materia de Negociación Colectiva, reseñando las formas de Acuerdo Colectivo:

 

II.1. Acuerdos Colectivos sobre Plantas de Personal:

 

Como ya lo señalamos, conforme a la Constitución, al Convenio 151 y al Decreto 160, la regla general es la Negociación Colectiva de las Condiciones de empleo. Las excepciones, que deben ser expresas, no excluyen la negociación sobre Plantas de personal, ninguna norma consagra esa excepción a la regla general.

 

II.1.a. Acuerdos Colectivos Nacionales, de ámbito general o de contenido común, de 2013[67] y de 2015[68], celebrados con las Confederaciones/Federaciones sindicales, con la participación del Gobierno Nacional y firma de la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Trabajo, Departamento Administrativo de Planeación y Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

En materia de Plantas de Personal, el Gobierno Nacional se comprometió al cumplimiento de las Sentencias de la Corte Constitucional C-614/09 y C-171/12 sobre regla general de Empleo Público y la excepción del Contrato administrativo de prestación de servicios; revisar la política, los instrumentos de ejecución y seguimiento en materia de Plantas de empleo; en los procesos de reforma de Planta de personal, se permitirá y participarán las Organizaciones sindicales.

 

II.1.b. se celebraron Acuerdos Colectivos de ámbito singular o de contenido particular, entre otras en las siguientes Entidades:

 

-En el Instituto Nacional de Medicina Legal: en el Acuerdo Colectivo celebrado con las Organizaciones sindicales, se pactó “la creación de 101 empleos para la vigencia fiscal de 2014…ajuste en la Escala salarial para los empleos que persisten con desniveles salariales correspondientes a los grados 8 al 12…presentar concertado con los sindicatos, al Gobierno Nacional, un Estudio Técnico para ajustar la Planta de Personal de manera gradual y progresiva hasta el 2017…”[69]

 

El Acuerdo Colectivo en estos aspectos de Planta de Personal y Salarial, fue Negociado y está firmado por las Autoridades con Competencia concurrente: Ministerio de Hacienda, Ministerio de Trabajo, Departamento Administrativo de Planeación y Departamento Administrativo de la Función Pública, además del Instituto Nacional de Medicina Legal.

 

-En el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: en los Acuerdos Colectivos se pactó[70] la “adecuación organizacional” mediante un Comité Bipartito, con base en “el Estudio Técnico” -para reforma de la Planta de personal- con el objeto del “mejoramiento salarial” y el compromiso Institucional de “gestionar los recursos”, según la “Competencia de las Autoridades” ; reforma de Planta, estudio de cargas de trabajo.

 

-En la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-: en el Acuerdo Colectivo negociado con las Organizaciones sindicales, se pactó en materia de Planta de Personal “que el número de empleos permanentes totales que requiere la UAE-DIAN…-es de- 15.300”[71]; “la prórroga de la vigencia de 3.409 empleos temporales, esto es, hasta el 30 de junio de 2016 o hasta que se amplíe y provea la Planta permanente en número de cargos similares”[72]; “se homologuen los empleos de los servidores que fueron incorporados del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en la Nomenclatura y en la Planta global de la Entidad”[73];

 

-En el Municipio de Cartagena, en Acuerdo Colectivo/13 se pactó sobre Plantas de Personal, no tercerización y plantas temporales –art.14 pargs. 1° y 2°; y en el Acuerdo Colectivo/14, se convino que se «ampliarán las Plantas de cargos e incorporarán a la Planta de Personal todas aquellas actividades o funciones permanentes» -art.10°-;

 

-Además, en otras Entidades, por ejemplo, en el Concejo Distrital de Bogotá: proyecto de Acuerdo ante el Concejo del Distrito Capital, reforma de Planta en Niveles y Grados y participación de las Organizaciones sindicales[74]; Municipio de Fusagasugá: participación de las Organizaciones sindicales en el procedimiento de Reforma de Planta[75]; Municipio de Zipaquirá: constitución de mesas de trabajo bipartitas para la reforma de Planta[76];  el Inpec “gestiones tendientes al fortalecimiento de la Planta de personal”[77]; y en otras, sobre participación sindical; en el Municipio de Barrancabermeja para que el Sindicato participe en los procesos de reestructuración, modernización y reforma del Manual de Funciones[78]; o en la Aeronáutica Civil donde en el Capítulo «5.Planta de Personal…las Organizaciones sindicales y la Administración acuerdan que para los temas de selección de necesidades y rediseño organizacional,se entregará a las Organizaciones sindicales…la totalidad de la información…y se realizará una reunión…»

 

II.2.Acuerdos Colectivos sobre Escalas de asignación básica mensual y factores salariales para los empleados Territoriales:

 

Lo característico y prevalente, han sido los Acuerdos Colectivos resultantes de la Negociación Colectiva, superando o por encima del referente Constitucional del IPC causado durante el año anterior[79]. Como ejemplos en los niveles Nacional y Territorial:

 

-En el nivel Nacional, de Competencia Constitucional y Legal del Presidente de la República: los Acuerdos Colectivos Nacionales de 2013 y de 2015, celebrados por el Gobierno Nacional con las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos[80];

 

-En el nivel Territorial, de Competencia Constitucional y Legal inicial de Asambleas y Concejos, y luego de Gobernadores y Alcaldes:

 

II.2.a. Municipio de Ibagué: para el 2014, un ajuste equivalente al IPC causado, más un aumento del 8%[81];

II.2.b.Municipio de Soacha: para el 2013 el 8% y para el 2014 el 7%;[82]

II.2.c.Municipio de Fusagasugá: el 7% para el  2013 y el 7% para el 2014[83];

II.2.d.Municipio de Barranquilla: el 6% para el año 2013 y el 5% para el 2014;

II.2.e.Municipio de Cartagena: el 8% para el año 2013[84] y el 9% para el 2014.

II.2.f.Municipio de Medellín: ajuste por IPC + aumento del 2.55% para los años 2013 y  2014[85];

II.2.g.Departamento de Santander: 8% para el 2013 y 10% para el 2014[86].

 

Insístese y aclarase, que por mandato Constitucional y Legal, el Presidente de la República solo tiene Competencia para aplicar el % de ajuste o escalas de asignación básica mensual de los empleos públicos del nivel Nacional, y no tiene Competencia para determinar el % de ajuste en las escalas de asignación de los empleos del nivel Territorial.

 

El Presidente de la República, respecto de los empleos Territoriales, solo tiene Competencia Constitucional y Legal para fijar el techo o el tope o límite máximo en el valor de las escalas de asignación Territorial, para que haya equivalencia con la escala de los empleos nacionales. Se advierte, que en general, existe un desnivel o una desnivelación o desproporción, entre un mayor valor en las escalas salariales nacionales y un menor valor, incluso del 100%, en las escalas Territoriales, lo que significa, la procedencia Constitucional y Legal, por parte de las Autoridades Territoriales, si tienen posibilidades Presupuestales y voluntad administrativa, de aumentos en el nivel Territorial, según la distancia con el techo o tope, que podrían ser del 100% o del 50% o del 20% o del 10%.

 

Sobre factores salariales para los empleados Territoriales:

 

En el Acuerdo Colectivo Nacional de 2013, el primero, celebrado entre el Gobierno Nacional y las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, se dió un paso inicial dirigido a lograr o formalizar o garantizar para los empleados públicos Territoriales, la Prima de servicios y la Bonificación por servicios prestados[87], continuado en la Subcomisión del sector público.

 

Se logró que el Gobierno expidiera el Decreto 2351/14 por el cual se reconoce la Prima de servicios para los Territoriales a partir del 1o de enero de 2015, y luego, en el Acuerdo Colectivo de 2015 se pactó el Decreto de Bonificación por servicios prestados para los Territoriales a partir del 1o de enero de 2016; complementado con la expedición por el Departamento Administrativo de la Función Pública de una Circular en la que ratifique que los Actos Administrativos : Ordenanzas y Acuerdos Municipales, que habían reconocido la Prima de Servicios, gozan de Presunción de Legalidad y de Ejecutoriedad y no quedaron derogados.[88]

 

II.2.h.En la Aeronáutica Civil se pactó «una modificación a la Escala Salarial…equivalente a un crecimiento del 2.5% en la Asignación básica mensual para todos» -1.1-; la «creación de una Bonificación Aeronáutica -1.2-; y, la «modificación a la Prima de Productividad» -1.3-

 

Hade advertirse también, que todos estos Acuerdos Colectivos tienen como ejes comunes característicos:

 

-el haber correspondido a la comparecencia sindical de unidad entre las varias Confederaciones y Federaciones y sus sindicatos filiales;

 

-el haberse negociado y resuelto sin problema, por Acuerdo Colectivo, aspecto tal como el del personal Administrativo en Educación: financiado por el Sistema General de Participación, SGP y por recursos propios del Ente Territorial; y,

 

-ser Acuerdos Colectivos de carácter Marco, por haber integrado y comprendido todas las Dependencias Administrativas, tanto de la Administración Central como de la Descentralizada y de Control.

 

II.3. Acuerdo Colectivo sobre Convenios de OIT:

 

En los Acuerdos Colectivos Nacionales de 2013 y 2015, celebrados entre el Gobierno Nacional: Presidencia de la República, Ministerios de Hacienda y Trabajo y Departamentos Administrativos de Planeación y Función Pública, y las Confederaciones[89]/Federaciones sindicales de empleados públicos[90], se pactó que el Gobierno presentaría al Congreso, Proyectos de Ley para la aprobación de los Convenios 135 sobre Representantes de los Trabajadores, 149 sobre Enfermería, 156 sobre trabajadores con responsabilidades familiares, y 183 sobre protección de la Maternidad.[91].

 

Los Convenios de OIT son  asunto materia de Negociación Colectiva, eso sí teniendo clara la distribución Constitucional de Competencias: del Gobierno Nacional para presentar el Proyecto de Ley y del Congreso para expedir la Ley de ratificación del Convenio.

 

II.4. Acuerdos Colectivos sobre Carrera Administrativa:

 

La Carrera Administrativa es materia de la Negociación Colectiva sobre las Condiciones de empleo, conforme a la regla general de la Constitución, el Convenio 151 y el Decreto 160. La Carrera es uno de los elementos esenciales más trascedentes e importantes en cuanto a Condiciones de empleo. No existe norma alguna que en forma expresa y típica la excepcione de la  Negociación Colectiva.

 

II.4.a.En los Acuerdos Colectivos Nacionales 2013 y 2015 celebrados entre el Gobierno Nacional: Presidencia de la República, Ministerios de Hacienda y Trabajo y Departamentos Administrativos de Planeación y de la Función Pública:

 

-sobre Mesa de trabajo bipartita dirigida a Proyectos de Ley para el Sistema específico de Ciencia y Tecnología, y para las Contralorías Territoriales, y procedimiento previo con participación sindical para la reforma del Manual de Funciones[92];

 

-la expedición de Acto dirigido al cumplimiento de la normatividad en materia de Encargos y de Ofertas Públicas de empleo para Convocatorias a Concursos[93];

 

-participación de las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos como invitados, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en materia de Carrera Administrativa y Concursos[94]; y,

 

-derecho de participación de las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos en la adopción o reforma del Instrumento General y del específico, para la Evaluación del desempeño[95].

 

II.4.b.En el Acuerdo Colectivo celebrado entre la Contraloría Distrital de Bogotá y las Organizaciones sindicales, se pactó gestionar ante el Consejo Nacional de Contralores, el impulso del Proyecto de Ley sobre la Carrera en las Contralorías Territoriales; y el cumplimiento en materia del Derecho preferente de Encargo y de realización de Ofertas Públicas de Empleo –OPEC- para Convocatorias a Concurso.[96]

 

II.4.c. En algunos Acuerdos Colectivos se pactó que a la sesión de la Comisión de Personal podría asistir como invitado, con voz, sin voto, el directivo sindical.

 

II.5. Acuerdos Colectivos sobre Bienestar Social:

 

La Negociación Colectiva en lo relacionado con el Bienestar Social, es tema importante, amplio, pues comprende aspectos relacionados con la salud, vivienda, capacitación, educación, recreación, deportivos, vacacionales, artísticos y culturales.

 

En el Acuerdo Colectivo Nacional de 2015 celebrado entre el Gobierno Nacional y las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, se pactó en materia de Bienestar Social, la expedición por el Departamento Administrativo de la Función Pública de Circular instruyendo a las Entidades Públicas para promover y suscribir Convenios con Cajas de Compensación, SENA y demás organismos y para implementar los Programas de Bienestar Social por Entidad con participación sindical[97].

 

Hay que tener claro para el Pliego y la Negociación, que el tema del Bienestar Social es de Competencia directa del Nominador, teniendo en cuenta los requisitos  Legales de: Programa anual de Bienestar Social y de Presupuesto anual.

 

Los Acuerdos Colectivos en materia de Bienestar Social son numerosos, amplios e incluyen aspectos diversos, tanto en su contenido como en su forma. Veamos algunos ejemplos ilustrativos:

 

-derecho de participación, de iniciativa sindical y de consulta a los Empleados, en la construcción del Programa anual de Bienestar Social y en su necesaria provisión Presupuestal anual;

 

-derecho de consulta a los empleados beneficiarios, sobre la afiliación o retiro de Caja de Compensación Familiar;

 

-Convenios de la Entidad, con participación sindical, por ejemplo:

 

* con el ICETEX para créditos educativos y administración de recursos para educación o capacitación; con el FONDO NACIONAL DE AHORRO sobre Vivienda; con CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR para recreación, salud, vivienda, educación, capacitación, arte y cultura, deportes, etc.; con Entidades Administradores de Parques, escenarios Deportivos, Culturales y Recreativos o el Jardín Botánico; con la UNIDAD DE PARQUES NATURALES para planes y programas de turismo ecológico; con UNIVERSIDADES para planes colectivos con beneficios especiales; con la ESCUELA DE CARABINEROS para servicios de Equinoterapia de hijos con discapacidad; con  los BANCOS para servicios de crédito preferencial; con BOMBEROS o la CRUZ ROJA para cursos de primeros auxilios y natación; con el SENA para empleados, esposa o hijos; con EPS o ARL para planes especiales; con la ESAP o UNIVERSIDADES para Capacitación de empleados que van a participar en Concursos.

 

- constitución de Cuentas o Fondos especiales para subsidios de Vivienda, Educación, Calamidad personal o familiar;

 

-incentivo no pecuniario, por permanencia o quinquenio, a través de Bono para ser redimido en servicios a través de CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR;

 

-suministro de prendas de presentación Corporativa de todos los Empleados, independientemente de ser de carrera o provisionales o de libre nombramiento o temporales y del valor de su asignación básica mensual.

 

-servicio de transporte[98] o de parqueadero institucional para carros o motocicletas;

 

-servicio de Cafetería o Comedor institucional a precios subsidiados;

 

-cobertura de Pólizas Colectivas por accidente y muerte en el ejercicio del empleo o Pólizas especiales para empleados con riesgo de seguridad funcional.

 

-programas especiales para hijos con discapacidad, madres cabeza de familia y prepensionados en preparación para retiro programado.

 

II.6. Acuerdos Colectivos sobre Régimen Disciplinario:

 

El régimen disciplinario es un asunto propio de la función pública y comprende al empleo público, a las Condiciones de empleo. Por tanto, conforme a la regla general, es materia de Negociación colectiva. Lo expresa y típicamente excepcionado es algo distinto: la Competencia o “atribución disciplinaria de las Autoridades Públicas”[99].

 

-En el Acuerdo Colectivo Nacional 2013 celebrado entre el Gobierno Nacional y las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, se pactó la consulta al Consejo Nacional de política penitenciaria y a la Procuraduría General, con el fin determinar la necesidad de un Proyecto de Ley de reforma del Código Disciplinario[100];

 

- En Acuerdo Colectivo de ámbito singular o de contenido particular, se pactó la invitación con voz, sin voto, de directivo sindical para asistir a afiliados, durante el trámite disciplinario por la Entidad.

 

II.7.Acuerdos Colectivos sobre Garantías sindicales:

 

En el Acuerdo Colectivo Nacional 2015 celebrado entre el Gobierno Nacional y las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, se pactó:

 

-proponer a la Comisión Nacional del Servicio Civil la modificación del sistema tipo de Evaluación del desempeño laboral de los Directivos en Permiso sindical ; y se estudiará la viabilidad de darle valor a la actividad sindical, dentro de los factores adicionales a calificar en la Evaluación del desempeño[101];

 

-inclusión del Permiso sindical dentro de las Situaciones administrativas[102]

 

-cesión por parte del Ministerio de Traabajo, de una parte de su franja en la Televisión, para que las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos expresen sus puntos de vista[103];

 

-regulación por el Gobierno Nacional de la participación de los Sindicatos de empleados públicos en la gestión administrativa laboral de las Entidades y de acceso a la información pública[104];

 

-Mesa Técnica para que el Gobierno Nacional/Dirección del SENA y las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, concerten la incorporación en los programas de formación que imparte el SENA, de contenidos sobre Derechos Fundamentales relacionados con el Trabajo[105];

 

-El Gobierno Nacional expedirá un Decreto dirigido a que en la semana previa al 1º de mayo, las Entidades Públicas desarrollen conferencias, seminarios y actividades, para el reconocimiento y fomento de la Libertad sindical, de la Negociación Colectiva y demás Derechos Fundamentales del Trabajo[106];

 

-La Subcomisión del Sector Público estudiará el Proyecto sindical de Decreto sobre Libertad sindical y derechos políticos de los Representantes sindicales[107];

 

-La Subcomisión del Sector Público estudiará la propuesta sindical sobre reglamentación del Permiso sindical[108];

 

-En la Subcomisión del Sector Público se estudiará un Proyecto de Ley sobre Sindicatos de Rama[109];

 

«Garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión» sindical:

 

La Constitución «reconoce a los Representantes sindicales…garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión»[110] Es un tema tambien de Competencia directa del Nominador, en general. La expresión «garantía necesaria» es genérica, dirigida a los medios para facilitar el ejercicio de la actividad sindical. Comprende especies tales como: el derecho de acceso al sitio de trabajo; a la información sobre las condiciones de empleo: Planta, Presupuesto, número de empleados inscritos en carrera, Provisionales, Temporales; Contratos Administrativos de prestación de servicios; de representación o asesoría o asistencia a sus afiliados; de reciprocidad económica por el beneficio del Acuerdo Colectivo; de acceso y espacio en la red institucional; cartelera; sede sindical; y Permiso sindical.

 

En la mayoría de los Acuerdos Colectivos se pactó solamente sobre una de las garantías: la del Permiso Sindical. En pocos Acuerdos Colectivos se convino sobre las otras Garantías.

 

En los Acuerdos Colectivos Nacionales de 2013 y 2015 se pactó sobre la cuota de reciprocidad por beneficio del Acuerdo Colectivo para los empleados no sindicalizados, con autorización individual para el descuento y Proyecto de Ley para consagrar el descuento de la cuota por beneficio.[111]

 

II.8. Acuerdos sobre Empleo decente o laboralizado:

 

El empleo decente o laboralizado, es el que está comprendido dentro de las garantías Salariales, Prestacionales, de Carrera, Sindicales y de Negociación Colectiva ; es uno de los asuntos esenciales, básicos, estratégicos en la Negociación Colectiva.

 

-En los Acuerdos Colectivos Nacionalesde 2013 y 2015 celebrados entre el Gobierno Nacional y las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, se pactó el compromiso Gubernamental conjunto con Procuraduría y Contraloría General, para urgir a las Entidades el cumplimiento de las Sentencias de la Corte Constitucional C-614/09 y C-171/12 sobre Plantas de empleo necesarias y la excepcionalidad de la Contratación administrativa; un pacto nacional por el empleo digno y decente y la carrera administrativa.[112];

 

-En los Acuerdos Colectivos de ámbito singular o de contenido particular, poco fue lo pactado en este aspecto, lo que muestra descoordinación entre la Negociación Colectiva de ámbito Nacional con la Negociación Colectiva de ámbito por Entidad.

 

II.9. Acuerdos Colectivos sobre pago del trabajo dominical y festivo, extras[113], nocturnos, compensatorios; nivelación/reducción de escalas y grados[114]; Salud ocupacional; Comité de la Mujer, Recomendación de OIT 165; Traslados; Comisiones de servicio y turnos[115], Comisión en empleo de libre nombramiento; día del Convenio de OIT 151:

 

Estos temas fueron objeto de Acuerdo Colectivo, en pocos casos y con variantes.

 

II.10. Acuerdos Colectivos sobre Comité bipartito de seguimiento para el cumplimiento del Acuerdo:

 

El incumplimiento del Acuerdo Colectivo es una de las gravísimas características de la Negociación Colectiva. Ha incumplido el Gobierno Nacional el Acuerdo Colectivo Nacional 2013, e incumplen las Entidades Públicas en la mayoría de los casos. Es una práctica Gubernamental violatoria del Derecho de Asociación/Negociación Colectiva, de los Convenios 151 y 154, de la Constitución de la OIT, de la buena fe para el cumplimiento de lo acordado y de la confianza legítima.

 

En pocos Acuerdos Colectivos se pactó una Comisión bipartita de seguimiento en el cumplimiento del Acuerdo Colectivo[116]. Se convino en los Acuerdos Colectivos Nacionales 2013 y 2015 celebrados entre el Gobierno Nacional y las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos[117].

 

II.11. Acuerdo Colectivo Nacional sobre Negociación Colectiva:

 

En el Acuerdo Colectivo Nacional de 2015 celebrado entre el Gobierno Nacional y las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, en materia de la Negociación Colectiva se pactó lo siguiente:

 

-La Subcomisión de Concertación de Políticas del Sector Público, estudiará la propuesta sindical de norma reformatoria del Decreto 160/14 para incluir entre otros aspectos el Arbitraje[118];

 

-se acordó que en materia de continuidad de derechos pactados en Acuerdos Colectivos, no habrá regresividad y se respetarán los derechos adquiridos[119];

 

-se pactó que en los Actos de implementación del Acuerdo Colectivo se incluirá la mención de que es el resultado de la Negociación Colectiva[120]; y,

 

-se estableció un Comité Bipartito de seguimiento en el cumplimiento de los Acuerdos Colectivos[121].

 

III. Aspectos positivos a replicar y negativos a evitar:

 

III.1.aspectos positivos a replicar:

 

La Negociación Colectiva es un proceso nuevo, apenas iniciado en la Negociación 2013 y continuado en 2014, en que se ha venido aprendiendo, ganando en experiencia y en construcción colectiva de unos saberes. Por ello es un proceso progresivo y diverso. Destacamos como positivos los siguientes aspectos:

 

III.1.a.la comparecencia sindical de Unidad de Pliego y de Comisión Negociadora a pesar de la pluralidad sindical y/o de afiliación Confederal o Federal;

 

III.1.b.la cobertura de Unidad por integrar o comprender el Pliego, la Negociación y el Acuerdo a todas las Dependencias de la Administración Central y Descentralizada Departamental, Distrital y Municipal;

 

III.1.c.la claridad sobre los ejes de Competencia distribuida entre las Autoridades Públicas y Presupuesto público anual en la Negociación y en el Acuerdo Colectivo;

 

III.1.d. la precisión en la Estructuración del Acuerdo Colectivo en cuanto a: redacción gramatical y jurídica; agrupación de los Acuerdos en Capítulos y subcapítulos  temáticos; numeración; titulación; aplicación de la distribución de Competencias y del Presupuesto para el año Fiscal, en la configuración del Acuerdo y para su cumplimiento; y relación de los Desacuerdos y reseña breve y precisa de las razones de la Administración y de los Sindicatos;

 

III.1.e. la inclusión de la Mujer mediante la creación de un Comité de la Mujer, por elección personal y directa de las Empleadas. A propósito, ese ejemplo debería generar el análisis para que las Organizaciones sindicales asuman una política incluyente que abra espacios para la participación en la vida sindical, de la Mujer,  de los Afrocolombianos y del LGTBI. Por ejemplo, que en las directivas sindicales Confederales y Federales y Sindicatos de Rama y Nacionales, en las que no figuren integrantes de estas comunidades, se les abra las puertas para su integración voluntaria y discreta en secretarías de trabajo, con derecho a voz;

 

III.1.f.la precisión en el punto del Acuerdo Colectivo sobre Comisión Bipartita de seguimiento para el cumplimiento del Acuerdo Colectivo: número de integrantes, reuniones, duración, etc., en la forma propuesta en los Proyectos de Pliego Nacional y por Establecimiento Público, Universidad, ESE, Departamento y Municipio.

 

III.2. aspectos negativos a evitar:

 

III.2.a. no desarrollar una política participativa para la construcción colectiva del Pliego con los afiliados y eludir incluso la realización de Asamblea:

 

Sucede entre otras en los “sindicatos” con afiliados de papel,  como estructura mercantil de mentiras para apuntalar otras falsas, utilizadas para obtener beneficios personales: fueros, permisos, viajes, auxilios internacionales. También se presenta en otros sindicatos que por debilidad y temor hace años no realizan Asamblea general. Y en otros, por pereza y facilismo. La construcción del Pliego no es el resultado de la participación colectiva de todos los afiliados e incluso de los no afiliados, a través de la red, en forma previa a la Asamblea. Tampoco realizan Asamblea. Pretextan razones económicas, olvidando que la Asamblea virtual también es posible reformando Estatutos.

 

III.2.b.la multiplicidad de Pliegos y de Comisiones Negociadoras en pugnacidad, cada cual con “su” verdad, rindiendo culto a la intransigencia, la intolerancia y la exclusión: es un carnaval de vanidades y celos personales o de sectarismo e intolerancia, que impide o dilata la integración de Pliegos, de Comisión Negociadora y la Negociación. Se imponen los intereses singulares o individuales. Por andar en esas, se les «olvida» la Negociación,  se dilata o impide el inicio de la Negociación y cuando se dan cuenta ya están ante la nueva oportunidad legal para la realización de Asamblea que adopte Pliego;

 

III.2.c.la Comisión Negociadora/mítin/espectáculo:

 

El “principio de la razonable proporcionalidad según el ámbito de la Negociación y el número de afiliados”[122] no  “conviene”, por estar en competencia entre los varios sindicatos, la que incluye cuál es el más “fuerte” por tener la Comisión Negociadora más “grande”. Y como son varios sindicatos en pugna, son varias Comisiones Negociadoras en conflicto. Incluso las integran no sólo con los principales, sino también con los suplentes, para que asistan todos, pues en el ánimo de “pelea” el suplente no suple la falta del principal sino que lo convierten en principal. Son Comisiones Negociadoras/mítin en las que todos son voceros, hablan al tiempo o el uno sucede al otro pero para desmentirlo, en una trifulca de competir por quién es el más “duro”. Obvio, que así no puede haber Negociación o es una Negociación interminable o “negociación” espectáculo, dado que los Negociadores por la Administración serán espectadores de la “batalla” entre los Negociadores sindicales.

 

Obvio que en semejante escenario, solo puede resultar sacrificada o dilatada la Negociación. Se junta esta gazapera con la oportunidad legal para la nueva oportunidad legal de Asamblea de adopción de Pliego y de designación de Comisión Negociadora, y vuelve y juega.

 

III.2.d.copiar el Pliego de Contrato/Convención Colectiva o de Pliego para Contrato/Convención Colectiva, de Trabajadores privados u oficiales:

 

El prejuicio haciendo estragos, por creer que es lo mismo un Pliego de Peticiones, una Negociación para un Contrato/Convención colectiva, de trabajadores privados u oficiales, que un Pliego de Solicitudes, Negociación y Acuerdo Colectivo dentro del vínculo legal y reglamentario de los Empleados Públicos.

 

Dado ese prejuicio, que es un error monumental, entonces a copiar un Contrato Colectivo o un Pliego para Contrato Colectivo. Es un acto de gravísima irresponsabilidad, improvisación y facilismo de algunos directivos y asesores sindicales, que ha conducido a restringir y afectar la Negociación Colectiva. El Pliego modelo fracasó a nivel Nacional y lo replicaron a nivel Territorial complicando artificialmente todas esas negociaciones. Lo más grave, los responsables se ponen molestos porque se les advierte su error y para tratar de eludir su culpa, dicen que de ellos no es, que la culpa es del Decreto 160/14.

 

Por suficiencia o sectarismo se auto excluyeron de asistir a los Seminarios y Eventos de Capacitación promovidos por las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos con el apoyo de la OIT y del Ministerio de Trabajo: no quisieron recibir información, ni capacitación, ni compartir.

 

III.2.e. en el Pliego ignorar tanto la Competencia distribuida entre las Autoridades Públicas,  como el  Presupuesto público anual:

 

Nuevamente el prejuicio, la suficiencia y la auto exclusión o auto marginamiento, causando daños. El Pliego “copiado” conlleva además a ignorar: Competencia y Presupuesto como ejes, dado que para ellos no existen en el Contrato/Convención Colectiva.

 

III.2.f. creer que es lo mismo la Negociación de ámbito general o de contenido común, que la Negociación de ámbito singular o de contenido particular:

 

Para pretender que un sindicato de primer grado  sustituya/desplace a las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, o que el Pliego improcedente para el ámbito general, sea repetido con contenido en buena medida impropio, pero ahora para el nivel Territorial en el ámbito singular.

 

III.2.g. creer que el Decreto 160/14 es como un arbolito de navidad o una lámpara de Aladino:

 

Se supone erradamente que el Decreto 160/14 podía derogar o reformar la Constitución en cuanto a Competencias y a Presupuesto, o la Ley Marco Salarial y Prestacional 4/92 o la Ley 617/00, o creer que basta simplemente presentar el Pliego para obtener rápido y fácil un Acuerdo Colectivo perfecto, que de no obtenerse es culpa del Decreto 160/14 porque creen que  el Decreto 160/14 ha debido “resolverles” los conflictos intra sindicales,  o “cambiar” la actitud hostil de la Administración, u “obligar” a la Administración a llegar a un buen Acuerdo Colectivo e incluso “sanear” el déficit presupuestal de la Entidad.

 

III.2.h. suponer que los Representantes de los Empleados de Carrera en las Comisiones de Carrera, no deben ser electos mediante voto personal y secreto de los Empleados de Carrera, sino por designación de una junta directiva sindical, y que no son Representantes de los Empleados, sino del Sindicato:

 

El Convenio 135 de OIT distingue entre Representantes Electos y Representantes sindicales. Los empleados de Carrera eligen su Representante ante la Comisión de Carrera. No se trata de un Representante sindical. La Corte Constitucional[123] sentó el precedente jurisprudencial sobre la naturaleza técnica y especializada de la Comisión de Carrera.

 

III.2.i.no preparar sino improvisar la Negociación Lo participativo, democrático y eficáz, es que en forma previa, al inicio de la Negociación del Pliego,  la organización sindical, sus Negociadores, entre todos, programaran, planificaran, proyectaran, con participación, ideas y debate de todos, construyeran colectivamente o entre todos, el punto de vista común o de todos, que comprometa Institucionalmente a todos en la Organización Sindical, en sus Negociadores.

 

Como esa preparación Institucional previa, en la mayoría de las organizaciones sindicales no se hace, entonces sustitutivamente, en su reemplazo, la Negociación se convierte en un asunto desinstitucionalizado, privado, de «propiedad» del grupo o secta o caudillo, bajola improvisación de lo que sorpresivamente se le ocurra en forma individual a cada «dueño» de la Negociación. Esto es jugar a la gallina ciega o a las escondidas o a las adivinanzas, pues previamente no se sabe nada, todo se conocerá improvisada e individualmente en la Mesa de Negociación.

 

Cada cual habla improvisadamente lo que se le antoja, y el otro le contradice; el que no habla no existe y todo el que habla debe marcar puntos más altos que el anterior, para así diferenciarse, hacerse notar y ganar importancia.

 

Así no habrá Negociación Sindical, pues eso es improvisación, descoordinación, ineficacia e irresponsabilidad, es una montonera, es la desinstitucionalización del Sindicato y de la Negociación.

 

III.2.j. menospreciar el conocimiento jurídico especializado y experimentado cultivando el artesanalismo obrerista;

 

III.2.k.El maximalismodel 100% del 100%:

 

El Acuerdo Colectivo no puede ser el mismo Pliego Sindical en un 100% del 100%.

 

El Pliego de Solicitudes de los empleados públicos es la propuesta sindical, el proyecto sindical presentado a la Administración, para iniciar o generar la Negociación Colectiva entre la organización y la Administración, con la finalidad de celebrar un Acuerdo Colectivo.

 

El Pliego sindical es una propuesta, un proyecto sindical, de una Parte, pero también existe otra Parte, que es la Administración, y cada Parte tiene sus propios intereses y su propia visión. Es legítimo el punto de vista sindical y también es legítimo el punto de vista de la Administración; la Negociación Colectiva es bilateral, entre dos Partes: en la Negociación se Negocia según el punto de vista y el interés de las dos -2- partes, por eso la Negociación es un negocio entre dos partes; este reconocimiento es una regla de oro; si solo importara una Parte, ello sería Imposición o Unilateralidad, eso no sería Negociación,  bilateralidad.  No existe solo el Sindicato, ni solamente el Pliego sindical[124], ni el Acuerdo Colectivo debe ser el Pliego Sindical, tampoco que en el Acuerdo Colectivo solo se puede obtener el 100%[125] de lo pedido en el Pliego, todo o nada, cara o sello, blanco o negro[126].

 

Eso no es Negociación, ni bilateralidad, sino Imposición y unilateralidad o sometimiento y reducción a una sola Parte, es salirse de la realidad y pensar con un deseo de estirpe maximalista o absolutista[127], reprochable tanto cuando se hace desde la mirada sindical, como desde la visión de la Administración para negar el sindicato, el pliego, la negociación y el acuerdo Colectivo. Es el punto de encuentro de dos ópticas distintas que confluyen en el maximalismo fundamentalista del 100% por vía positiva y negativa.

 

Una Negociación de un Pliego, no es el 100% de la totalidad de posibilidades de Negociación de todos los Pliegos. Una Negociación es una Negociación y no el 100% de todas las Negociaciones. Un Pliego es un Pliego y no el 100% de todos los Pliegos.

 

La Negociación es un proceso complejo, integrado por muchas variables, dinámicas y posibilidades, apreciables desde la racionalidad y la progresividad; no desde el desespero voluntarista y totalitario de creer que esa Negociación es el todo, la única, el 100% de las Negociaciones, y por ello solo se puede obtener el 100% del 100%, como si la Parte sindical fuera el todo o el 100% y no existiera la otra Parte de la Administración o fuere nada: el 0%.

 

La Progresividad dialéctica en materia de derechos de los Trabajadores en el universo y en Colombia, puede advertirse en la evolución denuestra Legislación Laboral o de los Convenios de OIT: las organizaciones sindicales llevan un siglo conquistando progresivamente derechos; en una ley no esta el 100% de todas las leyes ni derechos, en un Convenio no  está el 100% de todos los Convenios ni derechos. No se puede descalificar por “traición” a una Ley o un Convenio por no ser perfectos y no comprender el 100% del 100% de todas las Leyes y Convenios existentes y por existir. Esa no es la realidad de las luchas sociales, esa no es la historia de la humanidad. Eso es maximalismo, fanatismo, fundamentalismo totalitario, sectario,  del 100% del 100%: cara o sello, blanco o negro, todo o nada, un torpedo contra la Institucionalidad sindical.

 

III.2.l. la discriminación y exclusión de la Mujer:

 

La eficacia de las organizaciones sindicales en la Negociación Colectiva exige organizaciones representativas, esto es, que representen, incluyan y expresen a todos losintegrantes de los empleados públicos. Eficacia y Representatividad sindical son elementos esenciales.

 

En contra de la eficacia y representatividad sindical en la Negociación Colectiva, está la discriminación o exclusión de importantes contingentes de los empleados públicos, dado que ello debilita, merma y deslegitima a las organizaciones sindicales.

 

Un indicativo gravísimo de discriminación y exclusión es el de la Mujer, que representa la mayoría de la población colombiana, la mayoría de los empleados públicos, pero sin embargo, la Mujer/empleada pública está discriminada y excluida en todos los Comités Ejecutivos de las Confederaciones o Centrales sindicales[128].

 

La exclusión y discriminación de la Mujer, es uno de los efectos de una cultura sindical de la intolerancia ante la pluralidad y de la exclusión del diferente, del esterotipo machista, que  no podría ser disculpado bajo el pretexto de mirarlo  como un simple aspecto matemático electoral, dado que la no discriminación y la representatividad es una cultura que se debería construir, un principio que compromete la Democracia, Representatividad y eficacia sindical en la Negociación Colectiva.

 

Además, debe resolverse la incoherencia y contradicción en que incurren las Organizaciones sindicales, dado que mientras practican internamente la discriminación y la exclusión de las empleadas públicas, por el contrario, externamente le piden al Gobierno que no discrimine o excluya a la Mujer[129].

 

Por intolerancia y falta de respeto a la diferencia, se discrimina y excluye no solo a la Mujer, tambien a los Afros, Indigenas y LGTBI. Solo aceptan al directivo sindical «macho y blanco», lo que expresa un viejo modelo sindical atrasado, discriminatorio y carente de representatividad y eficacia, que no expresa, no contiene, no incluye y no representa a la diversidad de la  Sociedad Colombiana,  ni la realidad de la pluralidad laboral y sindical del empleo público.

 

III.2.m.tres -3- escenarios concurrentesrelacionados con la Negociación Colectiva de ámbito Nacional o general:

 

Son tres -3- los escenarios concurrentes relacionados con la  Negociación Colectiva de ámbito nacional o general: dos -2- directos de Negociación, cuales son la Subcomisión Sectorial de concertación de políticas laborales del Sector Público, y la Mesa de Negociación del Pliego con el Gobierno Nacional; y uno -1- relacionado, cual es la Comisión Bipartita para el seguimiento del cumplimiento de los Acuerdos Colectivos Nacionales de 2013 y 2015.

 

Podrían superarse carencias sindicales de Programa, Planes y coordinación para construir una mirada conjunta sobre la participación en esos escenarios; la improvisación, la falta de coordinación y el protagonismo individual o por filiación, impiden la eficacia sindical.

 

III.2.n. la intolerancia:

 

Existe una práctica sindical muy arraigada, de intolerancia, de no aceptación de puntos de vista distintos, de exclusión y ruptura, de no aceptación del otro o contradictor, por asumirse como enemigo. La intolerancia y la exclusión reemplazan el debate de ideas, la tolerancia y la inclusión, y por esa vía se  llega a la fragmentación, a la división, a la resta, a la dispersión, a la debilidas y a la ineficacia en la Negociación.

La Negociación Colectiva exige sumar, confluir, incluir, tolerar, construir y convivir en la diferencia, en la tolerancia.

 

 

PARTE III:

 

RECOMENDACIONES JURÍDICAS PARA LA NEGOCIACION COLECTIVA Y LA ELABORACION DE LOS PLIEGOS DE SOLICITUDES

 

I.1.Recomendaciones jurídicas para la Negociación Colectiva:

 

I.1.a.Capacitación, más Capacitación y más Capacitación:

 

El futuro de la Negociación Colectiva en la Administración Pública está comprometido por la Capacitación.

 

Capacitación para los Funcionarios del Ministerio de Trabajo, del Departamento Administrativo de la Función Pública, de la Escuela Superior de Administración Pública.

 

Capacitación para todos los Funcionarios Públicos con potencial responsabilidad o vinculación como Negociadores en representación de la Autoridad Pública, tanto del orden Nacional como Territorial.

 

Capacitación para los Directivos sindicales, comenzando por los directivos de los comités ejecutivos y juntas nacionales confederales y federales, incluyendo los que estudiaron Derecho.

 

I.1.b. Política Pública Nacional de Capacitación en Negociación Colectiva:

 

Debería haber una política pública de Capacitación; no se puede seguir improvisando, tampoco fragmentando/desarticulando la responsabilidad de Capacitación en tantas Autoridades cuantas Entidades u organismos existan en Colombia a nivel nacional y territorial, como está reglado[130].

 

Lo ideal, como existe en muchos países, es que se cree una Agencia Estatal especializada para la Negociación Colectiva en la Administración Pública: políticas, capacitación, formación, investigación, etc.

 

O centralizar la responsabilidad conjunta en el Ministerio de Trabajo/Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

Videos, teleconferencias, conferencias virtuales, cartillas, en papel y en la red, etc en temas especializados: por ejemplo, el Ministerio de Hacienda sobre Presupuesto Público y Negociación Colectiva; el Departamento Administrativo de la Función Pública sobre distribución Constitucional de Competencias entre las Autoridades Públicas y Negociación Colectiva; la Comisión Nacional del Servicio civil sobre Carrera y Negociación Colectiva; el Ministerio de Trabajo sobre cultura del Diálogo social, participación y Negociación Colectiva, Convenios de OIT, Corte Constitucional y Negociación Colectiva, etc.

 

Se recomienda que en el nuevo Decreto Reglamentario se reforme lo advertido.

 

I.1.c. El Gobierno no puede seguir fragmentando,  desarticulando y violando el artículo 8º del Convenio 151, por excluir el Arbitraje:

 

Por ser Colombia miembro de la OIT, por la Constitución de la OIT, por la obligación de cumplir integralmente los Convenios de OIT y en especial el artículo 8º del Convenio 151, por principio de integralidad normativa o conglobamento o de inescindibilidad, el Gobierno Colombiano debe cumplir integralmente el artículo 8º del Convenio 151, sobre el cual el Gobierno no hizo ninguna reserva, ni la Corte Constitucional ninguna salvedad por inexequibilidad.

 

Por tanto, en el nuevo Decreto Reglamentario de la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151, se debe corregir la exclusión del Arbitraje e incluirlo como medio de solución, al igual que se incluyó la negociación entre las partes y la mediación.

 

I.1.d. El Ministerio de Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública, dentro de sus respectivas Competencias, deben coordinar su presencia en la Negociación Colectiva.

 

El Ministerio de Trabajo está obligado jurídicamente para actuar en función de Capacitación, de prevención, Conceptiva, de Inspección y de Sanción. No lo ha hecho. Está en deuda con la Negociación Colectiva.

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública está investido de Competencia para promover la Capacitación desde la relación entre Función Pública en sus diferentes aspectos y la Negociación Colectiva. Está en deuda con la negociación colectiva.

 

Coordinados, desde sus respectivas Competencias, el Ministerio de Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública, deberían cumplir con la Negociación Colectiva en la Administración Pública.

 

I.1.e. El Ministerio de Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública no deben persistir en cultivar la cultura del incumplimiento del Acuerdo Colectivo.

 

I.1.f. Las Confederaciones, Federaciones y Sindicatos Nacionales de Rama deben preocuparse por conocer, recoger y evaluar los Acuerdos Colectivos de sus Sindicatos filiales para trazar así directrices de Negociación.  Actualmente no lo hacen.

 

I.1.g. Es esencial y clave que las Organizaciones Sindicales para elaborar los Pliegos, tengan en cuenta los ejes constitucionales y legales de: Competencia y Presupuesto.

 

I.2.Recomendaciones jurídicas para la elaboración de los Pliegos y la Negociación:

 

I.2.a. no incurrir en el prejuicio de suponer que es lo mismo la Negociación  en un Fábrica de Botellas, o en un Banco, o en una Empresa de Aviación, que en un Ministerio o en la Fiscalía o en una ESE. Por tanto, no copiar Pliegos o Contratos/Convención Colectiva de trabajadores privados u oficiales y además, no ignorar los ejes de Competencia distribuida entre las Autoridades públicas y de Presupuesto público anual;

 

I.2.b. mirar como ejemplos en la Negociación Colectiva, por su comparecencia en unidad, las Negociaciones de ámbito general o de contenido común,  las adelantadas en los años 2013 y 2015 por todas las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos y, de ámbito singular o de contenido particular, las de la Federación Colombiana de Educadores, FECODE, como ejemplo de unidad orgánica.

 

Por tanto, se recomienda que en ejercicio de la Autonomía sindical, los varios sindicatos coordinen la adopción en Asambleas de un Pliego de unidad y la designación de unaComisión Negociadora de unidad, como lo ordena el Decreto 160/14[131].

 

I.2.c. articular los Pliegos para la Negociación de ámbito general y de ámbito singular, es decir, el Pliego de las Confederaciones/Federaciones y los Pliegos para las Entidades;

 

I.2.d. replicar los aspectos positivos de la Negociación  Colectiva y evitar los negativos, señalados en esta Evaluación;

 

I.2.e. tratar que la Administración, en lo posible durante la Negociación, expida los Actos necesarios para la eficacia jurídica de puntos materia del Acuerdo Colectivo, no dejarlo para después:

 

La Administración es muy indecisa, lenta, compleja y complicada. Existe riesgo de incumplimiento posterior.  Lo mejor, dentro de lo posible, es lograr que durante la Negociación, punto acordado, punto ejecutado mediante Acto para su eficacia jurídica. Lo que no se pueda, será material de trabajo de la Comisión Bipartita de seguimiento para el cumplimiento del Acuerdo Colectivo.

 

 

II.1.La asesoría jurídica colectiva:

 

Es necesario y urgente comenzar a transitar hacia la creación de una Fundación, de un equipo plural, con el claro objetivo de defensa de los intereses generales de los empleados públicos, para la asesoría jurídica colectiva, Estratégica y general, con rigor técnico jurídico, aplicando un sistema de mérito y de deseos de trabajar, con abogados cercanos al derecho administrativo laboral, al empleo público, teniendo disipado el prejuicio de creer que la negociación colectiva en un Ministerio es lo mismo que en una fábrica de llantas.

 

II.2.Diálogo de saberes:

 

La humanidad a través de la historia ha construido “la distribución social del trabajo” o “la especialidad del conocimiento” y el “diálogo de saberes”.

 

La negociación colectiva es un mundo complejo en el que concurren varios conocimientos que deben ser integrados.

 

Ha de superarse la creencia de algunos directivos sindicales,  de que todo lo saben; que el derecho es “burgués” pero que si lo toca un dirigente sindical se “convierte” en “proletario”. Ese “cuento” es parecido a la magia pero no tiene nada que ver con la realidad. Tampoco es cierto que el dirigente sindical encarne al “proletariado” y que los demás son unos irredentos “pequeño-burgueses”, unos “pecadores”, unos “infieles” que todo lo “contaminan”. Es una asepsia, una pureza totalitaria y excluyente.

 

Es muy importante y respetable el saber, el aporte, la visión sindical; pero no es ni puede ser el único saber en la negociación colectiva; tampoco creemos que la negociación colectiva sea “patrimonio único” de los dirigentes sindicales por Corporativismo.

 

Creer que es lo “único”  suena a saber “único”, a verdad “única”, a partido “único”, a la “dictadura del proletariado”, a miedo, pues dictaduras ni la del “proletariado”.

 

Los dirigentes sindicales son dirigentes sindicales y su conocimiento y tarea es como dirigentes sindicales; tienen un saber y conocimiento importante, pero no el único saber; todo nuestro respeto y reconocimiento.

 

También existen otros saberes que pueden y deben concurrir al tema de la negociación colectiva, profesionales comprometidos también con la causa de las organizaciones sindicales: economistas, sociólogos, antropólogos, ingenieros industriales, abogados especializados en el vínculo laboral, legal y reglamentario de los empleados públicos[132], sicólogos, etc.

 

La propuesta es sumar, concurrir, crear sinergias de conocimientos o saberes, con sentido interdisciplinario de visión y aporte a las organizaciones sindicales para la negociación colectiva.

 

Pero ello se debe integrar pensando en los intereses generales de las organizaciones sindicales y de la negociación colectiva, en todas las confederaciones y federaciones, no en “su” cuota, no en el “cuoteo”, no en “su” confederación o en “su” federación o el dependiente, sumiso u obediente que solo “piense” lo que ordena el directivo sindical.

 

III.Riesgos sindicales graves en la Negociación Colectiva:

 

Por percepción directa y experiencia propia, podría registrar riesgos graves en las Organizaciones sindicales:

 

-La carencia de Institucionalidad Sindical: construida mediante   discusión colectiva, participativa y democrática, de consensos  mediante la adopción de un Programa, Estrategia y Plan a largo, mediano y corto plazo[133] sobre Negociación Colectiva en defensa de los intereses generales de los empleados públicos, de un pacto de ideas, criterios y reglas debatidos por todos, elaborados por todos, que oriente y comprometa a todos en la Negociación Colectiva.

 

La inexistencia de Institucionalidad Programática, Estratégica y de Planificación de los intereses generales de los empleados públicos y del Pacto sindical de todos, comporta que en su reemplazo,lo que existiríaes el interés singular o particular, que la visión del todo sea reemplazada por la miopíade la parte, que el Programa y el Plan sean sustituidos por la improvisación,el pragmatismo coyuntural, el “discurso” comodín super ideologizado o cantaleta o frase común, el activismo circunstancial, del momento, al detal, y  la confrontación sectaria de intereses singulares en su nivel máximo de apasionamiento, odio o degradación: el canibalismo sindical, el fortalecimiento de la división y la satisfacción de los intereses particulares del líder o del grupo político.

 

-Lo participativo, democrático y eficaz, en el evento común de varias organizaciones sindicales, sería que en forma previa, al inicio de la Negociación del Pliego,  las organizaciones sindicales, sus Negociadores, entre todos, programaran, planificaran, proyectaran, con participación, ideas y debate de todos, construyeran colectivamente o entre todos, el punto de vista común o de todos, que comprometa Institucionalmente a todos en la Organización Sindical, en sus Negociadores.

 

Como esa preparación Institucional previa, en la mayoría de las organizaciones sindicales no se hace, entonces sustitutivamente, en su reemplazo, la Negociación se convertiría en un asunto desinstitucionalizado, privado, de «propiedad» del grupo o secta o caudillo, bajo la  la improvisación de lo que sorpresivamente se le ocurra en forma individual a cada «dueño» de la Negociación. Esto sería jugar a la gallina ciega o a las escondidas o a las adivinanzas, pues  previamente no se sabe nada, todo se conocerá improvisada e individualmente en la Mesa de Negociación.

 

Cada cual hablaría improvisadamente lo que se le antoje, y el otro le contradice; el que no habla no existe y todo el que habla debe marcar puntos más altos que el anterior, para así diferenciarse, hacerse notar y ganar importancia.

 

Así no habría Negociación Sindical, pues eso sería improvisación, descoordinación, ineficacia e irresponsabilidad, sería una montonera, sería la desinstitucionalización de las organizaciones sindicales y de la Negociación.

 

-A propósito de la nueva etapa de la Negociación Colectiva en la Administración Pública, habría que recuperar la discusión y el consenso en torno a ideas, Programas, Estrategia y  Planificación, como medio y terapia para superar la práctica basada en la confrontación o competencia, el Canibalismo, y rescatar la Solidaridad que integre, la tolerancia, el respeto en la diferencia, como principios fundantes de la Organización sindical.

 

Podrían configurarse consecuencias Sindicales, tales como:

 

-que interese más y principalmente los Negociadores: colocar “sus” Negociadores, participar en la distribución, el cuoteo y asignación de “sus” negociadores, exhibir “sus” Negociadores, para apuntalar “sus” intereses singulares[134]. Poco, muy poco, se habrían preocupado por la Negociación Colectiva; prevalecería el interés singular de la secta o “caudillo”, y se degradaría el interés general de la Negociación.

 

Por eso, la única preocupación sería la “distribución” de los Negociadores, y ninguna preparación o planificación sobre el Pliego: su estrategia y cronograma de Negociación, el planteamiento temático: ejes, responsabilidades y alternativas; toda la Negociación improvisada, todo el interés en el “cuoteo” de quien hace uso de la palabra, no para sustentar fundadamente un tema, sino para “exhibirse”[135]; Importaría más los Negociadores que la Negociación.

 

 

-la confluencia, la concurrencia, la negociación concentrada, el principio de un solo Pliego, una sola Mesa de Negociación y un solo Acuerdo Colectivo de los intereses generales de los empleados públicos, podría ser un obstáculo para la prevalencia de los intereses singulares o de secta política o sindical o del líder, y por ello, la aspiración de muchos Pliegos, muchas Mesas y muchos Acuerdos Colectivos, como vía para que así cada secta política o sindical o líder pueda tener “su” propio Pliego, “su” propia Mesa con “sus” propios Negociadores y “su” propio Acuerdo Colectivo; “repartir” todo en mil pedazos, para que cada cual quede con su “parte”;

 

-los logros en materia de Negociación Colectiva: el Decreto 1092/12 y el Decreto 160/14, con su resultado de 487 Acuerdos Colectivos en todo el país, por primera vez en la historia de Colombia, no son vistos y asumidos desde la Institucionalidad Sindical: como logro y conquista de las Confederaciones, Federaciones y Sindicatos todos, resultante de un trabajo conjunto, de unidad, que favorece los intereses generales de los empleados públicos; sino vistos desde el interés sectario, como gremialismo, inmovilismo y sumisión funcional al gobierno y al imperialismo;como no lo obtuvieron “ellos”, significa que los “otros” no han logrado nada;

 

-La Negociación Colectiva, el Pliego General Nacional,  para regular las “relaciones laborales” o “condiciones de empleo” según la Constitución y los Convenios 151 y 154, serían apenas una limitada visión Gremial, que podría ser relegada en aras de una alternativa “política” consistente principalmente en el más radical y primitivo economicismo delos porcentajes;

 

-Las Mesas de Negociación Colectiva de las “relaciones laborales”, del interés general sobre “condiciones de empleo” de los empleados públicos, podrían ser reemplazadas o convertidas en “trincheras” para atizar rivalidades personales o diferencias sindicales y políticas;

 

-Las Mesas de Negociación Colectiva de las “relaciones laborales”, del interés general sobre  “condiciones de empleo” de los empleados públicos, podrían ser reducidas a ser simples “pasarelas” para “mostrarse” o “exhibirse” o hacer protagonismo cada líder o secta, afectando la dinámica de la Negociación y los intereses generales de los empleados públicos;

 

-El Pliego Sindical sobre las “relaciones laborales” o “condiciones de empleo” o intereses generales de los empleados públicos, no sería el Pliego Sindical, sino el que “aparecería” “alternativamente” durante el trámite en la Mesa de Negociación,por sorpresivas aspiraciones “políticas” o por el interés singular o particular de algún sector sindical o de un líder.

 

-todas las carencias o dificultades o problemas o errores de y en la Negociación Colectiva, el 100% x 100%, serían atribuibles externamente al Gobierno o al neolaboralismo; las organizaciones sindicales seríaninternamente ajenas, notendrían ningún grado de responsabilidad por improvisación, descoordinación, ni por carencia Programática y de Planes;

 

-podría apreciarse la necesidad de la reflexión por parte de las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, acerca de la necesidad de suplir la carencia en la construcción de miradas o políticas de Coordinación o articulación de la Negociación de ámbito general o nacional en la relación entre el Pliego en su contenido General y los temáticos por sectores; y de coordinación entre la Negociación Nacional y las Negociaciones de ámbito singular o por Entidades en todo el país; coordinación o articulación en aspectos tales como: a) los contenidos del Pliego Nacional y los Pliegos por Entidades; y, b) los cronogramas de elaboración participativa del Pliego Nacional y de los Pliegos por Entidades, y, c) los cronogramas de Negociación coordinada del Pliego Nacional y de los Pliegos por Entidad;

 

-superar el vacio documental, consistente en que las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos, no solo no tienen una política, sino que además no conocen, tampoco acopian y mucho menos analizan: los Pliegos y los Acuerdos Colectivos por Entidades;

 

-podría desaparecer lo poco que queda de Institucionalidad sindical o de Organizaciones Sindicales con reglas y procedimientos como Institución; y por ello, terminaría de quedar el Sindicato como un simple aparato formal o pretexto o escenario en el que todo se rige por los intereses circunstanciales del líder, grupo o secta;

 

-los ocasionales gestos de aceptar algunas limitadas expresiones de Asesoría jurídica especializada en Derecho Administrativo laboral y más adelante en otras áreas Profesionales interdisciplinarias, podrían desaparecer para ser sustituidas por relaciones de dependencia, pertenencia u obediencia a singulares intereses individuales, políticos o de filiación sindical;

 

-de subsistir o seguirse desarrollando el proceso de fragmentación sindical en todos los grados, ello podría seguir generando o profundizando la multiplicidad de sindicatos y la conflictividad por la representación de cada uno desde sus propios intereses personales, de filiación o políticos, en multiplicidad de confrontaciones de simple subsistencia, de competencia desde el canibalismo, acerca de quién es el más radical y de camino abonado para el fundamentalismo del 100% del 100%; todo lo cual podría debilitar y limitar la eficacia en la perspectiva estratégica, programática y planificada, participativa, construida entre todos, de la Negociación Colectiva, en su contenido y coordinación entre la Negociación de ámbito general o nacional y la Negociación de ámbito singular;

 

-los mayores obstáculos, lmitaciones y riesgos para la Negociación Colectiva, parecería estar originados internamente en las propias Organizaciones sindicales, principalmente en los  Comités Ejecutivos y Juntas Nacionales de las Confederaciones o Centrales; aunque lo usual y más fácil, que es parte del problema, es evadir la mirada interna auto crítica, para  atribuirle todo a la responsabilidad externa: al Gobierno o al neoliberalismo.

 

 

 

-Epílogo

 

La Negociación Colectiva de Derecho, en la Administración Pública en Colombia, es una realidad nueva a partir de enero de 2013, que impactó y sorprendió a las Organizaciones sindicales, tradicionalmente dedicadas y acostumbradas a un viejo modelo de estructura apenas Representativa y a lideres formados en la vieja rutina sindical artesanal del discurso, limitada a las pugnas por celos personales, internas y de fraccionamiento o división en la división y para la división.

 

El tamaño de la realidad es el de las  dos -2- Negociaciones de ámbito general y Acuerdos Colectivos Nacionales entre el Gobierno Nacional y las Confederaciones/Federaciones sindicales de empleados públicos en 2013 y 2015, y de 487 Acuerdos Colectivos de ámbito singular o por Entidades.

 

Esta nueva realidad de la Negociación Colectiva en la Administración Pública se le vino encima a la vieja estructura sindical, a la vieja rutina sindical, a la vieja pujade la fragmentación y la división, a unos líderes sindicales  sorprendidos y perplejos, que parecieran seguir imperturbables en sus viejos esquemas y discursos sindicales, como si nada nuevo estuviere sucediendo, ni exigiera miradas conjuntas,  responsabilidades Programáticas y Planes estratégicos de Democracia Participativa, con control de gestión y resultados. Es un conservadurismo sindical imperturbable, por cuanto cada filiación sindical o grupo o lider ya tiene “su tajada”, y por ello prefieren conservarla en la tranquilidad de su “trinchera”, a fin de que nada se debata ni cambie, poco importa la Negociación Colectiva, importan ellos. El interés singular todo, poquísimo interés por el general de los Empleados Públicos.

 

La representatividad compromete la eficacia en la Negociación Colectiva desde la actitud de sumar, integrar, confluir, debatir, tolerar, incluir para convivir en la diferencia y construir entre todos Programas y Planes de Negociación.  Por el contrario, dividir, fragmentar, dispersar y excluir, es debilitar la representatividad, la perspectiva y la eficacia de la Negociación.

 

Estaríamos ante una presencia sindical en la Negociación Colectiva, caracterizada por mucha pugnacidad, mucha división, mucha pelea, muchos intereses singulares por los Negociadores, pero poquísimas ideas, poquísimo debate, nada de Programas y Planes y cero preparación o planificación o coordinación de la Negociación.

 

 

 

* * *



[1] Informe 2013 “La Negociación Colectiva en la Administración Pública: un camino a seguir”, num.581 págs. 223 y 224

[2] Según certificación de feb.10/15

[3]a través del texto, cuando hablamos de “Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos” nos estamos refiriendo a las Confederaciones: CUT, CGT y CTC y a las Federaciones: UTRADEC, FENALTRASE, UNETE, FECOTRASERVIPUBLICOS y FENASER, quienes han dirigido y dirigen todo este proceso de Negociación Colectiva y defendieron lo positivo y progresivo de los Decretos 1092/12 y 160/14. Han sido los artífices en unidad de acción, advirtiendo que su participación, por regla de oro de la Democracia, debería estar determinada por el grado de representatividad de cada organización en proporción directa con el número de afiliados, más no por la simple existencia de una sigla

[4]aprobado por la Ley 411/97

[5] El Convenio de OIT # 154 sobre el fomento de la negociación colectiva es reiterativo; aprobado por la Ley 524/99

[6] Convenio de OIT # 151, Fundamentos, inciso 4º

[7] Convenio de OIT # 154 art.1º, num.3º

[8] “fundamentos”: inciso 5º

[9] art.1º num.3º

[10] Informe 2013 a la Conferencia anual de OIT “La negociación colectiva en la Administración pública: un camino a seguir”, numeral 245 pág. 87

[11]por la cual ejerció el Control de Constitucionalidad sobre la Ley 411/97 y su Convenio 151

[12]es la expresión utilizada por el artículo 55 Constitucional

[13]es la expresión utilizada por el Convenio 151

[14]OIT, Comisión, Informe 2013,  numeral 51 pág. 13 y numeral 264 pág. 97.

[15] Bernard Gernigon, Alberto Odero, y Horacio Gúido “La Negociación Colectiva: normas de la OIT y principios de sus órganos de control”, OIT, Ginebra, Suiza, 2000, pág. 53.

[16] OIT, Comisión, Informe 2013, numeral 586, pág. 224.

[17]insularmente se insinuó el absolutismo totalizador de valorar los Decretos desconociendo sus aspectos mayoritariamente positivos y solo apreciando los negativos que además se magnificaban dentro de una perspectiva maximalista por confusión con la Contratación colectiva: todo o nada, blanco o negro, cara o sello

[18]en general y como regla, aunque con excepciones

[19] arts.429 a 484 cuyo eje es el Contrato o Convención colectiva de trabajo del art.467 y objeto es regular “los Contratos de trabajo”

[20]en el viejo y superado Contractualismo del Convenio 98/49, art.4o “Contratos colectivos” y de su Recomendación 91/51 sobre la “Contratación colectiva”

[21] arts.429 a 484 cuyo eje es el Contrato o Convención colectiva de trabajo del art.467 cuyo objeto es regular “los Contratos de trabajo”

[22] arts.429 a 484 cuyo eje es el Contrato o Convención colectiva de trabajo del art.467 cuyo objeto es regular “los Contratos de trabajo”

[23] CST arts. 470 y 471

[24] D.2351/65 que no es aplicable a Empleados Públicos ni a la Negociación Colectiva de los sindicatos de empleados públicos; su artículo 39 sobre cuota para los no sindicalizados por beneficio del Contrato/Convención colectiva, no tiene nada que ver con Empleados públicos ni con Acuerdos Colectivos de sindicatos de empleados públicos

[25]D.1092/12, art.3º, num.1° y art. 5º num.3º; y D. 160/14 art.3º nums 1º y 2º

[26]Tal como lo describe la OIT en su excelente publicación de análisis mundial, titulada “La Negociación Colectiva en la Administración pública: un camino a seguir”, 2013, Comisión de Expertos.

Por supuesto que Competencia y Presupuesto no existe en el vínculo laboral Contractual.  No es un invento del Decreto 1092/12 ni del Decreto 160/14. Por Decreto Reglamentario no se puede derogar o reformar la Constitución ni la Ley en materia de Presupuesto Público.

[27] D.160/14, art.5°

[28] art.55

[29] art.4° num.2°

[30] num.11, art.189 C.N.

[31] art.1º, art.4º num. 2° y art. 5°. Toda regla general es genérica: “condiciones de empleo” y toda Excepción debe ser expresa.

[32] art.5º Parg. 1º

[33]la Competencia de dirección del Estado; el mérito como esencia de la carrera; la atribución disciplinaria de la Autoridad pública; y la potestad subordinante de la Autoridad Pública en la relación de empleo público. Obvio, que ello, por su naturaleza y esencia Constitucional, no es ni puede ser materia de Pliego o de Negociación.

[34] art.113

[35] Ley 489/98

[36] Ley 30/92

[37] Ley 100/93, arts. 195,196 y 197

[38] Resolución 673/01 o Acuerdo 011/05

[39] Ordenanza 086/94 para un Hospital Departamental, o el Decreto 5017/09 sobre un Hospital Nacional

[40]por ejemplo, en la Universidad Nacional el Acuerdo 156/14 o en una ESE Nacional el Decreto 1106/10

[41] OIT, Comisión de Expertos, Estudio General, 1994, párrafo 265, citado en “La Negociación Colectiva: normas de la OIT y principios de los Organos de Control”, Ginebra, Suiza, OIT, 2000,  Gernigon Bernard,  Odero Alberto y  Guido Horacio, página 24.

[42]ibíd, párrafo 250.

[43] D.160/14, art. 5º num.1°

[44] art.4° num.2°

[45]creían y creen que es lo mismo el vínculo laboral Contractual de trabajadores privados y oficiales, que el vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos; confunden la Contratación/Convención colectiva para el vínculo Contractual, con la Negociación Colectiva/Acuerdo colectivo de los empleados públicos; suponen que es igual la Negociación Colectiva en una Fábrica de Galletas, que en el Ministerio de Educación. Por ello, creen que por Decreto o por Acuerdo Colectivo, se puede derogar la Constitución y despojar  de Competencia a las Autoridades Públicas, y que no existe relación entre Negociación y Presupuesto Público anual, como si no existiera el Presupuesto, y  de allí la negación del Procedimiento complejo, secuencial y progresivo, iniciado con el Pliego en enero/febrero, pasando por su Negociación en marzo/abril/mayo/junio, a fin de que para proveer y prever la eficacia y cumplimiento económico del Acuerdo Colectivo, en Julio el Gobierno incluya lo pactado en el Proyecto de Presupuesto anual que será tramitado y expedido en Noviembre, para la Ejecución Presupuestal del año Fiscal siguiente. No entienden el grave perjuicio que significaría un Acuerdo Colectivo celebrado en Octubre, cuando ya no es posible incluir lo pactado para ser cumplido o pagado en el año siguiente, sino que quedaría en blanco sin incluir en un año fiscal y diferido al subsiguiente año Presupuestal.  También añoran Entidades con 54 o 18 Pliegos, 54 o 18 Mesas de Negociación, 54 o 18 Comisiones Negociadoras y 54 o 18 Acuerdos Colectivos, la potencialización exponencial de la fragmentación, por creer erradamente que es lo mismo la Negociación/Contratación/Convención colectiva en una Fábrica de Galletas, que la Negociación/Acuerdo Colectivo en el vínculo legal y reglamentario con regulación Constitucional de los Empleados Públicos. No se percatan que dentro del vínculo Contractual es procedente la existencia de varios Contratos/Convenciones Colectivas en una misma Empresa, celebrados con cada Sindicato y aplicables a los propios afiliados de cada uno de los Sindicatos. Por el contrario, la Ley y el Reglamento son mandatos de carácter general, que al incorporar el Acuerdo Colectivo para su eficacia jurídica, es aplicable a todos, sin excepción. Esta es la razón para que exista un solo Pliego, una sola Mesa de Negociación y un solo Acuerdo Colectivo implementable para su eficacia jurídica, por  Ley o  Reglamento. De todas maneras, nuestro respeto al criterio diferente, la diversidad es fuente de creatividad.

Además, confunden los deseos con la realidad: todo o nada, el 100% del 100%,  blanco o negro, cara o sello, o todo es perfecto, si no todo es negativo, el maximalismo. Si no lo hice yo, nada sirve. El punto de vista de ellos es el “único, por tanto, los demás son traidores o prevaricadores cooptados; los únicos puros son ellos.  No impugnaron el Decreto 535/09 del Presidente Uribe. En cambio, sí impugnan el Decreto 1092/12 y 160/14 porque estos Decretos, en lo positivo, fueron promovidos por las Confederaciones y Federaciones sindicales de empleados públicos. Es el fanatismo, el canibalismo sindical.

[46]promovidos por el Ministerio de Trabajo y por la OIT

[47]D.160/14 art.8.I.

[48]además, en muchos casos, se ha mejorado en reducción del número de Negociadores, preparación coordinada por parte de los Negociadores y distribución alternada de la vocería en la Mesa

[49] OIT, Comisión de Expertos, Informe 2013 “La negociación colectiva en la Administración pública: un camino a seguir”, pág. 104 Numeral 282

[50] num.2

[51]Sería gravísimo “reventar” o dividir a la Fecode, siendo posible concurrir en la diversidad, incluso de quienes tienen otras simpatías de filiación Confederal; es perversa la creencia de que todo organismo sindical hay que partirlo en tantos “pedazos” cuantas Confederaciones existan en Colombia; la fractura afectaría su representatividad y eficacia en la Negociación Colectiva

[52]por ejemplo, el número y porcentaje de organizaciones sindicales de empleados públicos, comparativamente entre el V y el VI Congreso de la CUT

[53]por ejemplo, una inicial Guía de preguntas y respuestas, elaborada conjuntamente con el DAFP, de evidente improvisación e inexactitud técnica, que cuando se trató de recoger, ya era tarde y produjo confusión y dificultades

[54] Circular 009 de mayo 7/13

[55] Arts. 485 y 486 del CST

[56] Ley 1610/13, art.1º sobre Inspección en el Trabajo y la Cláusula general de Competencia de los Inspectores del trabajo, quienes “conocerán de los asuntos de derecho colectivo del trabajo del sector público”

[57]al expedirse la Circular 48 de julio 2/14

[58] El D.160/14, arts. 3.1 y 4.3 están referidos en plural a “Autoridades Públicas”, no a Autoridad Nominadora; C.N. art.209 y CPACA art.3º, num.10

[59]precario por los asuntos excluidos de la Negociación y técnicamente impreciso

[60]por ello, por ejemplo, después de año y medio, el Gobierno Nacional: Mintrabajo/DAFP, ha incumplido el 70% del Acuerdo Colectivo Nacional de mayo 16/13. La Comisión de seguimiento en el cumplimiento del Acuerdo Colectivo, por el lado Gubernamental expresa la falta de Capacitación e indecisión o desconocimiento del tema y por el lado sindical la convirtió en multitudinaria, difusa e inoperativa.

[61]por ejemplo la Cartilla Pedagógica en sus 8 versiones o el Libro sobre Negociación Colectiva y sindicatos de empleados públicos en sus 6 ediciones

[62]según Certificación fechada en feb.10/15 expedida por la Oficina de Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo

[63]Con nuestra asesoría jurídica desde la redacción de los Proyectos y su discusión con el Gobierno, que concluyó en los Decretos 1092/12 y 160/14

[64]a pesar de llevarnos décadas de experiencia en Negociación Colectiva

[65]según Certificación de feb.10/15 expedida por Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo

[66]por ejemplo, Universidad Pedagógica Nacional, Universidad del Cauca, Universidad de Caldas, Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Universidad del Quindío, Universidad del Llano y Universidad Surcolombiana, 2013 ; y Capítulo temático especial de Universidades dentro del Pliego Nacional y la Negociación de 2015

[67]Puntos 17 y 18

[68]Capítulo I

[69] Acuerdo Colectivo, julio 18/13, numeral 2.1.1.

[70] Acuerdo Colectivo, junio 15/12, Cláusula 2ª, pág.1ª ; y Acuerdo Colectivo de mayo 5/15 art.6°

[71] “primer acuerdo, proceso de negociación 2014” numeral 1.

[72] “segundo acuerdo, proceso de negociación 2014” numeral 2

[73] “tercer acuerdo, proceso de negociación 2014” numeral 1

[74] Acuerdo Colectivo, sep.30/13

[75] Acuerdo Colectivo 2013

[76] Acuerdo Colectivo 2013

[77] Acta de Acuerdo, mayo 28/14 num. 3.2 suscrita con el Ministro de Justicia y el Director del Inpec

[78] Acuerdo  Colectivo, Jul. 16/13, art. 26

[79] en muchas Negociaciones y Acuerdos Colectivos y en algunas controversias sindicales, se incurrió en el error, por prejuicio, de creer que es lo mismo el ajuste Salarial en una Fábrica de Galletas, que en la Administración Pública, en los trabajadores privados que en el empleo público de vínculo legal y reglamentario; y por ello, se creyó erradamente que el referente para el sector privado del % de ajuste en el Salario mínimo legal, es también el mismo para los Empleados públicos regidos por el % del IPC causado en el año anterior.

En otras, se supuso por error, que el % de ajuste anual aplicado por el Presidente de la República para los empleos públicos del orden nacional, es el mismo para los empleos Territoriales, cuando lo correcto es que en otro Decreto distinto y con objeto distinto, el Presidente de la República fija el techo o el tope en el valor de las Escalas Salariales Territoriales para que guarden equivalencia con empleos Nacionales. Pero respetando ese techo o tope, hay Autonomía de las Autoridades Territoriales para fijar el %, que en muchos casos, si hubiere posibilidad Presupuestal, podría contemplar Ajustes del 100% dado el desnivel en las Escalas Nacional y Territoriales.

[80] 2013 punto 1º ; y 2015 pág.7

[81] Acuerdo Colectivo, mayo 23/13, art.15

[82]en los siguientes Acuerdos citados, en los que no figura fecha, la información se obtuvo en forma personal de parte de dirigentes Confederales y Federales que asesoraron dichas Negociaciones

[83]aplicable al común de los Empleados, Acuerdo Colectivo, dic.10/13, art.40

[84] Acuerdo Colectivo 2013 art.46

[85] Acuerdo Colectivo, ag.12/13, num.1º

[86] Acuerdo Colectivo, junio 25/14, acuerdo # 20

[87]Puntos 5º y 6°

[88]Pág. 3

[89]En todo el texto cuando nos referimos a Confederaciones, se trata de CUT, CGT y CTC

[90]En todo el texto cuando nos referimos a Federaciones Sindicales de empleados públicos, se trata de UTRADEC (CGT); FENALTRASE (CUT); FECOTRASERVIPUBLICOS y FENASER (CTC) y UNETE

[91] Acuerdo 2013 punto 23 ; Acuerdo 2015 última página

[92] Acuerdo 2013 punto 12.3 ; y Acuerdo 2015 pág.4

[93] Acuerdo 2013 punto 11 ; y Acuerdo 2015 pág.4 y 6

[94] Acuerdo 2013 punto 15 ; y Acuerdo 2015 pág.4

[95]punto 16

[96] Sep.11/13, num. 1.2

[97]Pág.8

[98]existe servicio de Transporte Institucional, directo, por ejemplo: Ministerios de Transporte, de Trabajo y Ambiente; Colciencias; ICBF; Departamento Administrativo de Planeación Nacional, DNP; Departamento Administrativo de Prosperidad Social, DPS. La Circular Externa # 10-02 de 2013 expedida por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA está referida al tema.

[99] D.160/14, art. 5º parágrafo 1º num.4°

[100]punto 12 num.1º

[101]Pág.6

[102]Pág.6

[103]Pág.10

[104]Pág.10

[105]Pág.11

[106]Pág.11

[107]Pág.11

[108]Pág.12

[109] Pág.10

[110]C.N. art.39

[111] Acuerdo 2013 punto 27 ; y Acuerdo 2015 pág. 10 y 11

[112] Acuerdo 2013 punto 17 ; Acuerdo 2015 pág. 3

[113]Por ejemplo Acuerdo 2015 ICBF punto 14

[114]Acuerdo Colectivo Nacional 2015 pág. 2

[115]Por ejemplo Acuerdo 2015 ICBF puntos 9 y 13

[116]Se pácto, por ejemplo, Acuerdos FECODE 2015 y SINTRABIENESTAR 2015 punto 33

[117] Acuerdo 2013 punto 28 ; y Acuerdo 2015 pág.13

[118]Pág.12

[119] Pág.14

[120]Pág.14

[121]Pág.14

[122] D.160/14, art.10.2

[123] C-372/99 en la que fuimos Demandantes

[124]Eso es un cuento: el cuento del bobo: yo con yo; ese cuento no existe  en la Negociación Colectiva Laboral, ni en ninguna Negociación, sea de un carro o de un paro agrario, o de la paz

[125] Si no, es “traición”. Negociación política, social o sindical en la que se haya obtenido el 100% no ha existido, no existe, ni existirá; es un disparate por deformación religiosa de los conceptos del Cielo y el Infierno; distinto es el delirio ultraradical de “querer” la “destrucción” o la “rendición”  del “enemigo” en un 100%

[126]Igual que cuando se expidió el Decreto 1092/12 y el Decreto 160/14, no “gustaba” porque no eran perfectos o puros en el 100% del 100%, eran “traición”; si los hubieran hecho “ellos” si hubieran sido perfectos en el 100% del 100%

[127]Eso de los buenos y los malos, sólo existe en la películas gringas; el Acuerdo Colectivo tampoco es como el acto o instante de la “toma del poder” o del nocaut del boxeo.

[128]Y en el Comité Ejecutivo de una Federación muy importante, en la que  el 70% de los empleados, de los afiliados, son Mujeres, pero sin embargo no hay una sola Mujer

[129]Acuerdo Colectivo Nacional 2015 pág. 13. Otro ejemplo: internamente los Directivos sindicales y delegados en Consejos Directivos son reelegidos indefinida y vitaliciamente, existe la edad de retiro forzoso para los empleados públicos que ellos representan, pero  no para ellos;  quizás creen que son los ”únicos”, los “irremplazables”; violando la regla básica de la Democracia, cual es la Temporalidad; pero externamente en sus discursos critican la reelección de Uribe, su “articulito”

[130]En el artículo 16 del Decreto 160/14, para que en cada Entidad  se haga lo que se pueda; lo más indicado, con participación sindical,  sería la celebración de Convenios o Contratos para Capacitación dictados por Universidades Públicas o Privadas, más no la entrega de dineros al Sindicato

[131]Art.8.I

[132] Distinguiendo que no es lo mismo la negociación en una fábrica de llantas que en un Ministerio, distinguiendo que existen dos vínculos laborales y no uno solo, teniendo claro que el mundo laboral no se detuvo ni se redujo, ni comenzó y terminó en el artículo 467 del cst, en los artículos 429 al 484, y por tanto, es distinto el saber del Abogado laboralista del vínculo Contractual, que el Abogado Laboralista del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos. Con una regla de oro: se trata de la asesoría de los intereses generales de la negociación colectiva y no, rotundamente no, creyendo que es para la consecución individual de poderes o de pleitos. El tema de los poderes individuales es otra cosa, legítima, pero es otra cosa. No se deben confundir ni reducir el papel del abogado a sus intereses individuales en pleitos. Existe, debe reconocerse y respetarse la Asesoría Jurídica de carácter Estratégico, en materia de Negociación Colectiva en la Administración Pública, y en otros temas. Es miope creer que la relación del Abogado con la organización sindical, solo se explica por el pleito individual, o por la fidelidad u obediencia o dependencia del “Asesor” a un líder, o grupo o filiación sindical.

[133]Por ejemplo, la Comisión Nacional de Concertación de políticas laborales y salariales[133] ha sido postrada por el Gobierno/Confederaciones, al reducírsela  al mero show mediático anual del ajuste del salario mínimo, a un aspecto y apenas un aspecto parcial de la política salarial, caricaturizado en una competencia mediático-sindical de meros porcentajes.

Las organizaciones sindicales de 3º y 2º grados no han asumido  la responsabilidad de discutir y consensuar internamente políticas laborales y salariales, adoptar criterios o ideas, programas, planes.

 

[134]Por ejemplo: después de haber intentado en todas las formas y en el desespero por colocar “su” cuota en la Mesa de Negociación, unos Ejecutivos de una organización de 3er grado, quizás por no conocer, o lo que es más grave, por  conocer el Convenio 87/48 de OIT sobre Autonomía Sindical y no intervención de la Autoridad Administrativa en las organizaciones sindicales para determinar Autónomamente sus Representantes, le enviaron una comunicación a una Autoridad Administrativa en la que le “solicita se tenga en cuenta una representación para nuestro sindicato”. Ello  a pesar de que esa Organización en ejercicio de su Autonomía ya había designado su Representación. E invocaban un criterio de Representación sindical de carácter excluyente, declarado inconstitucional por la Corte Constitucional desde el año 2008: C-063/08.  Y para cerrar la moñona, pretendían la representación de un “sindicato” de 1er grado, violando el D.160/14 que reserva esa representación para organizaciones sindicales de 3º y 2º grados. La “justificación” era que se trataba de una decisión “política”. El fin justifica los medios y vale todo

Algunas Mesas de Negociación se han demorado nueve -9- meses para su instalación, en razón de nueve -9- meses de canibalismo sindical en el “cuoteo” para la integración de los Negociadores sindicales, o para “integrar” los diversos Pliegos Sindicales. Esta pelea es igualmente degradada, tanto entre sindicatos afiliados a diversas Organizaciones sindicales de 3º o 2º grados, como entre sindicatos pertenecientes a una misma Organización de 3º o de 2º Grados, dado que no existe regla interna alguna.

[135]Por ejemplo, en la Negociación Nacional, algunos de los “Negociadores” no conocían el Pliego, no aportaron en su elaboración ni en su negociación, no negociaron, no fueron realmente negociadores, pero eso sí,  hablaron sobre la “carpintería” de quien hablaba, cuánto tiempo, quien figuraba, firmaba o daba la palabra, o quien “exhibía” su sigla o su nombre; y cuando “informaron” sobre el Acuerdo Colectivo, no tenían ni idea y dijeron al revés de lo pactado.