NEGOCIACION COLECTIVA Y ACUERDOS COLECTIVOS 2013:

 

Tránsito de la Imposición a la Negociación.  


CARTILLA PEDAGOGICA: Preguntas y Respuestas en y sobre el camino.

     Versión junio 4/13

                                    

      por Jairo Villegas Arbeláez[1]

DISTINCIONES Y PRECISIONES CONCEPTUALES BASICAS:

 La experiencia de participación en el tema, nos ha enseñado la necesidad de tener claro ciertos conceptos, ya que de no ser así, florece el prejuicio y la distorsión :

1ª) Dos clases de vínculos laborales: el Contractual y el Legal/Reglamentario:

Comencemos por distinguir, que en el universo laboral existen dos tipos de vínculos: el Contractual, y el Legal/reglamentario.

1.1º)El vínculo laboral Contractual o de Contrato[2], caracterizado porque las propias partes en la relación laboral pueden  auto-componer o auto-convenir o pactar por trato o contrato, con margen de autonomía de la voluntad, las condiciones de trabajo, a partir de un mínimo señalado en la  Ley.[3] El Contrato acordado por las partes es la Ley de las partes o para las partes.

El vínculo del Contrato se expresa en los campos Individual y Colectivo. En lo Individual, es el Contrato Individual de Trabajo[4]. En lo Colectivo, es el Contrato Colectivo o Convención Colectiva de Trabajo “para fijar las condiciones que regirán los Contratos de trabajo”[5]. Repitamos, la Convención Colectiva, es una expresión propia del vínculo Contractual, en el campo del Contrato Colectivo para “fijar las condiciones que regirán los Contratos”. Convención o Contrato Colectivo de trabajo, es la forma Contractual Colectiva o Sindical de regular y mejorar los Contratos individuales. El Contrato Colectivo o Convención colectiva sólo existe y se aplica en el Vínculo Contractual. Es un contrasentido pensar que el Contrato colectivo o Convención colectiva de trabajo para “fijar las condiciones que regirán los Contratos” se pueda predicar cuando no hay Vínculo Contractual, cuando no hay Contrato, o a un tipo de vínculo laboral distinto al Contractual: al Legal y Reglamentario de los Empleados Públicos.

El vínculo  Contractual es el de los  Trabajadores privados[6] y de los Trabajadores Oficiales.[7]

1.2º) El vínculo laboral Legal y Reglamentario, en el que como su propia denominación lo indica, todas las Condiciones de Empleo están previamente determinadas o se determinan en la Ley y el Reglamento. Por ello se denomina Vínculo laboral Legal y Reglamentario o Estatutario, dado que la Ley y el Reglamento integran un  Estatuto de determinación de las Condiciones de empleo. Es el escenario de la Función Pública, de la Función Administrativa, del Empleo Público, regulado por el Derecho Público o de la fijación mediante la Ley y el Reglamento, por mandato Constitucional.

La Constitución Política regula el Empleo Público: su naturaleza, forma de provisión, régimen de carrera, funciones, requisitos, posesión, régimen salarial, fijación de asignaciones básicas mensuales, régimen Prestacional, Plantas de Empleo, Calificación del desempeño, retiro.[8]

Es la Constitución Política la que consagra  el Empleo Público y su regulación Legal y Reglamentaria.

El vínculo laboral Legal y Reglamentario, por mandato Constitucional, es el de las Categorías Laborales de los Funcionarios Políticos[9] y de los Empleados Públicos o Administrativos.[10]

En el Vínculo laboral Legal y Reglamentario, la Constitución Política tiene asignadas y distribuidas unas Competencias, entre Autoridades Públicas, para fijar las Condiciones de Empleo, las Condiciones Laborales. Por ejemplo, la Constitución le asigna la Competencia al Presidente de la República, para fijar las Prestaciones Sociales,[11] el régimen Salarial[12], las Plantas de empleo[13]; a los Gobernadores y Alcaldes, la fijación de emolumentos, con sujeción a la Ordenanza o Acuerdo de Presupuesto, y las Plantas de Empleo[14].

Entonces, insistamos en lo evidente: son dos -2- los Vínculos laborales:

1º) Vínculo laboral  Contractual o de trato o Contrato, con autonomía de la voluntad, como ley de las partes, expresado en el campo Individual del Contrato Individual y en el campo colectivo del Contrato o Convención Colectiva para regular o mejorar el Contrato individual, propio de los Trabajadores privados y los Trabajadores Oficiales y,

2º) Vínculo laboral Legal y Reglamentario, en el que por mandato Constitucional, las Condiciones de empleo se determinan mediante Ley y Reglamento, por las Autoridades Públicas, aunque el contenido material puede ser previamente Negociado Colectivamente con las Organizaciones Sindicales.[15] Es la concurrencia de la Competencia Constitucional de la Autoridad Administrativa y del Derecho Constitucional de Negociación Colectiva para regular las condiciones de trabajo. Es la autolimitación Constitucional de la Unilateralidad en el vínculo Legal y Reglamentario.

Distinto sería el disparate de creer que no es necesario, para su eficacia, que el Acuerdo Colectivo sea instrumentalizado o prohijado por la Autoridad Constitucional, mediante Ley o Reglamento. Tamaño error parte de suponer que no existe diferencia entre los dos -2- Vínculos laborales: el Contractual y el Legal y Reglamentario, o de que se trata apenas de un aspecto semántico o formal, o de un capricho administrativista para negar el derecho colectivo del trabajo en su artículo 467 del CST sobre el Contrato Colectivo, reconociendo sólo la existencia del artículo 55 Constitucional sobre el Derecho de Negociación Colectiva, y desconociendo la existencia de las normas Constitucionales sobre Competencia de las Autoridades Públicas para expedir los Actos para la determinación de las Condiciones de Empleo.[16] Se niega la concurrencia de estas normas Constitucionales: la de Negociación colectiva y la de Competencia de la Autoridad Constitucional para expedir luego los Actos. O el dislate de creer que por vía del Acuerdo Colectivo o del Decreto Reglamentario, o del discurso, o de los deseos, se puede derogar o reformar la Constitución

Por esa misma razón, el error  de predicar el Contrato Colectivo o Convención Colectiva para el vínculo Legal y Reglamentario, o de la Convención o Contrato colectivo donde no existe vínculo Contractual, sino vínculo Legal y Reglamentario: bien porque se pretende confundir o asimilar la Convención o Contrato Colectivo, con el Acuerdo[17] Colectivo de los Sindicatos de Empleados Públicos o de vínculo legal y reglamentario, ora porque se predica del Acuerdo Colectivo de los  Sindicatos de Empleados Públicos o de vínculo legal y reglamentario, la suficiencia en sí mismo, sin instrumentalización por la Autoridad Constitucional, como si fuera un Contrato o Convención Colectiva y desconociendo la normatividad Constitucional sobre Competencia de la Autoridad Constitucional para expedir los Actos, materialmente de origen bilateral en la Negociación Colectiva previa, pero formalmente unilaterales de fijación de las Condiciones de empleo.

O creyendo erradamente, que el Título III, Derecho Colectivo, del Código Sustantivo de Trabajo, regulador del Contrato o Convención Colectiva de Trabajo “para regular los Contratos de Trabajo”, se puede aplicar al Acuerdo Colectivo del vínculo laboral Legal y Reglamentario de los Empleados Públicos, y por ello, concluir en el disparate de afirmar, que las normas de los artículos 470 y 471 sobre Campo de aplicación de los Contratos Colectivos, según el sindicato agrupe más o menos de la 1/3 parte de los Trabajadores de la Empresa, también es aplicable tratándose de la Ley y el Reglamento, desconociendo su naturaleza general.

O invocando el punto de vista de la Jurisdicción del Contrato, del vínculo Contractual,  la Jurisdicción Ordinaria Laboral, la Corte Suprema[18], por creer erradamente, que a partir del vínculo contractual, se puede explicar o entender  las especiales características del vínculo laboral y reglamentario de los Empleados Públicos.

O creyendo que el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo de 1950, sobre prohibición del Pliego y de la Negociación Colectiva, aún está vigente y es oponible al artículo 55 Constitucional de 1991 y al Convenio 151 aprobado por la Ley 411/97, sobre garantía del Derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales.[19]

Es el voluntarismo del absolutismo Contractualista y del reduccionismo legal, de estirpe inmovilista,  al creer que el mundo laboral comenzó y terminó en el Contrato o Convención Colectiva, en el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo sobre Contrato/Convención Colectiva “para fijar las condiciones que regirán los Contratos”[20], al querer explicar todo anclados en la figura preconstitucional del Código Sustantivo del Trabajo de 1950, del Contrato o Convención Colectiva, desconociendo el nuevo concepto del Convenio 151 de 1978 y de la Constitución de 1991, de la Negociación Colectiva, como Género, procedimiento, medio e instrumento, que comprende el resultado de la Negociación Colectiva en las Especies del Contrato o Convención Colectiva para el vínculo Contractual, y el Acuerdo Colectivo instrumentable por la Autoridad Constitucional, para el vínculo legal y reglamentario[21].  Tamaño contrasentido y despropósito.

2º El fantasma del prejuicio, o la añoranza del código sustantivo de trabajo de 1950, o la suposición de que ahí comenzó y terminó el universo laboral :

El Código Sustantivo del Trabajo de 1950, en sus artículos 414.4, 415 y 416 ha de ser apreciado así:

Eufemísticamente, bajo la modalidad de “otorgarles” a los Sindicatos de empleados públicos el supuesto “derecho” a presentar “memoriales respetuosos”[22] que la administración debía “recibir” y “procurar” resolver[23], en forma discrecional/unilateral, lo que realmente se les dijo, es que los Sindicatos de empleados públicos pueden ejercitar el Derecho de Petición o de decisión discrecional/unilateral por la Administración.

Esas normas, al decir eso y no decir nada, real y jurídicamente era lo mismo, dado que el Derecho de Petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración, existía Constitucionalmente desde 1886 para todos los ciudadanos, personas naturales y jurídicas[24]. Para ocultar y engañar, sólo le cambiaron el nombre “peticiones respetuosas” por “memoriales respetuosos”.

Concordante e integralmente, preceptuó el CST que los Sindicatos de Empleados Públicos, por ser titulares del “derecho” a formular “memoriales respetuosos” o del derecho de Petición de presentar “peticiones respetuosas”, de decisión discrecional/unilateral por la Administración, obviamente “no pueden presentar pliegos de peticiones, ni[25] celebrar convenciones colectivas” o Contratos Colectivos[26].

Esta norma carece de objeto y de razón de ser. De perogrullo es que, si el vínculo laboral de los empleados públicos es legal y reglamentario, obvio que no es un vínculo Contractual[27] y por ello, es un imposible jurídico que mediando un vínculo legal y reglamentario, pueda haber Contrato Colectivo o Convención Colectiva “para fijar las condiciones que regirán los Contratos de trabajo durante su vigencia”[28]. Es una norma tautológica, una repetición inútil y engañosa[29].

En síntesis, el Código del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4, 415 y 416, en forma encubierta y engañosa, simplemente remitió a los sindicatos de empleados públicos al derecho de petición, de decisión discrecional/unilateral, que preexistía desde 1886 en el artículo 45 Constitucional, predicable de toda persona, natural o jurídica, a presentar peticiones respetuosas a la administración, en interés general y particular y obtener pronta respuesta discrecional/unilateral. O sea, que los artículos 414,4, 415 y 416 realmente no preceptuaron nada, aunque si contenían una enorme carga de perversión dada la confusión o error que podían generar[30].

El fantasma del prejuicio : el CST de 1950 :

Distintos factores se expresan en la añoranza y adoración del Código Sustantivo de Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4, 415 y 416, para oponerlo al artículo 55 Constitucional de 1991 y al Convenio 151 aprobado por ley de 1997: en unos el prejuicio derivado de su formación universitaria limitada al Contrato laboral, en otros la óptica política de absolutización del autoritarismo de la vieja teoría Autoritaria, o también la mezcla del prejuicio y el autoritarismo.

En efecto, en las facultades de derecho se formaba y aún en buena medida se forma, bajo el criterio errado, aunque de similitud fonética, según el cual, el derecho del trabajo comienza y termina en el Código Sustantivo de Trabajo, en el vínculo laboral contractual, en el Contrato Individual, sólo de los trabajadores particulares, reglado en la parte individual del código, en el contrato colectivo o convención colectiva reglado en la parte colectiva del código, principalmente, y en el procedimiento laboral de la jurisdicción contractual reglado en el Código Procesal del Trabajo. El CST en su parte individual no ha regulado ni regula a los Trabajadores Oficiales, ni a los Empleados Públicos. Y en la parte colectiva, sobre los Sindicatos de Empleados Públicos, el Código en sus artículos 414.4, 415 y 416, como ya lo explicamos en Capítulo anterior, no regula nada pues simplemente se refiere al Derecho de Petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración.

Y la formación en las facultades de derecho, aún en posgrado, en el área del derecho administrativo laboral, está orientada, en buena medida, a rendir culto al Autoritarismo, a una mal entendida discrecionalidad arbitraria e inmotivada, a las potestades unilaterales de la autoridad administrativa, a la imposición y al concepto Estatutario del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, absolutizado, entendido como imposición por la administración y al “derecho” de obedecer por los sindicatos y empleados.

Convención o Contrato Colectivo, definición legal :

Adviértase, que por su propia naturaleza y objeto, por definición legal, es de perogrullo que la Convención o Contrato Colectivo se aplica al vínculo contractual[31]  puesto que la Convención es “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo…”[32] La Convención o Contrato Colectivo nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[33].

El prejuicio :

Se supone o afirma erradamente, que el universo laboral comienza y termina en el Contrato o Convención Colectiva de Trabajo aplicable al vínculo contractual, regulada por el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, que la Convención es lo único, es el todo, es lo absoluto, y que es lo mismo los conceptos jurídicos de “Convención Colectiva” de la ley de 1950, que “Negociación Colectiva” del artículo 55 Constitucional de 1991 y del Convenio 151 aprobado por ley de 1997. Se cree que Convención y Negociación es lo mismo.

Por ello, se incurre en el despropósito de afirmar, que como el Código Sustantivo de Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4 y 415 les atribuye a los Sindicatos de Empleados Públicos el Derecho a presentar “memoriales respetuosos” y el artículo 416 preceptúa que “los Sindicatos de Empleados Públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar Convenciones colectivas de trabajo”, entonces, se concluye afirmando, que los Sindicatos de Empleados Públicos no tienen el Derecho a la Negociación Colectiva regulada en el artículo 55 Constitucional, y que ese artículo 416 es la excepción señalada en la ley para el Derecho de Negociación[34].

Se cree erradamente, que Convención o Contrato Colectivo, es igual o equivalente a Negociación Colectiva, y que el no derecho a la Convención o Contratación Colectiva, es igual o equivalente al no Derecho a la Negociación Colectiva. Que la excepción legal del artículo 416, es igual o equivalente a la excepción constitucional del artículo 55 Constitucional.

Es un prejuicio, una confusión, una impropiedad jurídica, que se ha expresado y se sigue expresando con efectos perturbadores contra el Derecho de Negociación Colectiva de los Sindicatos de Empleados Públicos reconocido en el artículo 55 Constitucional y el Convenio 151. Veamos algunos ejemplos ilustrativos:

La Jurisprudencia :

“Pues bien, el artículo 416 acusado… dá desarrollo práctico al Derecho Constitucional de Asociación sindical y al de Negociación Colectiva (…) La restricción consagrada en la norma para los Sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de Convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el Derecho de Negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la Ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa”[35].

“…la Constitución política de Colombia en su artículo 55 garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, pero eso sí, dejando a la ley la posibilidad de consagrar excepciones al respecto.

Pues bien, una de las excepciones que señala la ley al derecho de negociación colectiva protegido por la carta política es la contenida en el artículo 416 del código sustantivo de trabajo referente a los empleados públicos. En efecto se dispone en la norma antes citada que “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas…”[36].

“La Sala advierte a la parte actora Sindicato Nacional de Empleados Públicos… que por prohibición legal contenida en el artículo 416 del CST no puede presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas…”[37].

“El artículo 416 del CST que prohíbe la negociación colectiva a los empleados públicos se encuentra vigente… La Sala concluye… que las normas de la Ley 411/97[38] se entienden dictadas para estimular la utilización de procedimiento de Negociación en la fijación de las condiciones de empleo, sin que tales procedimientos sustituyan el mandato legal asignado en el artículo 416 del CST”[39].[40]

“…el artículo 416 del CST, el cual restringe el Derecho de Negociación Colectiva[41] para los Sindicatos de empleados públicos en el sentido de prohibirles presentar Pliegos de condiciones y celebrar Convenciones colectivas, restricción que la Corte reiteradamente ha considerado acorde con la Constitución Política”[42].

“… en el ordenamiento interno colombiano, los empleados públicos no están facultados para presentar Pliegos de Peticiones ni tienen la garantía de la Negociación Colectiva para regular sus relaciones laborales.”[43]

Nuestro disenso y aclaración :

1ª) Se confunden y asimilan dos -2- derechos distintos, el de “negociación colectiva” consagrado en el artículo 55 constitucional y en los Convenios 151 y 154, con el legal de “celebrar convenciones colectivas[44], para así negar el derecho constitucional y de los Convenios de negociación, por vía de reducirlo al legal de contratación o convención colectiva.

Distingamos y precisemos que, el derecho constitucional de “negociación colectiva para regular las relaciones laborales”[45], es un género[46]: en el que “negociación” es un procedimiento, un medio, un instrumento, una vía, cuyo resultado depende de la naturaleza de las “relaciones laborales” que regula y comprende, las “relaciones laborales” en sus dos especies:

a) De la especie vínculo contractual, en cuyo caso, el resultado será un contrato o convención colectiva de trabajo, suficiente en sí mismo y predicable de los trabajadores oficiales y particulares,y,

 b) De la especie en el vínculo legal y reglamentaria de los empleados públicos, el resultado será un Acuerdo colectivo, instrumentable por las autoridades constitucionales para poder obtener eficacia jurídica.

2ª) El artículo 416 invocado, no tiene nada que ver con el derecho de “negociación” de los empleados públicos, puesto que dicho artículo 416,  lo que regla y proscribe, no es el derecho de “negociación” como lo supone y afirma la jurisprudencia, al confundirlo, sino el de convención o contratación colectiva[47].

En efecto, el artículo 416 obviamente excluye a los sindicatos de empleados públicos, por tener vínculo legal y reglamentario y no Contractual, de la celebración de “convenciones colectivas”, por cuanto, “convención colectiva de trabajo es la que se celebra… para fijar las condiciones que regirán los contratos de Trabajo durante su vigencia”[48].

Así, siendo la convención colectiva un contrato colectivo, predicable del vínculo contractual, cuyo objeto es regular “los contratos de trabajo”, donde existe vínculo contractual: Trabajadores oficiales y particulares, es obvio, que nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos. Es un imposible jurídico, la Contratación Colectiva dentro del vínculo Legal y Reglamentario, o sea, donde no hay vínculo Contractual.

3ª) No se puede atribuir, como lo hace la jurisprudencia comentada, que “el artículo 416 del CST prohíbe la negociación colectiva a los empleados públicos”[49], o, “…a los empleados públicos les está… vedada la… negociación colectiva”[50]. Eso no lo dice el 416. Es una alteración. Es atribuirle un contenido inexistente. La norma prohíbe es la contratación o convención. No prohíbe la negociación. Entre otras razones, una histórica, y es que la Negociación no existía en 1950, lo que evidencia que no podía prohibir lo que no existía. La Negociación Colectiva fue creada por la Constitución de 1991, artículo 55 y por la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151.

4ª) Pero, el que los sindicatos de empleados públicos estén excluidos del derecho legal de celebrar contratos o convenciones colectivas, lo cual es obvio dada la naturaleza legal y reglamentaria de su vínculo laboral, no quiere decir, como lo supone la jurisprudencia comentada, que carezcan de otro derecho distinto, el constitucional de “negociación colectiva”, puesto que por vía de afirmar lo cierto desde el punto de vista legal, no se puede asimilar lo legal: contrato o convención colectiva, con lo constitucional y de los convenios 151 y 154, que es distinto y genérico, para negar el derecho de negociación.

5ª) No se puede, como lo hace la jurisprudencia comentada, confundir la norma constitucional con la legal, ni reducir la Constitución a la ley, ni refundir el género: negociación en una de sus especies: contratación/convención[51], ni confundir el instrumento, procedimiento o medio: negociación, con el resultado: contratación y acuerdo, ni restringir el género: “relaciones laborales”, en plural, a una de las singulares especies: contractual, excluyendo la legal y reglamentaria.

6ª) Hacer un juicio de constitucionalidad con base en una norma legal[52], por identificar equívocamente y reducir el concepto constitucional de “negociación” al legal de “convención” o contratación[53], es inapropiado y además contradictorio con la distinción hecha mediante cita de sentencia en la que sí se distingue entre vínculos laborales legal y reglamentario y contractual, que finalmente refunde, confunde y reduce en el concepto legal único de contratación o convención propia del vínculo contractual de los trabajadores oficiales y particulares.

En síntesis, lo que dice y preceptúa el artículo 55 constitucional, es que “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, y no dice ni preceptúa el artículo 55 Constitucional, lo que erradamente le atribuye la jurisprudencia comentada: dizque se garantiza el derecho de contratación colectiva para regular la relación contractual.

3ª) En la Constitución está regulado el Empleo Público y por ello, su vínculo laboral Legal y Reglamentario. Determinación de las Condiciones de Empleo: Negociación Colectiva bilateral/previa, y luego Acto formalmente Unilateral:

El vínculo Contractual: Trabajadores Particulares y Trabajadores Oficiales, dada su naturaleza, no está regulado en la Constitución.

La Constitución sí regula el Empleo Público: ingreso, posesión, retiro, planta de empleos, manuales de funciones y de requisitos, previsión y provisión Presupuestal de los empleos, responsabilidad, carrera administrativa, incompatibilidades, etc.[54] La Ley y el Reglamento desarrollan estos aspectos. Por eso, el vínculo laboral de los Empleados Públicos, se denomina Legal y Reglamentario.

La Constitución distribuye y atribuye la Competencia para que legal y reglamentariamente se determinen las Condiciones de Empleo de los Empleados Públicos, ilustrativamente así:

  • el Congreso de la República, es la Autoridad con Competencia para expedir las Leyes sobre Carrera Administrativa, régimen Disciplinario y Ley Marco Salarial y Prestacional;[55]
  • El Presidente de la República, es la Autoridad con Competencia para “fijar el régimen Salarial y Prestacional de los Empleados Públicos” de todos los Niveles, determinar las Plantas de empleos de la Administración Central Nacional, Reglamentar mediante Decretos las Leyes sobre Carrera Administrativa, Régimen Salarial y Prestacional, fijar la Asignación básica mensual de los empleados públicos Nacionales.[56]
  • Las Asambleas/Gobernadores y Concejos/Alcaldes, son la Autoridad en materia de Planta de Empleos, Escalas de Remuneración y Emolumentos.[57]

Esta regulación Constitucional del Empleo público y la distribución de Competencia entre distintas Autoridades Públicas para fijar las Condiciones de Empleo, se ejercita mediante la Ley y el Reglamento. Por eso es que el vínculo laboral de los Empleados Públicos se denomina: Legal y Reglamentario. Y esas Leyes y Decretos expedidos por las Autoridades con Competencia Constitucional, son Actos formalmente Unilaterales, propios del Estado Soberano.

Así, dada la competencia constitucional, el Acuerdo Colectivo de la administración con los empleados públicos, de vínculo legal y reglamentario, por no ser, ni poder ser, constitucionalmente un Contrato o Convención Colectiva, en razón de no haber vínculo Contractual, no es ni puede ser suficiente en sí mismo, “no tiene de por sí un valor normativo”, “no es inmediatamente eficaz”, “no tienen de por sí una eficacia obligatoria”[58], por cuanto su eficacia tiene una Competencia Constitucional, y por ello, está diferida o condicionada a su implementación o instrumentación o prohijamiento o incorporación o recepción normativa, en la ley, reglamento o acto administrativo, según sus materias y de acuerdo con la Competencia Constitucional.

Es lo que se denomina de “eficacia imperfecta o incompleta” o “condicionada” o “pendiente” o diferida[59].

Entonces, el Acuerdo Colectivo es un “presupuesto”, un “acto preparatorio”, un “hecho portador de derecho”[60] que vincula a las partes, política y éticamente, según el principio de la buena fe y compromete al Estado en el contenido material de la posterior ley, reglamento o acto administrativo por el cual se implemente o instrumentalice el Acuerdo colectivo, aunque por su forma: ley, reglamento o acto administrativo, es unilateral.

El Acuerdo Colectivo es un Acto Administrativo atípico, por cuanto en él concurre la manifestación de voluntad de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos. Dada esa naturaleza de Acto Administrativo atípico, sí vincula y sí compromete a la Administración. Se ha señalado que la Negociación Colectiva en su propia naturaleza contiene el Principio de la Buena Fe y por ello “los Acuerdos deben ser de cumplimiento obligatorio para las Partes” en razón del “respeto mutuo de los compromisos asumidos, elemento importante del proceso de Negociación Colectiva”.[61]

En el Acuerdo Colectivo distinguimos, entre su contenido material previo de origen y naturaleza Negociada o bilateral y su eficacia jurídica, condicionada o diferida a instrumentos formalmente unilaterales, como es la ley, el reglamento o acto administrativo.[62]

No se trata entonces del típico acto unilateral en su formación, pues su contenido es producto de la Negociación Colectiva o bilateral. Tampoco se trata del clásico acto bilateral, en su expedición, pues formalmente es unilateral, dada la competencia constitucional de la autoridad que lo expide. Es entonces, un acto de efectos biunívocos o recíprocos, producto de la alteridad, resultante de la bilateralidad en su formación o contenido, por Negociación, y de la unilateralidad formal en su expedición. Es un tipo especial de acto administrativo, propio de la relación de empleo público y de la Negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos.[63]

Ello, porque en el Acuerdo Colectivo “se mezclan en proporciones singulares” elementos del derecho laboral: Negociación colectiva o bilateralidad del contenido material, con elementos de Derecho público: ley, reglamento, acto administrativo, unilateral en su aspecto de forma[64], de manera tal que se trata de un fenómeno sui generis, dado que cuando hay Negociación, la administración debe Negociar el contenido material del Acuerdo colectivo con la intervención sindical y el Acuerdo colectivo a su vez necesita una implementación o instrumentación formalmente unilateral por parte del Estado.[65]

4ª)Existencia y concurrencia de dos -2- normas Constitucionales: el Derecho de Negociación Colectiva Bilateral de las Condiciones de Empleo del artículo 55, y la Competencia de las Autoridades para expedir Actos Unilaterales sobre las Condiciones de Empleo:

En la Negociación Colectiva de los Empleados Públicos, hay que tener clara la concurrencia de dos -2- normas Constitucionales: la del artículo 55 sobre el Derecho de Negociación Colectiva Bilateral para regular previamente las relaciones laborales, y la de los artículos[66] que atribuyen la Competencia para expedir Actos formalmente Unilaterales sobre las Condiciones de Empleo.

No son normas excluyentes. Son compatibles. Así lo señaló la Corte Constitucional[67] por aplicar “el principio de armonización concreta o de concordancia práctica, según el cual, siempre se debe preferir aquella interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas Constitucionales en conflicto”, para concluir la Corte Constitucional afirmando que “sí es posible hacer compatible” el artículo 55 Constitucional sobre Negociación Colectiva Bilateral y previa para regular las Condiciones de Empleo, con la Competencia Constitucional de las Autoridades públicas para expedir Actos formalmente unilaterales sobre Condiciones de empleo.

Concurren así, el concepto de Estado Empleador/Negociador en forma Colectiva y Bilateral del Acuerdo Colectivo como contenido sustantivo de las Condiciones de empleo y fase previa, con el Estado Soberano/Autoritario/ Unilateral que en la fase siguiente, expide los Actos formalmente Unilaterales sobre Condiciones de empleo. Es una concurrencia de Bilateralidad y Unilateralidad. O de un contenido sustantivo previo de origen Negociado/Bilateral, y de un Acto posterior formalmente Unilateral pero de causa/contenido Bilateral.

5ª) La Realidad y los deseos:

Hemos advertido la existencia de una Realidad Constitucional reguladora del Empleo Público, del vínculo laboral Legal y Reglamentario[68]. Esa realidad Constitucional existe. Basta leer la Constitución para evidenciarla.

Aspecto distinto a la existencia de esa Realidad Constitucional, es que se discrepe de ella y se quisiera cambiarla. Aquí entonces, hay que distinguir y no confundir entre Realidad Constitucional y deseos, el ser con el desear ser. Está de por medio una Reforma Constitucional.

Podríamos aspirar, a que en lugar de las regulaciones distintas de Trabajadores particulares, Trabajadores oficiales y Empleados públicos, como existen hoy, y reformando la Constitución en lo atinente al Empleo Público, llegare a existir una sola Categoría laboral común: la de los Trabajadores, con regulación común y derecho pleno de Negociación Colectiva. Exceptivamente, solo los altos Funcionarios o Agentes Públicos, quedarían Constitucionalmente regulados por el vínculo Legal y Reglamentario.

Pero, los deseos no pueden llevar a desconocer la Realidad Constitucional, la de hoy, la del aquí y el ahora, que no se puede objetivamente suplantar o “derogar” por vía del discurso, de los deseos, de un Acuerdo Colectivo, o de una “Convención” Colectiva. No se puede soñar despierto. O creer que la realidad es el deseo.

* * * * *

1. Históricamente, cómo nació el Derecho de Negociación Colectiva?

El Sindicalismo de los Empleados Públicos se impuso como realidad social a pesar de su prohibición y emergió haciendo presencia como Trabajadores, planteando reivindicaciones y efectuando movilizaciones, como lo hacía el resto de Sindicatos de Trabajadores privados.

Inicialmente se pretendió excluirlos de los Convenios 87/48  y 98/49 sobre Libertad Sindical y Negociación Colectiva.

Luego, la OIT, en 1957 afirmó que las “Negociaciones Colectivas deberían ser el instrumento para el establecimiento de las condiciones de empleo de los Empleados… de las administraciones públicas”.

Se acentuaba así la crisis de la idea Autoritaria, según la cual el Estado, de arriba a abajo, en forma vertical, imponía las condiciones de empleo y suponía que los empleados solo debían obedecer.

A través de la movilización los Sindicatos de empleados públicos venían imponiendo como realidad social la Negociación Colectiva con el Estado Empleador, en Europa y algunos países de América Latina.  En Colombia por ejemplo, la Marcha de los Maestros, de Santa Marta a Bogotá, por los años sesenta,[69] o el Paro de los Trabajadores Estatales de 1978 y 1984[70].

La OIT captó la necesidad de adecuar la realidad social a las normas.

2. Cuál es el Convenio de OIT específico para la Negociación Colectiva de los Sindicatos de Empleados Públicos?

Es el Convenio 151 de 1978 denominado “sobre la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la Administración Pública”.

3. Cuáles son las características principales del Convenio 151/78?

El Convenio 151 reconoce expresamente el Derecho de Sindicalización de los Empleados Públicos, manda al museo de la vergüenza el concepto Autoritario, según el cual, el Estado impone unilateral y verticalmente, de arriba abajo, las Condiciones de empleo y los empleados públicos se deben limitar a obedecer, dado que  solo reconoce la existencia de la voluntad Estatal.

Ahora, el Convenio 151/78, introduce nuevos criterios: el derecho de Sindicalización de los Empleados públicos, el derecho de Negociación Colectivamente la Administración y los Sindicatos de Empleados Públicos, dentro de una relación horizontal, bilateral, en la que se reconoce la existencia de  Partes: El Estado y la Organización Sindical, de Conflicto Colectivo de Trabajo y la bilateralidad en la solución. Atrás queda la imposición. Ahora es la Negociación Colectiva previa del contenido sustantivo de las Condiciones de Empleo.

4. Y en Colombia cómo estábamos?

Regía la Constitución Política de 1886 y el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, que regulaban el criterio Autoritario de la imposición por el Estado de las Condiciones de empleo.  Los Sindicatos estaban reducidos a obedecer, bajo el engaño de que podían ejercer el Derecho de Petición mediante “memoriales respetuosos”[71], que no era ningún derecho Sindical, pues el Derecho de Petición era y es un derecho común a todas las personas: naturales y jurídicas, caracterizado por ser resuelto unilateralmente por el Estado Soberano.  Es una forma de imposición por la Administración, de sometimiento al Ciudadano. Sindicalmente no era nada.

Además y concordantemente el Código Sustantivo de Trabajo de 1950, en su artículo 416, proscribía a los Sindicatos de Empleados Públicos la presentación de Pliegos y la Negociación Colectiva y a los Directivos de los Sindicatos de Empleados Públicos los excluía de la garantía del Fuero Sindical.[72]

Los devotos del Autoritarismo añoran el Código Sustantivo de Trabajo de 1950: el “Derecho” Sindical de Petición mediante “memoriales respetuosos”, la prohibición de Pliegos y Negociación Colectiva y la exclusión del Fuero para los Sindicatos de Empleados Públicos. Repudian el Derecho Sindical de Negociación Colectiva del Convenio 151.

5. Y luego que pasó?

Luego, con la Constitución Política de 1991 la cuestión fue adicionada:

Se conservó de la Constitución de 1886 la atribución o Competencia de las Autoridades públicas: Congreso, Presidente, Asambleas, Concejos, Gobernadores, Alcaldes, para mediante Ley o Decreto, de manera formalmente unilateral, fijar las Condiciones de empleo de los Empleados Públicos.  Es el Estado Soberano.[73]

La Constitución de 1991 introdujo una novedad en Colombia[74], el artículo 55 Constitucional, según el cual, “se garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para determinar las condiciones de trabajo”.  Es el Estado Empleador, el Estado que debe Negociar Colectivamente el contenido material previo de las Condiciones de empleo, mediante Acuerdo Colectivo, el que luego debe ser implementado mediante Ley, Decreto o Acto Administrativo, según la Competencia Constitucional y Legal de las Autoridades Públicas.

6. Según la Constitución de 1991, son compatibles la Competencia de las Autoridades, con el Derecho de Negociación?

La compatibilidad se expresa en que en forma previa, se Negocia Colectivamente entre la Autoridad Pública Competente y los Sindicatos de Empleados Públicos, para determinar el contenido material previo de las Condiciones de empleo, y luego, la Autoridad pública Competente expide los actos jurídicos pertinentes para prohijar o incorporar en el orden jurídico lo previamente Negociado y Acordado. Concurren las expresiones del Estado Empleador[75] con la del Estado Soberano,[76]la Negociación Colectiva previa, con el Acto posterior formalmente Unilateral pero de origen bilateral/Negociado.

7. Aprobación por el Congreso del Convenio 151/78?

Mediante la Ley 411/97, el Congreso aprobó el Convenio 151 sobre Negociación Colectiva. Así el Convenio 151/78 entró a formar parte del orden Jurídico Colombiano, con la categoría de Tratado o Convenio Internacional, y por ello, de aplicación prevalente frente a las normas Internas anteriores.[77]

8. Entonces, que pasó con los “memoriales respetuosos”?

Los “memoriales respetuosos” del Derecho de Petición, del viejo Autoritarismo que venía de Constitución de 1886 y del Código Sustantivo de Trabajo de 1950, que en su artículo 414.4. reducía a los Sindicatos de Empleados públicos al Derecho de Petición, y por ello, en su artículo 416 prohibía el Pliego y la Convención Colectiva, fueron derogados tácitamente[78], por ser contrarios e incompatibles con el nuevo Derecho de Negociación Colectiva, consagrados por la nueva Constitución de 1991 en su artículo 55 y por el Convenio 151/78 aprobado por la ley 411/97. Quedó derogado tácitamente el artículo 416 del CST, por ser una norma anterior, de inferior jerarquía y contraria al Convenio 151 sobre Negociación Colectiva aprobado por la Ley 411 de 1997.

9. Pero… y el Decreto 535/09?

Ese Decreto 535/09 del Presidente Uribe[79], expresó la añoranza  del Autoritarismo, la imposición y la obediencia de 1886 y del CST de 1950, de los “memoriales respetuosos” o “derecho” de Petición y prohibición del Pliego y de la Negociación Colectiva.

Ese Decreto 535/09 fue un pretexto y una burla para evadir el cumplimiento del artículo 55 Constitucional y el Convenio 151/78 sobre el Derecho de Negociación Colectiva. Por eso el Decreto 535/09 decía textualmente que era “por el cual se reglamenta el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo” o sea, que el Decreto 535 “reglamenta” una norma derogada e inexistente, el artículo 416 que prohibía el Pliego y la Negociación Colectiva, es decir, el Decreto 535 “reglamenta” el desconocimiento del Convenio 151 sobre Derecho de Negociación Colectiva.

10.Cómo se originó el Decreto 1092 de mayo 24 de 2012?

Las Confederaciones y Federaciones Sindicales de Empleados Públicos[80], desde la Mesa de Concertación promovida por el Ministro Angelino Garzón con la Secretaría Técnica de la OIT, venían denunciando ante la OIT, que a pesar del artículo 55 Constitucional y de la ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151 sobre Derecho de Negociación Colectiva de los Sindicatos de Empleados Públicos, el Gobierno no cumplía con estas normas y que el Decreto 535/09 era una burla para negar el Derecho de Negociación Colectiva.  También se denunció ante las Organizaciones Sindicales Norteamericanas, a propósito del TLC, obteniéndose su solidaridad y manifestación frente al Gobierno del Presidente Obama, el Partido Demócrata con sus Congresistas, y el Gobierno Colombiano.

Las Confederaciones y Federaciones Sindicales de Empleados públicos[81], también realizaron Jornadas Nacionales de Protesta, por la expedición del Decreto Reglamentario de la Negociación Colectiva.

11.Cuál fue la actitud del Gobierno Colombiano?

Finalmente el Gobierno decidió incumplir el texto de Decreto  de Negociación Colectiva acordado en la Mesa Sectorial de la Administración Pública con las Federaciones Sindicales. Decidió el Gobierno expedir a su manera el Decreto, retrocediendo por aceptar varios aspectos negativos[82] invocados por Delegados del Ministerio de Hacienda, defensores del Decreto 535/09 y contrarios a la Negociación Colectiva.

El Gobierno actuó urgido por mostrar el Decreto para el inicio de la Conferencia anual de la OIT y ante la jornada Sindical Estatal del 30 de mayo/12.

12.Entonces, qué es el Decreto 1092/12?

El eje central es Reglamentar el Convenio 151, la Negociación Colectiva y el Pliego. Es un avance, limitado, pero avance, en la perspectiva del Derecho de Negociación Colectiva, que ahora se denomina y reconoce así: Negociación Colectiva y Pliego Sindical. Se arriba al Convenio 151. Es un logro Sindical parcial, fruto de su presión y persistencia.  No es un regalo espontáneo del Gobierno. El Decreto 1092 no es lo que se había pactado por parte de las Federaciones Sindicales, con el Gobierno, en la Mesa Sectorial del Sector Público. No es lo mejor. No es lo ideal. Fue lo posible. Tiene aspectos tanto positivos como negativos.[83] No se puede idealizar, tampoco satanizar. No es un producto jurídicamente puro, tiene mezclas, tonalidades de grises. Es precario como norma Reglamentaria frente al Reglamentado Convenio 151. Pero eso no quiere decir que no contenga avances y que todo sea negativo.

Es nuestra mirada, objetivamente jurídica[84], distante del maximalismo, del fundamentalismo, del ultraradicalismo voluntarista del todo o nada, cara o sello, blanco o negro, porque sí.

El Decreto 1092 abre espacios, es un punto de apoyo para seguir avanzando, que debe acompasarse con la participación y movilización de los Empleados Públicos. Así, Sindicalmente se podrán crear las condiciones para conquistar un mejor Decreto. Es la tarea.[85]

13.Cuáles son las diferencias entre el D. 535/09 y el D. 1092/12?

Son sustanciales las diferencias entre el Decreto 535/09 y el Decreto 1092/12, como se evidencia así:

-El Decreto 535/09 era “por el cual se reglamenta el artículo 416 del CST”, esto es, estaba anclado sobre una norma preconstitucional derogada[86], CST que integralmente en sus artículos 414.4, 415 y 416 reguló el Derecho de Petición, “los memoriales respetuosos”, de trámite y solución administrativa unilateral. Por ello, el artículo 416 Reglamentado por el Decreto 535/09 del Presidente Uribe, prohibía los Pliegos y la Negociación colectiva para los Sindicatos de empleados públicos. El Decreto 535/09 reglamentaba las prohibiciones al Pliego y a la Negociación para los Sindicatos de Empleados Públicos. El Decreto 535/09  desconocía y violaba el Derecho de Negociación Colectiva consagrado por el Convenio 151 en concordancia con el artículo 55 Constitucional. El Decreto 535/09 era, en síntesis, un Reglamento fundado en la aplicación de una norma derogada y restrictiva, de una prohibición, la del artículo 416 del CST, dirigido contra el derecho Sindical de los empleados públicos al Pliego y a la Negociación colectiva, un Decreto Reglamentario en contra del Convenio 151 sobre derecho al Pliego y a la Negociación colectiva.

Por el contrario,  el Decreto 1092/12, es “por el cual se reglamentan los artículos 7º y 8º de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de Negociación”, que es la Ley aprobatoria del Convenio de OIT 151 “sobre la protección del Derecho de Sindicalización y los procedimientos para la determinación de las Condiciones de empleo en la Administración pública”. El Decreto 1092/12 es el Reglamento del Convenio 151 sobre Pliego y Negociación colectiva.

Las normas Reglamentadas y los decretos Reglamentarios, son sustancialmente distintos: en el Decreto 535/09 se reglamentaban normas preconstitucionales de estirpe Autoritaria y unilateralista, referidas al Derecho de Petición Sindical y reglamentarias de una prohibición: del Pliego y la Negociación colectiva[87].

Por el contrario, en el Decreto 1092/12, lo Reglamentado es el Convenio de OIT 151 sobre el Derecho Sindical de Negociación Colectiva y Pliego;

-El Decreto 535/09 pretendió reglamentar un inexistente  “derecho de concertación de los empleados públicos”[88], mientras que el Decreto 1092/12 reglamenta el Derecho Sindical de “Negociación… de las Condiciones de empleo de los empleados públicos…”[89];

-El Decreto 535/09 estuvo soportado en las “peticiones… respetuosas”[90] que es la misma terminología del Derecho de Petición consagrado en el artículo 45 de la Constitución de 1886 y en el artículo 414.4 del CST, que además, en su artículo 416 proscribía el Pliego y la Negociación colectiva; mientras que el Decreto 1092/12 está referido a la Negociación Colectiva, al Convenio 151, a la “Negociación del Pliego” Sindical[91].

-El Decreto 535/09 por corresponder a la imposición unilateral del Estado, al Derecho de Petición, obviamente no mencionaba los conceptos jurídicos de “Pliego”, “Partes” y “Negociación Colectiva”, los que sí utiliza el Decreto 1092/12, como avance cardinal,[92] dado su objeto de Negociación Colectiva.

14.Cuáles asuntos pueden dar lugar a confusiones en el entendimiento y aplicación del Decreto 1092/12?

a) Una de las confusiones más comunes, es creer que la Negociación Colectiva de la Administración Pública con los Sindicatos de Empleados Públicos, regulada por el Convenio 151 y el Decreto 1092/12, tiene algo que ver o se puede comparar con la Convención o Contrato Colectivo de Trabajo propio de los Trabajadores Particulares y Oficiales, regulada por el artículo 467 y concordantes del Código Sustantivo de Trabajo.

No, la Convención o Contrato Colectivo de Trabajo nada tiene que ver con los Empleados Públicos, ni con el Decreto 1092, ni para bien ni para mal, dada la evidente razón según la cual, el Contrato o Convención Colectiva es “para fijar las condiciones que regirán los Contratos”, es decir, donde hay Contrato, al vínculo Contractual de los Trabajadores Particulares y Trabajadores Oficiales.

No se aplica, no se puede aplicar, porque es un imposible jurídico pretender aplicar la Convención o Contrato Colectivo, a una relación laboral, como la de los Empleados públicos, en la que no hay Contrato, no hay vínculo Contractual, sino vínculo Legal/Reglamentario.

Los vínculos laborales de Contrato y Legal/Reglamentario, son dos -2- vínculos laborales sustancialmente distintos en su naturaleza y regulación. No se deben confundir.

Otros aspectos, ya puntuales del Decreto 1092/12, que por su redacción antitécnica podrían dar lugar a confusiones son los siguientes:

b) “En materia Salarial podrá haber Concertación”[93].

Aclarase, no está prohibiendo, tampoco excluyendo, ni limitando, ni Excepcionando el Derecho de Negociación Colectiva en materia Salarial. No, lo claro y expreso en el Decreto 1092 es el Derecho de “Negociación” Colectiva, afirmado en el título del Decreto y en sus artículos 1º, 3º nums.1º, 5º, 6º y 7º, que sirven para ilustrar y entender integralmente la expresión comentada. Entonces, dentro de la Negociación, la Concertación es una forma de solución. Concertación es autocomposición entre las Partes, consenso, acuerdo, como forma o medio de solución, dentro del proceso de Negociación Colectiva.

Luego, el Decreto 1092/12 sí consagra el Derecho de Negociación Colectiva en materia Salarial. La Concertación podrá ser una de las formas de solución dentro de la Negociación. Además, la norma Reglamentada, el Convenio 151, que el Decreto 1092/12 Reglamenta para su cumplida ejecución, no consagra ni autoriza excepción alguna al Derecho de Negociación.

c) “En materia Prestacional las Entidades no tienen facultad de Concertación”.[94]

Aclaremos, la Constitución Nacional en su artículo 150, numeral 19, literal e), preceptúa que el Presidente de la República es la Autoridad Pública Competente para “fijar el régimen… Prestacional”[95].

Entonces, si por mandato Constitucional y Legal,  la Autoridad Pública con Competencia exclusiva y excluyente en materia Prestacional es el Presidente de la República, es obvio, de Perogrullo, que las Entidades no tienen Competencia en materia Prestacional.

Es un asunto de Autoridad Pública Competente: que es el Presidente de la República y no las Entidades. Esa Competencia es clara. Advertir y precisar esa Competencia, como lo hace el Decreto 1092/12 en su artículo 3º numeral 1º: “respeto de la Competencia Constitucional y Legal: la Negociación debe respetar las Competencias”, significa que para ejercitar el Derecho Sindical de Negociación Colectiva reconocido en el Decreto 1092/12 en su título y en sus artículos 1º, 3º nums.1º, 5º, 6º y 7º, artículos 5º, 6º y 7º, el Presidente de la República es la Autoridad pública Competente a quien se le debe dirigir el Pliego y quien lo debe Negociar “en materia Prestacional”.

Ese aspecto de Competencia Constitucional, nada tiene que ver, ni compromete, ni afecta el Derecho Sustancial de Negociación Colectiva “en materia Prestacional”. El Decreto 1092/12 sí consagra el Derecho de Negociación Colectiva en materia Prestacional : con la Autoridad Competente, que es el Presidente de la República. Por supuesto, no  consagra, ni  podría consagrar, Negociación en materia Prestacional, con ninguna otra Autoridad, incompetente.

d) “…la discusión se adelantará teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad Presupuestal” [96]

Aclaremos, en materia de Empleo Público rige el Principio Constitucional, según el cual deben estar “previstos sus emolumentos en el Presupuesto correspondiente”.[97]

El “Presupuesto correspondiente” es el que corresponde expedir anualmente al Congreso[98], a la Asamblea Departamental[99] y al Concejo Municipal[100], según el cual, no se podrá “hacer erogación con cargo al Tesoro, que no se halle incluida en el Presupuesto de Gastos”,[101] conforme a la Ley Orgánica del Presupuesto[102] aplicable a la Nación, sus Entidades Territoriales y Entidades Descentralizadas.[103]

Ello significa, como lo regla el Decreto 1092, que la Negociación, “la discusión se adelantará teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad Presupuestal”[104], esto es, que cualquier “evento en que se genere gasto” o “aspecto económico”[105] debe estar previsto o preverse su inclusión o apropiación o disponibilidad Presupuestal.

Generalmente los Acuerdos Colectivos en materia económica, dada su incidencia Presupuestal, son para el año  Presupuestal siguiente, y comportan el compromiso del Ejecutivo en incluirlos al presentar el Proyecto Presupuestal de Ley, Ordenanza o Acuerdo, respectivo.[106]

Entonces, el que la norma ordene que “la discusión se adelantará teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad Presupuestal”[107], no es ninguna Excepción o exclusión o negación del Derecho de Negociación Colectiva.

Simplemente es un “problema particular” o “modalidad especial” [108], natural, propia y consustancial de la Negociación dentro del vínculo laboral legal y reglamentario de los Empleados Públicos, consistente en que los aspectos económicos de los Acuerdos Colectivos deberán incluirse en el  Presupuesto, o sea que la Negociación y los Acuerdos Colectivos se harán ”teniendo en cuenta la obtención de disponibilidad Presupuestal”. Es el Principio de la previsión y de la provisión Presupuestal de todo Gasto.  Ello es así por normas Constitucionales y legales. El Decreto 1092 no dice, ni podría decir, nada nuevo o distinto[109].

e) Están excluidos de la Negociación de las Condiciones Laborales, los asuntos que excedan el campo laboral, tales como:… las Plantas de Personal…”[110].

Este es un enorme disparate jurídico, dado que la Planta de Personal es la Estructura jurídica más típica y representativa del “campo laboral” en la relación de Empleo público, pues comprende el Empleo: su existencia y Supresión como formas de Incorporación y Retiro, el Código y Grado como indicativos Salariales y Prestacionales, el Nivel de Empleo, los Requisitos, Funciones y Competencias, el referente para Concursos y para Encargos, la ubicación del empleo en el Despacho o en Planta Global, con la incidencia legal en Libre Nombramiento/Remoción o Carrera. Todo el “campo laboral” está contenido y se expresa en la Planta de Personal.

Además, la norma Reglamentada y determinante: el Convenio 151, cuya cumplida ejecución explica la norma Reglamentaria y derivada: el Decreto 1092, es violada, pues el Convenio 151 no consagra ni autoriza este tipo de “exclusión” de la Negociación Colectiva, como tampoco la consagra ni autoriza la norma Constitucional del artículo 55 sobre Derecho de Negociación colectiva para regular las relaciones laborales.

Por ello, la OIT a través de su Organo de Control denominado Comisión de Expertos, ha señalado reiteradamente, que es contrario a los Convenios “excluir de la Negociación Colectiva ciertas materias que atañen en particular a las Condiciones de Empleo”[111], a través de norma Reglamentaria del Presidente o “medidas que se aplican unilateralmente por las Autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de Negociación, son a menudo incompatibles con el Convenio…”[112]

Luego, esa pretendida “exclusión” es un evidente disparate jurídico, que se resuelve aplicando la norma Reglamentada y determinante: el Convenio 151, el Principio Constitucional del artículo 55, aplicando el Decreto 1092 en sus artículos sobre Negociación Colectiva de las Condiciones de Empleo[113], privilegiando la Regla General, el Principio de la Negociación, por sobre  la singular “exclusión” de las Plantas de personal.

La Competencia Constitucional y Legal atribuida a la Autoridad pública para la adopción de las Plantas de personal, es lo que estaría excluido de la Negociación.[114] Así podría entenderse el disparate para racionalizarlo.

Pero, aspecto distinto, es el contenido sustancial de la Planta de Personal en cuanto expresa las Condiciones de empleo relacionadas con Funciones, Requisitos, Nivel y Salario, que por corresponder a las “relaciones laborales”, a las “Condiciones de empleo”, sí son objeto de Negociación.[115]

15.Cómo debe ser interpretado y entendido el D. 1092/12?

La interpretación del Decreto 1092/12 como norma Reglamentaria, debe hacerse con criterio sistemático, esto es, en forma integral con la norma Reglamentada: el Convenio 151[116] “sobre procedimientos para la determinación de las Condiciones de empleo en la Administración Pública”, su respectiva Recomendación 159, y complementariamente con el Convenio 154[117] “sobre el fomento de la Negociación Colectiva” con su respectiva Recomendación 163; advirtiendo la prevalencia y pauta sobre el tema por la norma Constitucional del artículo 55 según el cual “se garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales” y destacando el principio constitucional[118]según el cual “los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Congreso…prevalecen en el orden interno”.

Así debe entenderse el Decreto 1092. Como Decreto Reglamentario o derivado que es. El Decreto 1092 no se puede aislar o separar de la norma que Reglamenta: del Convenio 151, pues norma Reglamentaria y Reglamentada corresponden a un mismo contenido y propósito jurídico, que a su vez corresponde a la “norma de normas”, a la Constitución Política[119], al artículo 55 Constitucional, en relación con el Convenio 154.

Debe tenerse claro, la aplicación prevalente del Convenio 151 por sobre el Decreto 1092, dado que el Convenio 151 es la norma Reglamentada, la causa y lo determinante, mientras que el Decreto Reglamentario 1092 es una norma derivada y subordinada a la “cumplida ejecución”[120] del Convenio 151.[121]

16.Qué significa Negociación de las Condiciones de empleo?

La Negociación de las Condiciones de empleo es la regla, el principio, la razón de ser esencial, conforme al precepto Constitucional según el cual “se garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para regular las Relaciones laborales”[122] y al Convenio 151 “sobre procedimientos para la determinación de las Condiciones de empleo en la Administración Pública”.

El Decreto 1092/12 desde su artículo 1º pauta y señala que “el presente Decreto tiene como objeto regular los términos y procedimientos que se aplicarán a la Negociación entre las Organizaciones Sindicales de Empleados públicos y las Entidades Públicas en la determinación de las Condiciones de Empleo”.

“Condiciones de empleo” es un concepto jurídico integrado por todos los elementos o características determinadas en la Ley y el Reglamento para el Empleo Público: todas las Condiciones de empleo sin excepción,  esto es, Planta de Empleo: reforma, inclusión y supresión de empleos, régimen Salarial y Prestacional, Carrera, Estabilidad, Concursos, Requisitos, Competencias y Funciones, Calificación del Desempeño, Jornada de trabajo diaria y semanal, derecho preferente al Encargo, Causales de retiro, Provisionalidad, Empleo temporal, Traslados, etc.

Las “Condiciones de empleo” constituyen el objeto y razón del Derecho de Negociación Colectiva. El Convenio 151 que es la norma Reglamentada y el artículo 55 Constitucional, sobre Negociación colectiva y Condiciones de empleo,  no consagran ni autorizan excepción o exclusión de ningún elemento o factor constitutivo de las “Condiciones de Empleo” o “relaciones laborales”, como objeto de la Negociación Colectiva. Así, con fundamento en el Convenio 151 y el artículo 55 Constitucional, es como debe entenderse el Decreto 1092: una norma derivada y reglamentaria para la “cumplida ejecución”[123] del Convenio 151.

Adviértase que la OIT, a través de su Organo de Control denominado Comisión de Expertos, ha señalado reiteradamente, que es contrario a los Convenios “excluir de la Negociación Colectiva ciertas materias que atañen en particular a las Condiciones de Empleo”[124], a través de norma Reglamentaria del Presidente o “medidas que se aplican unilateralmente por las Autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de Negociación, son a menudo incompatibles con el Convenio…”[125]

17. Cuál Organización Sindical?

Para ubicar el Sindicato de Empleados Públicos, adviértase que el Convenio 151 se denomina “sobre la protección del Derecho de Sindicalización y los procedimientos…”, evidenciando la titularidad Sindical de Representación para efectos del Derecho de Negociación Colectiva, y entendiendo al Sindicato como la “organización de empleados públicos… que tenga por objeto defender los intereses de los Empleados públicos”.[126]

El concepto de Sindicalización, de Organización o de Sindicato, es Genérico, “toda Organización, cualquiera que sea su composición”[127] y comprende todas las Especies o formas Sindicales[128], a saber: Confederaciones[129], Federaciones[130] o Sindicatos[131]. Recuérdese que por expreso mandato legal “las Federaciones y Confederaciones tienen… las mismas atribuciones de los Sindicatos…”[132], las Federaciones y Confederaciones son “Organizaciones representativas…a efectos de la Negociación Colectiva”.[133]

El Decreto 1092/12 también utiliza esa expresión Genérica “Organización Sindical”[134], lo que como hemos visto, comprende e incluye sin distinción, el Derecho de Negociación Colectiva para los Sindicatos de primero, segundo y tercer grado: los Sindicatos, Federaciones y Confederaciones. El Decreto 1092 también en forma expresa y especial, consagra y autoriza “la Negociación –con- las Federaciones Sindicales y/o Sindicatos que representen a los Empleados Públicos.”[135]

Sin embargo debe advertirse, que en materia de Representatividad desde el punto de vista Orgánico: Sindicatos, Federaciones y Confederaciones, dentro de la esfera de la Autonomía Sindical, existen Grados, por principio de inmediatez o especialidad, según la naturaleza de la Representación y de la organización Sindical.

18.En qué consiste la Representatividad Sindical para efectos de determinar y distribuir el número de Negociadores entre varios Sindicatos?

La Recomendación 159 “sobre los procedimientos para determinar las Condiciones de empleo en la Administración pública”, que forma parte complementaria y reglamentaria del Convenio 151, preceptúa que “para el reconocimiento de las Organizaciones de Empleados públicos…debería basarse en criterios objetivos y preestablecidos respecto del carácter Representativo de esas Organizaciones…”,[136]aplicando el principio según el cual, cada Sindicato representa a sus propios afiliados.[137]

Luego, para efectos de comparecencia en la Negociación Colectiva, en la Mesa de Negociación, en la designación de Negociadores, ha de aplicarse un criterio objetivo, proporcional y democrático de Representatividad según el número de afiliados.

Cuando se trata de un solo Pliego Sindical por parte de un solo Sindicato, que sería lo ideal, no habría reflexión alguna para la designación de Negociadores.

Pero, lo común, es la concurrencia de varios Sindicatos, con un solo Pliego o con varios Pliegos. Sea lo primero advertir, la existencia del principio de Unidad de Negociación o de Negociación concentrada o acumulada, contenido en el Decreto 1092/12: “en ningún caso puede existir más de una Negociación por Entidad”[138], lo que significa, que todos los Pliegos Sindicales y todos los Sindicatos, deben concurrir o confluir, en una sola Mesa de Negociación Colectiva[139], llegando autónomamente a un acuerdo previo, tanto sobre el número de Negociadores Sindicales[140], como sobre la distribución proporcional o número de Negociadores Sindicales que le corresponde a cada uno de los Sindicatos concurrentes.

Para esta distribución, recuérdase que cada Sindicato representa a sus propios afiliados[141], es decir, la Representatividad de cada Sindicatos es objetiva  en relación directa con su propio número de afiliados, su Representatividad es directamente proporcional al número de afiliados, con base en “criterios objetivos”[142] y de Democracia Sindical.

Entonces, a mayor número de afiliados, mayor grado[143] de representatividad y mayor número de Negociadores, y, a menor número de afiliados, menor grado de representatividad y menor número de Negociadores.

Bajo estos criterios, objetivos, proporcionales y democráticos, los propios Sindicatos, podrán auto distribuirse proporcionalmente los Negociadores y determinar el número total de Negociadores, teniendo especial cuidado en garantizar que todo Sindicato tenga al menos un Negociador, principal, o en últimas Suplente con presencia alternada o rotada como principal.

Aplicando los criterios expuestos y en virtud del Principio de Autonomía Sindical y de no intervención de la Autoridad Administrativa[144]son las propias Organizaciones Sindicales quienes deben auto componer en cada caso y Negociación, o pautar mediante Directiva conjunta de las Confederaciones/Federaciones Sindicales de Empleados Públicos.[145]

19. Cómo operan los Sindicatos Mixtos?

Distingamos para no confundirnos. Lo relacionado con el Contrato Colectivo o Convención Colectiva, propio del vínculo Contractual[146] de los Trabajadores Oficiales[147], ha estado y está especialmente regulado por el Código Sustantivo de Trabajo.[148]

El Contrato o Convención Colectiva, como todo Contrato, es jurídicamente suficiente en sí  mismo, y para efectos de Prueba debe ser Registrado o Depositado ante el Ministerio de Trabajo.[149]

Esa es la situación propia del vínculo Contractual de los Trabajadores Oficiales, quienes por vía del Contrato Individual o del Contrato o Convención Colectiva, pueden Contratar o Negociar sus Condiciones de Trabajo.

La situación de los Empleados Públicos es distinta. El vínculo laboral de los Empleados Públicos no es Contractual y por ello, obviamente, su vínculo no es por Contrato Individual, ni por Contrato Colectivo o Convención Colectiva, como medios para Contratar o Negociar sus Condiciones de Trabajo.

Los Empleados Públicos tienen un vínculo Legal y Reglamentario, lo que significa, que sus Condiciones de Empleo se determinan por la Ley y el Reglamento, según la Competencia Constitucional y Legal distribuida entre las Autoridades Públicas.

Entonces, conforme al artículo 55 Constitucional y al Convenio 151, las Condiciones de Empleo de los Empleados Públicos, sí se pueden Negociar Colectivamente a través de las Organizaciones Sindicales, como paso sustantivo/bilateral previo, pero el Acuerdo Colectivo no es suficiente en sí mismo, sino que debe ser incorporado o instrumentalizado en Acto jurídico formalmente unilateral expedido por la Autoridad Pública con Competencia, según su distribución Constitucional y Legal.

La naturaleza y el  Procedimiento de Negociación Colectiva de los Sindicatos de Empleados Públicos, es entonces sustancialmente distinta[150] del de los Trabajadores Oficiales y por ello, el de los Trabajadores Oficiales ha estado y está regulado en el CST, mientras que el de los Empleados Públicos[151] está especialmente regulado en el Decreto 1092/12[152].

Entonces, lo recomendable, es que tengan manejo distinto, pero simultáneo y coordinado sindicalmente.

Es decir, uno es el Pliego, la Mesa y el Procedimiento de Negociación de los Trabajadores Oficiales, que concluirá en un Contrato Colectivo o Convención Colectiva, conforme al CST.

Otro, es el Pliego, la Mesa y el Procedimiento  de Negociación de los Empleados Públicos, del que resultará un Acuerdo Colectivo, ejecutable para su eficacia jurídica, por la respectiva Autoridad Constitucional con Competencia, según el Decreto 1092/12.[153]

20.Cuál es la Autoridad Pública Competente: con capacidad y titularidad para a ella dirigirle el Pliego o Pliegos Sindicales?

El tema de la Competencia y su distribución entre las Autoridades Públicas, está determinado en la Constitución y en la Ley. Entonces, es clave tener claro cuál es la Autoridad Pública Competente, pues de esa Competencia depende el contenido del Pliego, dado que el Pliego Sindical ha de dirigirse a la Autoridad con Competencia para Negociarlo/Resolverlo.[154]

Veamos un ejemplo: según la Constitución[155], el Presidente de la República es la Autoridad Pública Competente o con Competencia para “fijar el régimen… Prestacional de los Empleados Públicos”. Ello significa, que en materia Prestacional el Pliego tiene como destinatario único y exclusivo al Presidente de la República. Porque así está determinado por la Constitución. Entonces, un Pliego Sindical, en materia Prestacional, no debe dirigirse al Gobernador, Alcalde o Director, por la evidente razón Constitucional de carecer ellos de Competencia  para Negociar o resolver o implementar aspectos Prestacionales.

Veamos cómo está distribuida la Competencia Constitucional, cuál es la arquitectura de las Competencias entre las distintas Autoridades Públicas :

-en materia de “Régimen Salarial”:

Existe una Macropolítica Económica trazada por el Ministerio de Hacienda, Planeación Nacional y el Compes[156], todo lo cual regla el ejercicio de la Competencia Constitucional y Legal del Ejecutivo[157]: el Presidente en el Nivel Nacional, con Competencia sobre el Régimen Salarial[158] en general; limitada, el Gobernador en el Nivel Departamental[159] y el Alcalde en el Distrital o Municipal[160]. El Gobierno Nacional, además, tiene Competencia para señalar el límite máximo Salarial de los Empleados Públicos del nivel Territorial, guardando equivalencia con cargos similares en el nivel Nacional.[161] El régimen salarial, en general, está determinado en la Ley marco 4ª de 1992, que regla al Gobierno.

Entonces, el Ejecutivo[162] es la Autoridad Pública Competente a quien debe dirigirse el Pliego, aclarando y advirtiendo, que el Presidente de la República tiene Competencia Constitucional y Legal amplia, sobre “Régimen Salarial” en general[163], o sea tanto sobre la Asignación básica mensual, como sobre  todos los demás factores constitutivos de Salario, mientras que la Competencia de los Gobernadores y Alcaldes está limitada únicamente a “emolumentos”[164] o “remuneración concreta que se asigna a cada empleado dentro del marco del Régimen salarial determinado por el Presidente de la República.[165]

-en materia de “régimen… Prestacional”:

La Competencia Constitucional y Legal es del Presidente de la República, para todos los Empleados Públicos, tanto del nivel Nacional, como Departamental, Distrital y Municipal, de la Administración Centralizada como Descentralizada, de los Organos de Control y de los Organismos autónomos e independientes.[166]Se insiste, todos los Empleados Públicos.

Luego, por este aspecto Prestacional, el Pliego debe dirigirse a la Autoridad Constitucional Competente: el Presidente de la República.[167]

-en materia de Plantas de Empleos:

Ha de precisarse que el concepto de Empleo está referido objetivamente a Funciones, que los empleos tienen asignados Requisitos, y se agrupan en Niveles, distinguidos los empleos con un Código y un Grado como referencia de Asignación Básica Mensual. Adoptada la Planta de Empleos, sigue la Incorporación de Empleados y el retiro de empleados vía supresión de empleo. La Planta de Empleos compromete  entonces todos los aspectos integrantes de las Condiciones de empleo, el campo laboral del Empleo público: asignación básica mensual y régimen Salarial, Prestaciones, Estabilidad, Incorporación y Retiro, Encargo, Requisitos y Funciones, Concurso, Carrera.

El tema de la política Gubernamental sobre Plantas de empleo, o la Planta de Empleo de una Entidad, por ser un elemento de las Condiciones de empleo, sí es objeto de la Negociación Colectiva,  conforme al artículo 55 Constitucional y al Convenio 151.

La Autoridad Pública Competente para la adopción de la Planta de empleos, es el Ejecutivo: Presidente, Gobernador y Alcalde, para el sector Central de la Administración, y la Junta o Consejo Directivo en el sector Descentralizado con aprobación del Ejecutivo.[168]

Este tema de Plantas de empleos, de política sobre Plantas de empleos, de macro política en relación con las Plantas de empleo,  debe ser propuesto y negociado principalmente con el Gobierno Nacional: Presidente de la República, Ministerio de Hacienda, Planeación Nacional y Departamento Administrativo de la Función Pública. Resultará un Marco general que irradiará al Sector Descentralizado, a los Organismos Autónomos y de Control y al Nivel Territorial.

-Asuntos relacionados con Carrera Administrativa:

Su Competencia es del Congreso Nacional[169]. Entonces, el Pliego, en asuntos de Carrera Administrativa se le presenta  al Presidente de la República y se Negocia con el Gobierno Nacional, en el entendido que lo Negociado y Acordado estará dirigido a que el Gobierno presente al Congreso un Proyecto de Ley, dada la Competencia Constitucional del Congreso.

Adviértase que la Carrera Administrativa es uno de los principales aspectos constitutivos de las “relaciones laborales”, de las “Condiciones de empleo” en la Administración pública, y por lo tanto, la Carrera Administrativa, su contenido[170], sí es objeto de Negociación.[171]

Bajo ese entendido, lo excluido de la Negociación es la Competencia del Congreso en materia de Carrera Administrativa[172]. Y lo incluido en la Negociación es el contenido material de la norma, a fin de que el Presidente de la República presente Proyecto de Ley.

-En el Nivel Territorial:

Las Asambleas/Gobernadores y Concejos/Alcaldes, son la Autoridad en materia de Planta de Empleos, Escalas de Remuneración y Emolumentos[173].

-Asuntos relacionados con Permisos Sindicales, Sede, Carteleras, Auditorios, Cuota por beneficio:

Todos estos asuntos son de Competencia del respectivo Nominador y constituyen materia de Negociación.

La conclusión y evidencia:

La Autoridad Pública con Competencia Constitucional, y por tanto, con quien debe Negociarse Colectivamente, es,  en general, el Presidente de la República, el Gobierno Nacional. Ello es así por Competencia atribuida en la Constitución y la Ley. Es algo objetivo, una realidad normativa. No es un querer voluntarista. Tampoco un deseo conspirativo.

Correlativamente, la titularidad y Representatividad Sindical, ha de ejercerse de manera preferente, coordinada y unificada, por las Organizaciones Sindicales Representativas o “competentes”, esto es, las Confederaciones/Federaciones Sindicales de Empleados Públicos, frente al Gobierno Nacional: Presidente de la República, Ministros de Hacienda y Trabajo, Planeación Nacional y Función Pública, para que resulte un gran Acuerdo Marco, del que luego surjan Acuerdos especiales de carácter Sectorial o por Entidad, en los que la titularidad y representatividad corresponde a los Sindicatos de 1er grado: de Sector y de Entidad.

21.Cuál es la idea sobre Pliegos y Acuerdo Marco Nacional, Sectorial y por Entidad?

La idea tiene como causa jurídica determinante, la Competencia: la de las “Autoridades Públicas Competentes[174] y la Representatividad o “competencia” de las Organizaciones Sindicales.

Ha de destacarse que la naturaleza de la Negociación Colectiva en el vínculo Legal y Reglamentario de los Empleados Públicos, está determinada por las Competencias Constitucionales y Legales distribuidas entre las Autoridades Públicas,[175] que es lo determinante para poder saber cuál es la Autoridad Pública con Competencia, es decir, cuál es la Autoridad Pública a la que debe dirigírsele el Pliego porque tiene Competencia o titularidad o representatividad o capacidad jurídica Constitucional para Negociarlo, solucionarlo e implementarlo mediante Actos.

Según la Constitución y la Ley, la Autoridad Pública con mayor Competencia o con Competencia en mayor número de aspectos integrantes de las Condiciones de Empleo, es el Presidente de la República[176].

Entonces, lo más procedente y además conveniente, es que correlativamente, la titularidad y Representatividad Sindical se ejercite de manera preferente, coordinada y unificada por las Organizaciones Sindicales con mayor “competencia” o Representatividad, las Confederaciones/Federaciones Sindicales de Empleados Públicos, frente a la Autoridad Pública Competente o con mayor Competencia, al Gobierno Nacional: Presidente de la República, Ministros de Hacienda y Trabajo, Planeación Nacional y Función Pública, para que resulte un gran Acuerdo Marco, del que luego surjan Acuerdos especiales de carácter Sectorial, y Acuerdo por Entidad Nacional y Territorial, en los que la titularidad y representatividad corresponden, aquí sí, principalmente, a los Sindicatos de 1er grado: de Rama o Sector y de Entidad.

Entonces, según la distribución Constitucional de Competencia entre las Autoridades Públicas, así se presentaran Pliegos Sindicales: al Presidente de la República, a los Gobernadores, a los Alcaldes, a los Rectores de Universidades Públicas, a los Directores de las CAR, a los Jefes de los Organismos de Control, Nacionales y Territoriales, a los Presidentes de Establecimientos Públicos, Nacionales y Territoriales, a los Ministros de Educación y de Salud… etc. Todos estos Pliegos son procedentes jurídicamente, son concurrentes y complementarios, ojala coordinados tanto en su contenido como en la fecha de presentación.

22.El vínculo laboral especial del Empleado Público: Pliegos y Negociación con características especiales:

Ya hemos visto que no se trata de un Pliego que concluya en una Convención o Contrato Colectivo de Trabajo, como es lo tradicional en el vínculo Contractual de los Trabajadores Particulares y Trabajadores Oficiales. No. Incursionamos en algo nuevo y distinto. Estamos en el escenario del vínculo Legal y Reglamentario de los Empleados Públicos, de un Pliego y de una Negociación, con características especiales, que concluye en un Acuerdo Colectivo.

Por ello, la importancia de las Federaciones Sindicales de Empleados Públicos, su protagonismo y representatividad, por ser Organizaciones en las que confluyen distintas clases de Sindicatos de Empleados Públicos y estar especializadas en la defensa de los Empleados Públicos, sin perjuicio del desarrollo de los Sindicatos Nacionales de Rama.

23.Acuerdos Colectivos anteriores y nuevos: protección e intangibilidad por Principios de Progresividad y no regresividad, y de no menoscabo de derechos laborales?

Existen Acuerdos Colectivos anteriores al Decreto 1092/12. Surge entonces la inquietud acerca de su validez, o del riesgo ante una Negociación bajo el Decreto 1092/12. Por supuesto que son válidos los Acuerdos Colectivos anteriores al Decreto 1092/12. Y continúan siendo válidos. Su existencia no incide ni afecta la presentación de Pliego ahora en vigencia del Decreto 1092/12. El Decreto 1092/12 no insinúa ni contiene ninguna norma que pueda afectar derechos anteriores, ni limitar la presentación de Pliego y su Negociación. Los Derechos, los Acuerdos Colectivos son intangibles, no se pueden afectar, dada la protección derivada de los Principios de Progresividad y no regresividad, y de no menoscabo de derechos laborales[177], consistentes en que en materia laboral, se debe progresar o mejorar en materia de derechos sociales, y no regresar o desmejorar, y que no es procedente el menoscabo de derechos laborales.

Veamos cómo se fundamenta el tema:

La Corte Constitucional[178], el Consejo de Estado[179] y la Corte Suprema de Justicia[180] afirman el Principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales o sociales, en la Constitución Americana sobre Derechos Humanos de 1969[181] artículo 26, titulado precisamente “desarrollo progresivo”, el Protocolo de San Salvador 1988[182] que en su artículo 4° expresamente consagra “no podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos” y el artículo 7° sobre “condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo”, todo ello en relación con el artículo 93 Constitucional sobre prevalencia en el orden interno, de los Tratados y Convenios ratificados que reconocen derechos humanos.

Concordantemente, la Constitución consagra el Principio de no menoscabo de los derechos de los Trabajadores, al preceptuar que “la Ley, los Contratos, los Acuerdos y Convenios de trabajo no pueden menoscabar… los derechos de los Trabajadores”[183], en condiciones de normalidad Institucional, y ni siquiera en el Estado de Excepción por Emergencia económica y social, puesto que “el Gobierno no podrá desmejorar los Derechos Sociales de los Trabajadores”.[184]

Aclaramos, en la nueva Negociación, se debe entonces Progresar, avanzar, mejorar Derechos. Y las modalidades, cuando preexiste Acuerdo Colectivo, podría ser mediante un nuevo Acuerdo en el que en forma expresa se refiera la continuidad del Acuerdo anterior, o a través de un nuevo Acuerdo en el que se incorpore o vacíe el contenido del Acuerdo anterior, actualizado o reformado con el nuevo Acuerdo Colectivo.

24.Cómo obtener información previa para así elaborar el Pliego?

Factor esencial para la efectividad del Derecho de Negociación colectiva, es que previamente a la adopción del Pliego y durante el proceso de Negociación, la Autoridad pública en cumplimiento de la Recomendación 163 “sobre el fomento de la Negociación Colectiva”  suministre al Sindicato, a sus Negociadores, “las informaciones necesarias para poder Negociar con conocimiento de causa”.[185]

25.Quiénen son titulares del Derecho de Negociación Colectiva?

El Decreto 1092/12 contiene la regla general, sobre titularidad del derecho de Negociación Colectiva, a todos los Empleados públicos. La excepción es la de los Funcionarios  de alto nivel, y el personal de las Fuerzas Militares y de Policía.

La Negociación Colectiva se aplica en todas las Entidades y Organismos Públicos, sin excepción alguna, en las “Entidades públicas del orden Nacional, departamental, distrital y municipal; los Organismos de Control, la Organización Electoral y los Organos autónomos e independientes… todas las Entidades y Organismos del Sector Público”.[186]

Aspecto distinto que ha de aclararse, es el ámbito de aplicación de los Acuerdos Colectivos y de los Actos Administrativos o Leyes resultantes, que por estar referidos al vínculo Legal y Reglamentario, propio de Competencias Constitucionales y Legales por las Autoridades Administrativas y su Naturaleza de mandatos generales, se aplican a todos los Funcionarios y Empleados Públicos.

26. Para efectos del Pliego y la Negociación, qué significan los conceptos de “Autoridad Pública Competente”, y “Entidad Empleadora” ???

El artículo 7º del Convenio 151,[187] al ubicar la Titularidad o Representatividad del Estado para adelantar los “procedimientos de Negociación” con las “Organizaciones de Empleados públicos acerca de las Condiciones de empleo”, utiliza la expresión  “Autoridades Públicas Competentes[188], expresión jurídica cuyo contenido es el siguiente:

a) “Autoridades Públicas…” es un concepto Genérico, amplio, que comprende sin distinción, a todos los Funcionarios que ejercen el Poder del Estado, y,

b) “…Competentes” es el Atributo o Potestad jurídica Constitucional y Legal de la que está investida una “Autoridad Pública” para fijar uno o varios aspectos integrantes de las “Condiciones de empleo”. El ser “Autoridad Pública Competente” o con Competencia, comporta el tener capacidad jurídica de Representación y Titularidad  para adelantar “los procedimientos de Negociación”, con las “Organizaciones de Empleados Públicos acerca de las Condiciones de empleo”[189]. A la Autoridad Pública Competente se le dirige el Pliego, según su contenido o solicitudes, y esa Autoridad Pública Competente tiene igualmente Competencia o capacidad jurídica para Negociarlo y resolverlo mediante Acuerdo Colectivo.

Entonces, lo que norma el Convenio 151 en su artículo 7º Reglamentado, es un concepto Genérico: “Autoridades Públicas” referidas al atributo jurídico de ser “Competente” por mandato Constitucional o Legal para fijar algún aspecto integrante de las “Condiciones de empleo”, que es la materia del “procedimiento de Negociación” con “Organizaciones de Empleados públicos”.

Por ello, el Decreto Reglamentario 1092/12, es acertado y técnicamente preciso, al señalar que para efectos de la Negociación de las Condiciones de empleo se debe tener en cuenta el “respeto a la Competencia Constitucional y Legal: la Negociación debe respetar las Competencias exclusivas que la Constitución y la Ley atribuyen a las Autoridades Públicas[190], que se “deben respetar las Competencias exclusivas atribuidas por la Constitución y la Ley a las Autoridades Públicas[191]

Entonces, obvio es que la “Autoridad Pública” a quien el Sindicato le debe presentar el Pliego y con quien lo debe Negociar, es la Autoridad Pública Competente. Ello es asi, dado que en tratándose de Empleados Públicos, para la determinación de sus Condiciones de Empleo, la Competencia es Constitucional y Legal, distribuida entre distintas Autoridades. Por ejemplo, la “Autoridad Pública Competente” en materia de Prestaciones Sociales es el Presidente de la República, por Competencia Constitucional.[192]

Carecería entonces de procedencia jurídica, que en materia de Prestaciones Sociales, el Pliego Sindical no se le dirigiera y Negociara con el Presidente de la República como “Autoridad Pública Competente”.

Lo determinante para tener la Representatividad o Titularidad del Estado en la Negociación, conforme a la norma Reglamentada del artículo 7º del Convenio 151, es que la “Autoridad Pública” sea “Competente”. Ese es el factor esencial y determinante.

Reglar lo contrario, por vía de reemplazar el factor “Competente” por el de “Empleadora”, como en algunas expresiones lo hace el Decreto 1092/12[193], es violatorio del artículo 7º del Convenio 151 que dice Reglamentar, y contradictorio con otras normas antecedentes del mismo  Decreto 1092/12,[194] .

De aplicarse ese concepto de “Entidad Empleadora”, significaría que en materia de Régimen Salarial[195], por ejemplo, el Pliego Sindical estaría dirigido y se Negociaría con la “Entidad Empleadora”, a pesar de que no es “Autoridad pública Competente.

Llamo la atención, que la Entidad empleadora” , es paradójicamente la Autoridad Pública menos “Competente”, dado que por mandato Constitucional y Legal, la Entidad “empleadora” no tiene Competencia en materia Salarial[196], ni sobre Prestaciones Sociales[197], ni sobre Plantas de Personal[198], pues la Autoridad Competente es el Ejecutivo[199], en general.

La Entidad “Empleadora” sólo es “Competente” en forma residual, en algunos aspectos de naturaleza Administrativa relacionados con Permisos o Garantías Sindicales.

La Entidad “empleadora” es la menos “Competente” de todas las “Autoridades Públicas Competentes”.

Por ello, la “Entidad Empleadora” al ser la menos Competente en materia Constitucional y Legal para la fijación de las Condiciones de Empleo público, es consecuencialmente, la menos Representativa, la menos Titular, la menos Destinataria del Pliego Sindical para la Negociación de las Condiciones de empleo de los Empleados públicos.

Entonces, lo procedente, según la naturaleza de las Solicitudes contenidas en el Pliego, es dirigir el Pliego y la Negociación, a la respectiva “Autoridad pública Competente”.

27.El Pliego y los Negociadores deben adoptarse en Asamblea Sindical?

Si, el Pliego de Solicitudes y la designación de los Negociadores, solo puede adoptarse en Asamblea Sindical, dado que por mandato legal es “atribución exclusiva de la Asamblea…la adopción de Pliego…que deberá presentarse a los Patronos a más tardar dos (2) meses después; la designación de Negociadores”.[200]

El Decreto 1092/12 reitera que “las solicitudes deberán ser adoptadas por la Asamblea General de la correspondiente Organización Sindical”.[201]

El Pliego y los Negociadores deben corresponder a un proceso Pedagógico, Democrático y Participativo, a una elaboración, a un pensar colectivo de los Afiliados, y por ello, su adopción en Asamblea General, dado además, que por norma Constitucional[202] “el funcionamiento de los Sindicatos…se sujetará al orden legal y a los principios Democráticos”.

Complementariamente ha de tenerse en cuenta el Convenio 87 de 1948 que consagra el Principio de Autonomía Sindical y de no intervención Gubernamental en los Sindicatos.[203]

28.Cuál es el contenido del Pliego Sindical y los asuntos objeto de Negociación?

Son dos -2- los aspectos centrales objeto de Negociación: “las Condiciones de empleo” y “las relaciones entre la Administración pública y sus Organizaciones Sindicales”, conforme al Decreto 1092/12.[204]

Siendo esos los aspectos objeto de Negociación, es procedente y recomendable, que en el Pliego, además de los aspectos comunes, se incluyan solicitudes singulares, relacionadas con: a) la creación de un Comité Bipartito de seguimiento en el cumplimiento del Acuerdo Colectivo, y b) el valor o porcentaje de la contribución recíproca, que deben pagar los empleados beneficiarios de lo obtenido en el Acuerdo Colectivo, con destino al Sindicato y la forma de autorización y descuento por la Administración.

29.Cuándo se puede presentar el Pliego Sindical?

El Decreto 1092/12 preceptúa que “los Pliegos de solicitudes deberán presentarse en el primer trimestre de cada año”.[205]Esta norma comporta una secuencia, unas etapas, lógicas en el campo de los Empleados Públicos[206].

En efecto, el presentar el Pliego en el 1er trimestre, conlleva a que el Procedimiento de Negociación concluya en el 2°trimestre, para que así ya celebrados los Acuerdos Colectivos en materia Salarial y Prestacional, el Ejecutivo, en el 3er trimestre y para su cumplimiento, presente los respectivos Proyectos de Presupuesto anual,[207] pues el requisito esencial en materia del gasto público: Salarial o Prestacional, es el de previsión y provisión Presupuestal[208].Esto es así, Constitucional y Legalmente, en materia de Empleo Público.[209]

30.Cuál es el contenido de la comunicación Sindical de presentación del Pliego?

En la comunicación sindical de presentación del Pliego, es necesario indicar, por lo menos, el número de integrantes de la Comisión Negociadora Sindical. Ello es importante, dado que según el Decreto 1092 “el número de representantes será igual para cada una de las Partes”[210], lo que significa que sólo determinado el número de Negociadores por el Sindicato,  podrá saber la Entidad cuál es su número de Negociadores, los que debe designar “dentro de los cinco -5- días hábiles siguientes a la presentación del Pliego de Solicitudes”[211] y sólo así se podrá iniciar la Negociación “dentro de los cinco -5- días hábiles siguientes a la designación de los Negociadores”.[212]

31.Qué pasa, si comenzando el 1er trimestre, un Sindicato o Sindicatos, presentan uno o varios Pliegos, sin que otro Sindicato o Sindicatos, estando dentro del término legal del 1er trimestre, no presentan aún Pliego o Pliegos? Se debe iniciar la Negociación?

El Decreto 1092/12 regla integralmente: que “los Pliegos de Solicitudes deberán presentarse en el primer trimestre”[213], que “la Entidad empleadora designará a sus Representantes dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación del Pliego de Solicitudes. La discusión del Pliego de Solicitudes empezará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la designación de los Negociadores”[214] por la Entidad y “sin que en ningún caso pueda existir más de una Negociación por Entidad”.[215]

Si hay un solo Sindicato y Pliego, ó, varios Sindicatos y un solo Pliego, o varios Sindicatos y varios Pliegos presentados en forma simultánea, no habría problema.

El problema se presenta, cuando en una Entidad es conocida la existencia de varios Sindicatos, y válidamente uno o varios Sindicatos presentan uno o varios Pliegos, dentro del término legal de los primeros días del 1er trimestre y el otro u otros Sindicatos se abstienen de presentar el Pliego o Pliegos en los primeros días del 1er trimestre y difieren la presentación del Pliego para mediados o finales del término legal del 1er trimestre.

Todos estarían válidamente dentro del término legal del 1er trimestre, todos: los que lo presentan a inicios del 1er trimestre, como los de mediados o finales del 1er trimestre. Es cierto. Como también es cierta la norma, sin excepción ni condición,  según la cual “la Entidad empleadora designará a sus Representantes dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación del Pliego de Solicitudes. La discusión del Pliego de Solicitudes empezará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la designación de los Negociadores”[216], también es cierto que “las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento”[217]y también es cierta la norma según la cual, “sin que en ningún caso pueda existir más de una Negociación por Entidad”.[218]

Todos los Pliegos presentados dentro del término legal del 1er trimestre deben Negociarse, dentro de una sola Negociación, garantizándose el término legal de duración de la Negociación a todos los Sindicatos, por principio de igualdad; todos los Sindicatos tienen derecho a participar en la Negociación y a tener una Representación en los Negociadores Sindicales, conforme al criterio objetivo, proporcional y democrático de Representatividad según el número de afiliados.[219], según lo acuerden los Sindicatos, por principio de Autonomía Sindical[220]. La Negociación es una sóla, concentrada o acumulada. Esta es la apreciación abstracta. Problema grave es la aplicación concreta, en cada caso.

En síntesis, conforme al Decreto 1092/12: uno o varios sindicatos, uno o varios Pliegos[221], presentados al comienzo, a mediados o a finales del término legal del 1er trimestre[222], un solo equipo de Negociadores Sindicales cuyo número y distribución objetiva y proporcional será según el número de afiliados de cada Sindicato, una sola Mesa de Negociación y un solo Acuerdo Colectivo.[223]

32.Qué hacer si la Autoridad Pública Competente se niega o elude el inicio de la Negociación Colectiva?

Una opción jurídica, sería la de solicitar la intervención del Ministerio de Trabajo como Autoridad de Policía Laboral[224], con atribución para intervenir y Multar[225] por violación del Derecho de Asociación Sindical en razón de la negativa o elusión Administrativa de la obligación de Negociar.[226]

Otra opción, sería la Acción de Tutela.[227]O la Acción de protección de los intereses y derechos colectivos[228]. O, el Denuncio Penal por infracción del Derecho de Asociación[229] en la modalidad de Negociación Colectiva.

33.Qué protección tienen los afiliados al Sindicato durante la Negociación?

La Constitución “reconoce a los Representantes Sindicales el Fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”,[230] en nuestro caso, los Negociadores Sindicales, con derecho al Fuero y al Permiso Sindical necesario “durante el término de la Negociación”.[231]

El Convenio 151 en su artículo 8º titula y regla la existencia del “conflicto” Colectivo de Trabajo, que el Decreto 1092/12 denomina “controversia”[232] y describe desde la adopción y presentación del Pliego Sindical hasta el “cierre de la Negociación”.[233]Procede la aplicación  de la especial protección legal o Fuero circunstancial a “los empleados públicos”[234] Sindicalizados, a los empleados que son Parte en un Pliego Sindical, durante el Conflicto Colectivo de Trabajo[235] o “durante el término de la Negociación”[236], precisando que esta protección de Derecho Colectivo se aplica a los Sindicatos de Empleados Públicos,[237] a todos los Conflictos Colectivos de Trabajo.

34.Uno o varios Sindicatos? Una Negociación? y un  Acuerdo Colectivo?

El Decreto 1092/12 consagra que “la Negociación podrá adelantarse por la Organización sindical o conjuntamente por varias de ellas, con una o varias Entidades” y también preceptúa, “sin que en ningún caso pueda existir más de una Negociación por Entidad”.[238]

A la Negociación pueden concurrir válidamente, uno o varios sindicatos, según el criterio objetivo de Representatividad proporcional, con uno o varios Pliegos, para Negociarlos con una o varias Entidades o Autoridades Públicas Competentes. O sea, singularidad o pluralidad de Sindicatos y singularidad o pluralidad de Pliegos.

Y unidad de Negociación o Negociación concentrada o acumulada, y consecuencial y concordantemente,  unidad de resultado o resultado concentrado o acumulado en un solo Acuerdo Colectivo.

Sobre el tema de “una Negociación por Entidad”, así está reglado por el Decreto 1092/12[239]. Además, es el criterio de la Corte Constitucional[240], sobre Unidad de Negociación, para que así “no conduzca a la atomización” de la Negociación, ni a “multiplicar” la Negociación “en función del número de Sindicatos coexistentes, sino de asegurar la participación directa de tales Sindicatos”  en la Negociación. Entonces, el contenido y objeto de la Negociación Colectiva, no se puede postrar a un simple asunto numérico o cuantitativo, sino que lo importante es “asegurar la participación directa” de los Sindicatos coexistentes en la Negociación. Eso es lo importante. Y esa participación Sindical, se debe expresar en la forma de Negociación concentrada o acumulada[241] o única.

Consecuencial y concordantemente, la Negociación única, concentrada o acumulada, comporta un resultado igualmente único, concentrado o acumulado, un solo Acuerdo Colectivo[242].

Advertimos y aclaramos para evitar equívocos, que la Corte Constitucional[243] refiriéndose a la Contratación Colectiva, al Contrato Colectivo propio del vínculo laboral Contractual de los Trabajadores Privados y Oficiales, a las normas del Código Sustantivo de Trabajo sobre Contratación Colectiva, afirmó la forma difusa y plural de Negociaciones Colectivas y de Contratos/Convenciones Colectivas de Trabajo. Adviértase que ello se explica por tratarse de un vínculo laboral del trato o Contrato o de la Autonomía de la voluntad.

Por el contrario, la situación de los Empleados Públicos es Legal y Reglamentaria, reglados por la Ley y el Reglamento. Es un vínculo laboral especial, particular.

Precisamente por ello, es que la Negociación Colectiva de los Empleados Públicos, expresa “problemas particulares” o exige “modalidades particulares”, según lo advertido y reiterado por la propia OIT en sus Convenios 151 y 154:

“Teniendo en cuenta los problemas particulares… en razón de las diferencias existentes en muchos Países entre el Empleo Público y el Empleo Privado…”[244]

“3.En lo que se refiere a la Administración Pública, la Legislación o la práctica nacionales, podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio.”[245]

O dicho en palabras de la Corte Constitucional, esas “modalidades particulares” “encuentran justificación precisamente en las particularidades de la vinculación Legal, Reglamentaria…con la Administración.”[246]

Así se aclara la “modalidad particular” de Negociación Colectiva en la Administración Pública, por parte de los Sindicatos de Empleados Públicos, los del vínculo laboral Legal y Reglamentario, dado que es distinto y se debe diferenciar, de la Negociación Colectiva en el vínculo Contractual, del trato o Contrato, con Autonomía de la voluntad. Si no se tiene clara la diferencia entre los dos vínculos laborales, si no aplica la advertencia de la OIT en diferenciar, ello genera una totalización mecánica[247].

35.En qué consiste la Negociación entre las partes y cuál es el papel del Mediador?

El Convenio 151 titula su artículo 8º “solución de Conflictos” y preceptúa que la “solución de los Conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las Condiciones de empleo se deberá tratar de lograr…por medio de la Negociación entre las Partes o mediante Procedimientos independientes e imparciales, tales como la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje, establecidos de modo que inspiren confianza de los interesados”.

Entonces, si el Convenio 151, artículo 8º, aprobado por la Ley 411/97, que es la norma Reglamentada, consagra las expresiones jurídicas de “conflicto”, “solución” y “partes”, ello contiene la evidencia según la cual la “solución” del “conflicto” es el resultado de la “Negociación” entre “las Partes”, con la eventual ayuda de la Mediación o Conciliación, es decir, de solución Negociada o Bilateral y en caso de persistir el desacuerdo, con la solución impuesta por un tercero o Arbitro.[248]

La norma Reglamentaria, el Decreto 1092/12, desde su título regula la “Negociación” y lo reitera en los artículos 1º, 3º y 6°, reconoce las “Partes” al describir la “Negociación entre las Organizaciones Sindicales… -y- las Entidades públicas”, “entre los Representantes de las Organizaciones Sindicales de una parte y de otra la Entidad…”,[249] y establece un procedimiento de Negociación directo entre las Partes y con Mediador[250], quien inicialmente propondrá a las Partes “fórmulas”, las que de ser aceptadas por las Partes, llevaría a una solución por las Partes.

36.Qué pasa si fracasa la Negociación o Autocomposición entre las partes. Cómo sería la solución?

Por el contrario, si las “fórmulas” propuestas por el Mediador no fueren aceptadas por las Partes, esas “fórmulas” respecto de la Administración conducen a “recomendaciones” por escrito a la Entidad Pública,[251] aunque si persisten desacuerdos, la solución aparentemente sería unilateral por la Autoridad Pública mediante “respuesta motivada de su negativa”.[252]

Es desproporcionado e irracional, como violatorio del artículo 8º del Convenio 151 y del artículo 55 Constitucional, que la solución del Conflicto pueda ser atribuida a una sola de las Partes en la Negociación colectiva. El conflicto, por naturaleza es entre Partes, bilateral, tanto en su Negociación como en su solución. Es entre dos. Conflicto unilateral no existe, no puede existir, repugna a la naturaleza bilateral del Conflicto. Y solución por uno al conflicto entre dos, no existe, no puede existir, repugna a la naturaleza bilateral del Conflicto.

Así las cosas, real y jurídicamente, lo que consagra el Decreto 1092/12 sobre la “respuesta motivada de su negativa”[253] por parte de la Administración, es el  “cierre de la Negociación” entre las Partes, aunque sin solución del Conflicto, dado que la respuesta unilateral de una de las Partes no constituye, no puede constituir, forma jurídica de solución del Conflicto.

El Conflicto sin solución viola el artículo 8º del Convenio 151 Reglamentado, en cuanto consagra el “Arbitraje” como forma de solución en caso de desacuerdo final, y el artículo 55 Constitucional que garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales.

37.En qué consiste el Registro ante el Mintrabajo de los Acuerdos y Desacuerdos?

El Acuerdo Colectivo es un Acto Administrativo, por cuanto en él concurre la manifestación de voluntad de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos. Dada esa naturaleza de Acto Administrativo, sí vincula y sí compromete a la Administración.

El Decreto 1092/12 señala el “cierre de la Negociación”, consistente en que “una vez concluida la etapa de Negociación, las partes levantarán un Acta final en la cual se señalarán los Acuerdos y Desacuerdos… también los argumentos expuestos por cada una de las partes durante la Negociación”.

“Copia de las Actas… serán remitidas al Ministerio de Trabajo, quien deberá realizar el correspondiente Registro”.[254] El Registro es una formalidad administrativa para efectos de Prueba y de expedición autorizada de copias.

38.En qué consiste la implementación o desarrollo o ejecución o cumplimiento del Acuerdo Colectivo?

Recordemos que la Negociación Colectiva es sobre el contenido material de las Condiciones de Empleo y de las relaciones entre la Administración y la Organización Sindical, y que, existe una Competencia Constitucional distribuida entre varias Autoridades Públicas.  Por ello, después de celebrado el Acuerdo Colectivo, para su implementación jurídica, las respectivas Autoridades Constitucionales deben expedir Actos Administrativos de cumplimiento de cada uno de los aspectos contenidos en el Acuerdo.

El Decreto 1092/12 señala que “una vez concluida la etapa de Negociación, las partes levantarán un Acta final en la cual se señalarán los Acuerdos… La Entidad empleadora con base en el Acta final suscrita por las partes, expedirá los Actos Administrativos a que haya lugar…en un término no superior a 15 días hábiles contados a partir de la firma del Acta final”.[255]

39. Qué es el Acuerdo Colectivo[256]?

Característica esencial del Contrato, como fuente de obligaciones y derechos, predicable del vínculo laboral contractual, de los Trabajadores Oficiales y Trabajadores Privados, es la de su eficacia y suficiencia jurídica en sí mismo y como ley para las partes. Es lo que se denomina eficacia perfecta o completa del contrato individual y del contrato colectivo o convención colectiva “para fijar las condiciones que regirán los Contratos”.[257]

Por el contrario, tratándose del vínculo legal y reglamentario de los Empleados Públicos, la Constitución Política atribuye la competencia legal y reglamentaria para regular laboralmente las Condiciones de empleo de los empleados públicos, al Congreso, al Presidente de la República, a las asambleas-gobernadores, a los concejos-alcaldes, según la materia y el nivel, conforme a un reparto reglado[258].

Así, dada la competencia constitucional, el Acuerdo Colectivo de la administración con los empleados públicos, de vínculo legal y reglamentario, por no ser, ni poder ser, constitucionalmente un Contrato o Convención Colectiva, en razón de no haber vínculo Contractual, no es ni puede ser suficiente en sí mismo, “no tiene de por sí un valor normativo”, “no es inmediatamente eficaz”, “no tienen de por sí una eficacia obligatoria”[259], por cuanto su eficacia tiene una Competencia Constitucional, y por ello, está diferida o condicionada a su implementación o instrumentación o prohijamiento o incorporación o recepción normativa, en la ley, reglamento o acto administrativo, según sus materias y de acuerdo con la Competencia Constitucional.

Es lo que se denomina de “eficacia imperfecta o incompleta” o “condicionada” o “pendiente” o diferida[260].

Entonces, el Acuerdo Colectivo es un “presupuesto”, un “acto preparatorio”, un “hecho portador de derecho”[261] que vincula a las partes, política y éticamente, según el principio de la buena fe y compromete al Estado en el contenido material de la posterior ley, reglamento o acto administrativo por el cual se implemente o instrumentalice el Acuerdo colectivo, aunque por su forma: ley, reglamento o acto administrativo, es unilateral.

El Acuerdo Colectivo es un Acto Administrativo atípico, por cuanto en él concurre la manifestación de voluntad de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos. Dada esa naturaleza de Acto Administrativo atípico, sí vincula y sí compromete a la Administración. Se ha señalado que la Negociación Colectiva en su propia naturaleza contiene el Principio de la Buena Fe y por ello “los Acuerdos deben ser de cumplimiento obligatorio para las Partes” en razón del “respeto mutuo de los compromisos asumidos, elemento importante del proceso de Negociación Colectiva”.[262]

En el Acuerdo Colectivo distinguimos, entre su contenido material previo de origen y naturaleza Negociada o bilateral y su eficacia jurídica, condicionada o diferida a instrumentos formalmente unilaterales, como es la ley, el reglamento o acto administrativo.[263]

No se trata entonces del típico acto unilateral en su formación, pues su contenido es producto de la Negociación Colectiva o bilateral. Tampoco se trata del clásico acto bilateral, en su expedición, pues formalmente es unilateral, dada la competencia constitucional de la autoridad que lo expide. Es entonces, un acto de efectos biunívocos o recíprocos, producto de la alteridad, resultante de la bilateralidad en su formación o contenido, por Negociación, y de la unilateralidad formal en su expedición. Es un tipo especial de acto administrativo, propio de la relación de empleo público y de la Negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos.[264]

Ello, porque en el Acuerdo Colectivo “se mezclan en proporciones singulares” elementos del derecho laboral: Negociación colectiva o bilateralidad del contenido material, con elementos de Derecho público: ley, reglamento, acto administrativo, unilateral en su aspecto de forma[265], de manera tal que se trata de un fenómeno sui generis, dado que cuando hay Negociación, la administración debe Negociar el contenido material del Acuerdo colectivo con la intervención sindical y el Acuerdo colectivo a su vez necesita una implementación o instrumentación formalmente unilateral por parte del Estado.[266]

40. A quiénes se aplica el Acuerdo Colectivo y los Actos de implementación en el cumplimiento del Acuerdo ??

Estando, como estamos, dentro del vínculo laboral Legal y Reglamentario, debe advertirse que la característica esencial de la Ley y el Reglamento es su carácter de mandato y aplicación general, por corresponder al ejercicio de Competencias Constitucionales.

Luego, el Acuerdo Colectivo y los Actos de implementación para su cumplimiento, se aplican, por regla general, a todos los Empleados Públicos, sin consideración alguna a la calidad de afiliados o no a un Sindicato, o a su número.

41. Cómo garantizar el cumplimiento del Acuerdo Colectivo?

El Decreto 1092 señala, que con base en los acuerdos consignados en el Acta final, la Autoridad Administrativa Competente “expedirá los Actos Administrativos a que haya lugar… en un término no superior a 15 días hábiles contados a partir de la firma del Acta final”.[267]

Podría suceder, que la Administración se abstenga de expedir los Actos de cumplimiento o ejecución del Acuerdo. El qué hacer por parte del Sindicato[268], podría expresarse así:

Un mecanismo, directo y preventivo, sería incluir en el Pliego y  pactar en el Acuerdo Colectivo, un Comité Bipartito para el seguimiento y  cumplimiento del Acuerdo.

Un mecanismo Judicial, podría ser la Acción Constitucional de Cumplimiento “para hacer efectivo el cumplimiento de…un Acto Administrativo” para que por Sentencia se ordene a la “Autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.[269]

Aclarase, que el Acuerdo Colectivo expresa una manifestación de voluntad de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos, y por tanto, es un Acto Administrativo, y como tal, susceptible de la Acción de Cumplimiento por el Sindicato vinculado al Acuerdo incumplido.

También podría utilizarse la Acción de Tutela, o la Acción de Protección de intereses y derechos colectivos[270], o la Acción Penal.[271]

42.Escuela de formación de expertos en Negociación Colectiva y de Negociadores?

Por supuesto.  El tema de la Negociación Colectiva por las Organizaciones Sindicales en la Administración Pública, es un tema nuevo, con modalidades particulares, con normas especiales y con criterios distintos a los tradicionales.

Es necesario que tanto a nivel Gubernamental, como Sindical, se asuma con responsabilidad la formación de expertos en Negociación Colectiva del Sector Público.

Y dadas las características especiales de la Negociación Colectiva en el Sector Público, el Gobierno y los Sindicatos deben proyectar la capacitación de los Negociadores.

Improvisar o trajinar sobre el prejuicio, solo puede generar dificultades y conflictos.

43.Atribución para emitir Conceptos de interpretación y aplicación del Decreto 1092/12: DAFP o Ministerio de Trabajo, o ambos?

La pregunta es, cuál es la Autoridad Administrativa con Competencia para emitir Conceptos de interpretación y aplicación del Convenio 151 y el Decreto 1092/12 sobre Negociación Colectiva.

El tema es delicadísimo, dado que el Decreto 1092/12 es muy precario, tiene muchas carencias y contradicciones, las que si no se asumen bien, podrán ser una fuente de conflictos y no de soluciones. No se debe improvisar.

Las Entidades han formulado Consultas al Ministerio de Trabajo, que ha resuelto remitirlas al Departamento Administrativo de la Función Pública.

Nos dimos a la tarea de revisar todas y cada de las normas que han regulado y regulan al DAFP desde su creación, hasta la fecha[272] y no encontramos ninguna norma que le hubiere atribuido o atribuya Competencia al DAFP para intervenir o conceptuar sobre Convenios de OIT como el 151, Derechos de Asociación Sindical y de Negociación Colectiva por los Sindicatos de Empleados Públicos. Por ello, además y obvio, el DAFP no tiene estructura funcional para ello, ni experiencia alguna en estos temas.[273]

Efectuada la misma revisión de todas y cada una de las normas que han regulado y regulan al Ministerio de Trabajo desde su creación hasta la fecha[274] es evidente, que el Ministerio de Trabajo ha sido y es, la Autoridad Administrativa Laboral por naturaleza, con funciones de dirección, promoción, vigilancia y control de las disposiciones sociales[275] y especialmente las de Derecho Colectivo o Sindical o de Negociación Colectiva.[276]

El Ministerio de Trabajo tiene asignadas las Funciones, tiene la Estructura Funcional y la experiencia.[277]

Aspecto distinto, es la necesaria coordinación entre el DAFP y el MINISTERIO DE TRABAJO, como Entidades Especializadas, en  los aspectos relacionados con la Negociación Colectiva en la Administración Pública.

44. Será una nueva experiencia ??

Por supuesto que sí. Rica en logros y desarrollos. Se hará camino al andar. El Decreto 1092/12 como vimos, contiene el eje central positivo del Convenio 151, de la Negociación, pero tambien muchas carencias, imprecisiones técnicas y contradicciones.  La Negociación Colectiva de los Sindicatos de Empleados Públicos, regulada por el Convenio 151 y Reglamentada por el Decreto 1092 de 2012, irá abriendo espacios en la cultura de la Administración, de los Sindicatos y de las autoridades de policía administrativa laboral y judicial. Es posible avanzar. Vendrá, más temprano que tarde, otro u otros Decretos. Todo depende de la participación Sindical.

45. Ahora en el año 2013, cuál es la etapa histórica y jurídica, dentro del proceso de conquistar espacios para la Negociación Colectiva ???

En el proceso por la conquista de espacios por la Negociación Colectiva por las Organizaciones Sindicales de Empleados Públicos, ha habido etapas, progresivas, ubicables desde el punto de vista histórico y jurídico, asi :

1ª etapa : Negociación Colectiva de Hecho :

Es una etapa en la que no existía fundamento Constitucional o Legal expreso. Por eso esta etapa la llamamos de Hecho. Hay una expresión de Organizaciones Sindicales que enarbola reivindicaciones importantes y transitan por un buen momento de acumulación de fuerzas y capacidad de movilización.

A manera de ejemplos, la Marcha a pie de los Maestros de Santa Marta a Bogotá, de 1967, organizada por FECODE[278] y que sería el antecedente del Estatuto Docente; la Negociación de 1978 liderada por FENALTRASE , en la que se obtuvo la derogatoria de los Decretos 710 y 711, para que en su lugar el Gobierno dictara los Decretos 1042 y 1045, de 1978, sobre Régimen Salarial y Prestacional; y, la Negociación de 1984 promovida por FENALTRASE[279] que concluyó con la expedición del Decreto 583/84 para la inscripción extraordinaria en Carrera.

2ª etapa : Negociación Colectiva de Derecho :

En esta etapa comienzan a aparecer progresivamente fundamentos jurídicos originados en la Constitución y en la Ley. Es la Constitución de 1991 con su artículo 55 por el cual se garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales. Luego, la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT sobre Libertad de Sindicalización y Negociación Colectiva en la Administración Pública. Este es el nuevo Bloque de Constitucionalidad y la derogatoria tácita del artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo de 1950 que prohibía a los Sindicatos de Empleados Públicos, presentar Pliegos y Negociar.

Estas etapas son progresivas, dialécticas, de avance, dentro de un proceso histórico y jurídico. Es importante ubicarlas y caracterizarlas, para así poder tener claro en cuál momento estamos en el 2013.

46. Con el artículo 55 Constitucional y la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151, quedó todo resuelto ???

Desde el punto de vista del Derecho, con el nuevo artículo 55 de la Constitución de 1991 y la Ley 411 de 1997, sobre Derecho de Negociación Colectiva, se dió un paso trascendental. Pero ello no significa que en la realidad existiere lo que reconoce el orden jurídico.

Como ejemplo de esa disfunción, el Decreto 535/09 expedido por el Presidente Uribe, por el cual se decía Reglamentar el artículo 416 del CST de 1950 para su cumplida ejecución, una norma restrictiva del Pliego y la Negociación para los sindicatos de empleados públicos, y afirmativa de la Imposición, de la unilateralidad Administrativa, que fue derogada en forma tácita, por ser anterior, contraria e inferior, frente al artículo 55 Constitucional y al Convenio 151, que consagraron el nuevo derecho de Negociación colectiva para regular las relaciones laborales y en especial las de los Empleados Públicos.

Por el contrario, el Decreto 1092/12 derogó el D.535/09 y reglamentó el Convenio 151, que es una diferencia y avance sustancial, pero aún con limitaciones.

Ahora, como resultado de la Negociación Colectiva y del Acuerdo Colectivo 2013, en su punto 24, se aspira a un nuevo Decreto.

Entonces, estamos dentro de un proceso, progresivo, dirigido a que el artículo 55 Constitucional y el Convenio 151, sean aplicados en la realidad, mediante un nuevo Decreto que haga efectivas esas disposiciones sobre Negociación Colectiva.

47. Entonces, cuál es el momento ??

El momento contiene el tránsito de la Imposición a la Negociación.  Ni más ni menos. El tránsito del viejo concepto del museo Autoritario, de la Unilateralidad del Estado para imponer las condiciones de empleo, frente a la nueva normatividad Democrática de la Bilateralidad mediante la Negociación de las Condiciones de empleo. Este es el eje central de la tarea. Este es el proceso, progresivo, que caracteriza el momento.[280]

48. Pliego al Gobierno Nacional ?  Pliegos a otras Autoridades Administrativas ??

El Decreto 1092/12 contiene un avance sustancial y esencial, que es lo determinante y principal: reglamenta, con limitaciones, por primera vez, expresamente, el Convenio 151 sobre Negociación Colectiva, y deroga el D.535/09 del Presidente Uribe por el cual reglamentaba la norma derogada del artículo 416 del CST, la prohibición de Pliego y Negociación.

Entonces, apoyados en lo positivo y esencial del Decreto 1092 sobre Derecho de Negociación Colectiva y Convenio 151, surgía ahora la posibilidad de presentación de Pliegos y de Negociar, de comenzar a transitar, en la realidad, de la Imposición  a la Negociación.

Son los Pliegos : de las Confederaciones/Federaciones Sindicales de Empleados Públicos al Gobierno Nacional, de Fecode a la Ministra de Educación, de los Sindicatos a las Autoridades Públicas Nacionales, Departamentales y Municipales.

Y una de las Solicitudes del Pliego al Gobierno Nacional, es la de un nuevo Decreto Reglamentario para la aplicación del Convenio 151.

Entonces, de un lado se utilizaba lo positivo del Decreto 1092 para comenzar a transitar por el sendero de la Negociación Colectiva, y de otro lado, se solicitaba en el Pliego un nuevo Decreto para avanzar y adecuarlo al Convenio 151. [281]

49. Cuál es el significado y el contenido de los Pliegos  ???

1.Un primer aspecto a resaltar por su significado y trascendencia pedagógica, es que por primera vez en la actual etapa histórica y jurídica, de la Negociación de Derecho, del Convenio 151, las Confederaciones y Federaciones Sindicales de Empleados Públicos  presentaron un Pliego al Gobierno Nacional, sobre aspectos generales y comunes a todos los Empleados Públicos y sus Organizaciones Sindicales.

Ello tiene el enorme significado,  de  efectivizar  el Derecho de Representación Sindical de  las Organizaciones Confederales y Federales de los Empleados Públicos y de realizar el Derecho de Negociación Colectiva ante el Gobierno Nacional. Además, con una característica de especial trascendencia sindical : el Pliego, uno solo,  lo presentaron unitariamente todas las Confederaciones y todas las Federaciones Sindicales de Empleados Públicos. Es el contenido de un mensaje pedagógico[282].

2.Un segundo aspecto, es que en la realidad y por primera vez,  las Organizaciones Sindicales comenzaron a transitar el nuevo camino[283] de la Imposición a la Negociación.

A transitar de verdad,  del viejo concepto del museo Autoritario, de la Unilateralidad del Estado para imponer las condiciones de empleo,  a la nueva normatividad Democrática de la Bilateralidad mediante la Negociación de las Condiciones de empleo.

Este  tránsito, este camino, es el eje principal y esencial de la tarea Sindical. Este es el proceso, progresivo, que caracteriza el momento, hacer camino al andar, desbrozar el sendero, trillar la ruta, sentar el precedente y dotar a la experiencia de suficiente fuerza y contenido jurídico y sindical, real y social.

3.Un tercer aspecto, es el contenido del Pliego Nacional de las Confederaciones y Federaciones Sindicales de Empleados Públicos, caracterizado por : reivindicar la Negociación Colectiva mediante la Solicitud de un nuevo Decreto, Negociado,  sobre Negociación Colectiva que avance frente a lo negativo del Decreto 1092;  defender el Derecho de Negociación Colectiva conforme al Convenio 151, al formular la Negociación precisamente sobre aspectos que el Decreto 1092 excluiría de la Negociación; propender por el reconocimiento y ampliación del Derecho de Representación Sindical frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil en lo relacionado con Concursos e Instrumentos de Evaluación del Desempeño y ante las Entidades por Reforma del Manual, de las Plantas y de los Instrumentos de  Evaluación;  garantías para los Representantes electos por los Empleados ante las Comisiones de Personal;  el desmonte de las Plantas Paralelas y la ampliación de la Planta Jurídica; la aprobación por Ley de los Convenios de OIT # 135 sobre Representantes de los trabajadores, 149 sobre el personal de Enfermería y el 183 sobre protección de la Maternidad; y ajuste, Negociado,  en la Escala de las Asignaciones básicas mensuales por encima del IPC causado; entre otras.

Es un Pliego de política laboral, que en lo fundamental corresponde al momento, al tránsito de la Imposición a la Negociación. Es un Pliego principalmente de política pública dirigida a la realización de la Negociación Colectiva. A abrir el espacio, de comenzar a transitar el camino. De Hacer camino al andar. De sentar el precedente. El eje central, lo principal, lo esencial y determinante, es avanzar en la Negociación Colectiva como Derecho de las Organizaciones Sindicales. Aclimatar o anclar el Convenio 151 en la cultura Administrativa y Sindical. Apuntalar a las Organizaciones Sindicales como titulares y representativas del Derecho de Negociación Colectiva.

Simultáneamente, todos los otros Pliegos, sectoriales y por Entidades Nacionales y Territoriales, reivindicaban aspectos propios de la Competencia atribuida por la Constitución y la Ley a las respectivas Autoridades Administrativas, principalmente en aspectos relacionados con Garantías Sindicales, Representación Sindical, Bienestar Social e Incentivos.

50. Qué es lo esencial y característico  del Acuerdo Colectivo Nacional de mayo 16/13 y de los otros Acuerdos Colectivos sectoriales e institucionales ??

Lo esencial y característico de toda  la Negociación Colectiva realizada en 2013, se ubica y explica en relación con el tránsito de la Imposición a la Negociación,  de superar el Autoritarismo, el Unilateralismo y realizar el principio Democrático del bilateralismo, de la Negociación Colectiva.[284]

Por ello, es una Negociación Colectiva, un Acuerdo Colectivo, histórico. Es el primero en la actual etapa de la Negociación colectiva de Derecho. Es un precedente, cuya explicación no se agota en sí mismo, sino en su proyección hacia las subsiguientes Negociaciones Colectivas. Es un logro, un patrimonio, una experiencia Sindical[285], una perspectiva, un anclaje, un cimiento,  en la cultura de la Negociación Colectiva.

51. Cuál es el contenido y el significado del histórico Acuerdo Colectivo Nacional de mayo 16/13 ??

Los principales logros resultantes de la Negociación Colectiva y contenidos en el Acuerdo Colectivo de mayo 16 de 2013, son los siguientes :

-Por primera vez en la historia de Colombia, en la Etapa de Negociación Colectiva de Derecho, se negoció y se sentó el precedente de Negociación con Representatividad de las Confederaciones y Federaciones Sindicales, sobre los aspectos generales y comunes de los Empleados Públicos y de las Organizaciones Sindicales, y con el Gobierno Nacional :  representado por la Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y de Trabajo y los Departamentos Administrativos de Planeación Nacional y de la Función Pública;

-Se Negoció, conforme al Convenio 151, precisamente  en los aspectos que supuestamente excluía de la Negociación el Decreto 1092[286] : Carrera Administrativa : cumplimiento, concursos, derecho preferencial de encargo, y Ofertas públicas de empleo para Concursos –Acuerdo # 11-; Proyecto de Ley para regular el Sistema específico de Carrera de Ciencia y Tecnología – Acuerdo # 12, final-; Expedición de Decreto Reglamentario, por primera vez en la historia, sobre Cuadros funcionales de empleo –Acuerdo # 11, final-;  Plantas de Empleo : desmonte de Plantas paralelas y ampliación de las Plantas institucionales –Acuerdo # 11, lit.c-; Reforma de Plantas –Acuerdo # 18-; Reformas de los Instrumentos general y específico de Evaluación del Desempeño y  del Manual específico de Funciones, requisitos y competencias – Acuerdo # 16; Comisiones de Personal, garantías para los Representantes electos por los Empleados – Acuerdo # 19-; Proyectos de Ley para aprobar los Convenios de OIT # 135, 149 y 183.

- Se negoció y acordó[287] un Proyecto de Decreto, para modificar el Decreto 1092 y avanzar en la reglamentación de la Negociación Colectiva, a fin de que corresponda al Convenio 151;[288]

-Se ampliaron y fortalecieron los escenarios de Representación Sindical  en defensa de los Empleados Públicos: ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en relación con la Carrera y Concursos, e Instrumentos generales de Evaluación del desempeño –Acuerdos # 15, 16- ; ante las Entidades :  para la reforma del Manual de Funciones –Acuerdo # 16- y para la Reforma de Planta –Acuerdo #18-;

-Se protegió la actividad y la protesta Sindical frente a los descuentos unilaterales y secretos por parte de la Administración, para en su lugar, expedir Decreto que garantice el Debido Proceso, el derecho de defensa y de contradicción del empleado –Acuerdo # 22-;

-Se obtuvo por las Organizaciones Sindicales, garantías y permiso remunerado para los Representantes electos por los Empleados ante las Comisiones de Personal, para fortalecer los lazos y el diálogo entre los Representantes Sindicales y los Representantes de los empleados, como tarea y perspectiva común –Acuerdo # 19-;

-Se presentará por el Gobierno Proyecto de Ley para aprobar el Convenio de OIT # 135 sobre Representantes de los Trabajadores, sobre las garantías y derechos para el ejercicio de la actividad y la Representación Sindical –Acuerdo # 23-;

-Compromiso en el desmonte de la Planta Paralela y aumento de la Planta Legal por laboralización y cobertura del Trabajo Decente, con Salarios, Prestaciones, Concursos y Sindicalización, en cumplimiento de las Sentencias de la Corte Constitucional C.614/09 y C-171/12 – Acuerdo # 17-;

-Acuerdo contra el Clientelismo y por la Carrera, el Concurso, el principio de igualdad de selección por méritos,  de Estabilidad y Encargo preferente – Acuerdo # 11-;

-Continuar estudio para reformar el Código Disciplinario Unico y el Código Penal, para la persecución típica y especial de las conductas ejecutadas por Funcionarios, en contra de la Carrera. Este trabajo lo adelantará la Comisión Paritaria para el cumplimiento y desarrollo del Acuerdo Colectivo. –Acuerdo # 12, nums. 1º y 2º-

-Decreto Reglamentario de los Cuadros funcionales de empleo, como mecanismo para generar movilidad horizontal y vertical en la Carrera. Primera vez en la historia de la Carrera, desde su creación en 1938, que se van a Reglamentar los Cuadros funcionales –Acuerdo # 11,final-;

-Proyecto de Ley para desarrollar el Sistema Específico de Carrera en Ciencia y Tecnología, aplicable al personal Científico y Tecnológico que labora en Entidades tales como : Instituto Nacional de Salud, ICA, Invima, Colciencias, Medicina Legal y Ciencias Forenses, entre otros. Primera vez en la historia de la Carrera y logro después de estar escrito desde hace 9 años, en la Ley 909/04, sin cumplirse. –Acuerdo # 12, num.3º-;

-Proyecto de Ley para la aprobación del Convenio de OIT # 183 de protección de la Maternidad, de la madre trabajadora, mediante Licencia de Maternidad de al menos 14 semanas, de protección frente al despido y de atención médica –Acuerdo # 23-

-Proyecto de Ley para la aprobación del Convenio de OIT # 149 relativo al personal de Enfermería,  con garantías relacionadas con su Profesionalización, su derecho de participación en la adopción de Políticas Públicas generales e Institucionales, su laboralización en Planta y derecho de Carrera, – Acuerdo # 23-;

-Acuerdo sobre autorización de descuento para los empleados no sindicalizados y beneficiarios del Acuerdo Colectivo, por una sola vez, del 1% de la asignación básica, por reciprocidad y compensación de los beneficios obtenidos por la Organizaciones Sindicales, a quienes autoricen voluntariamente el descuento. Entonces, la tarea de los Directivos Sindicales es acercarse pedagógicamente a los no sindicalizados, explicarles la labor realizada y los logros obtenidos en el Acuerdo Colectivo y ganarse su conciencia para el aporte voluntario, y ojala también para su afiliación al Sindicato, -Acuerdo # 27-;

-Vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014 –Acuerdo # 28-; y,

-Comisión paritaria para promover y vigilar el desarrollo y cumplimiento del Acuerdo Colectivo, -Acuerdo # 28-.

52. Qué otras Negociaciones Colectivas se realizaron ???

Muchas y en diversos sectores y niveles. Aproximadamente 300. Se presentaron Pliegos y se adelantaron Negociaciones Colectivas, en varios Ministerios, en la Procuraduría, en la Contraloría General, en Establecimientos Públicos, Corporaciones Autonómas, en Universidades, en el nivel Nacional; y en Departamentos, Distrito Especial de Bogotá, Municipios, Personerías, Contralorías, en el nivel Territorial.

Algunas de esas Negociaciones están en trámite y otras ya concluyeron en Acuerdos Colectivos, principalmente en materias de Derecho preferente de Encargo, Garantías Sindicales, Bienestar Social, Capacitación e Incentivos, entre otros.

Especial  reconocimiento a la FEDERACION COLOMBIANA DE EDUCADORES, FECODE :  participó en el Pliego Nacional de las Confederaciones y Federaciones, de carácter general y común a todos los Empleados Públicos, y, presentó su Pliego Gremial y especial ante la Ministra de Educación,  en el que negoció y obtuvo importantes beneficios, destacándose el haber logrado la Prima de Servicios para los Maestros, que es factor Salarial con incidencia Prestacional y Pensional[289].

53. Cuál fue la actitud del Gobierno Nacional frente a la Negociación Colectiva ??

Registro la verdad. Es mi obligación. Es parte del panorama. El Gobierno Nacional, durante la Negociación Colectiva y en el Acuerdo Colectivo, tuvo en general, una actitud dialogante, de Negociación.[290]

54. Cuál es el significado de todas las Negociaciones Colectivas  2013 ??

Todas esos Pliegos, Negociaciones Colectivas y Acuerdos Colectivos obtenidos por las Organizaciones Sindicales, por primera vez en la historia de Colombia en la Negociación Colectiva de Derecho bajo el Convenio 151, expresa en esencia, sustancial y principalmente,  hacer efectivamente real y trascedente el Derecho de Negociación Colectiva, el Convenio 151, la Representatividad Sindical, el precedente, la experiencia y el camino hacia la consolidación cultural, administrativa y jurídica de la Negociación Colectiva.

Es el tránsito hacia la tesis Democrática, participativa y Dialogante, de la Bilateralidad y la Negociación Colectiva con las Organizaciones Sindicales, de las Condiciones de Empleo. Es el espacio ganado, el entierro y la reducción al museo de la vergüenza, de la tesis Autoritaria, Unilateralista, de la Imposición de las Condiciones de Empleo.

Es una gran experiencia, un aprendizaje, un proceso pedagógico práctico,  con enormes aciertos.[291]  Es un acumulado de carácter progresivo.

La Negociación Colectivo y los Acuerdos Colectivos, no se explican ni agotan en sí mismos, sino dinámica, integral y progresivamente como precedente y perspectiva para el proceso  de la Negociación Colectiva que apenas se ha iniciado.

Y se ha fortalecido la Representatividad Sindical,  no sólo por su protagonismo y experiencia acumulada en la Negociación Colectiva 2013, sino por la ampliación de su presencia mediante el Acuerdo Colectivo Nacional.

Ahora, lo que sigue, es la consolidación de la Legitimidad Institucional de las Organizaciones Sindicales, mediante una ética que enfrente el cáncer destructivo del tráfico, del comercio, de la compraventa de “afiliados” de papel,  sin obligaciones, para lograr así beneficios individuales de Fuero “sindical” y Permiso “sindical” remunerado. La libertad de Sindicalización y el derecho de sindicalización, según los Convenios de OIT y el artículo 39 Constitucional, contienen y expresan democracia y ética, el sindicalismo de verdad.

Por ello, simultáneamente, la Campaña de afiliación Sindical, a partir del dialogo de los Representantes Sindicales, con los Empleados no sindicalizados, con los Representantes de los Empleados ante las Comisiones de Personal, explicando la razón de ser de la Organización Sindical en la defensa de los derechos de los Empleados, la Negociación, el Acuerdo Colectivo y la perspectiva Sindical.

Y reformando el Estatuto Sindical en aspectos tales como :

-terminar la autoexclusión sindical, y afiliar a quienes “cumpliendo funciones administrativas de tiempo completo y de carácter permanente, bajo subordinación, figuran vinculados por Contrato u orden de Prestación de Servicios”;

-para efectos de periodicidad de la Asamblea General Estatutaria, tener en cuenta que conforme al artículo 376 del Código Sustantivo de Trabajo, la Asamblea es la única instancia sindical para la adopción del Pliego y la designación de Negociadores,  advirtiendo que el Pliego solo se puede presentar al Empleador dentro de los dos meses siguientes a su adopción en la Asamblea; y,

- incluir la consulta y participación virtual o en línea, como forma tecnológica actual, en el caso de Confederaciones, Federaciones y Sindicatos de carácter Nacional, para la realización de Junta Nacional o seccionales, y Asambleas Nacional o Seccionales. Es un mecanismo ágil, participativo y democrático. Una alternativa frente a la presencia física, que puede ser necesaria y conveniente, pero en algunos casos, muy costosa e innecesaria.

55. Desde una perspectiva de Sindicalización y de Negociación Colectiva, qué significa el 27 de junio ??

Un día 27 de junio[292] la Conferencia anual de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, OIT, adoptó el Convenio 151 sobre la Libertad de Sindicalización y los procedimientos para la determinación de las Condiciones de empleo en la Administración Pública. Es el Convenio sobre la Negociación Colectiva por las Organizaciones Sindicales y las Autoridades Administrativas Competentes. Es el Convenio del Pliego, la bilateralidad, la Negociación. Es el Convenio que revaluó y envió al museo de la vergüenza el concepto Autoritario de la Unilateralidad y la Imposición.

Entonces, a celebrar el 27 de junio. A divulgar y explicar el Convenio 151 y el histórico Acuerdo Colectivo de mayo 16 de 2013 y demás Acuerdos Colectivos. A realizar una Campaña Nacional Masiva de afiliación a las Organizaciones Sindicales de Empleados Públicos.

Reconocimiento especial:

Con quienes en el campo sindical hemos compartido trabajos y reflexiones por el Derecho de Negociación Colectiva: las Confederaciones CUT, CGT y CTC; las Federaciones de Empleados Públicos: FECODE y FENALTRASE (CUT), UTRADEC y UNETE (CGT), y  FENASER, FECOTRASERVIPUBLICOS (CTC); la Internacional de Servicios Públicos –PSI-; y la Escuela Nacional Sindical –ENS-.

 

Bogotá, junio 4/13

 

 

* * * * *

 

 


[1]Abogado Especialista en Derecho Administrativo Laboral, ofivillegas@hotmail.com, Telf.: 2829922.

Asesor Jurídico de las Confederaciones y Federaciones Sindicales en la Negociación del Pliego Nacional Unificado que concluyó con el Acuerdo Colectivo de mayo 16/13.

Autor de los Libros: “Empleados Públicos y Negociación Colectiva”, 4ª Edición, Librería Ibañez, Bogotá, 2012; “Insubsistencia Laboral: reglada, discrecional y arbitraria”, 3ª Edición, Librería Ibañez, Bogotá, 2012; “Carrera Administrativa y Concurso”, 1ª Edición Librería Ibañez, Bogotá, 2011; y, “Derecho Administrativo Laboral” II Tomos, 10ª Edición, Legis,  Bogotá, 2013.

Profesor de Derecho Administrativo Laboral, en el postgrado, Departamento de Derecho del Trabajo, Universidad Externado.

Demandante ante la Corte Constitucional en los Procesos que concluyeron con las Sentencias : C-372/99, C-1230/05, C-422/12 y C-250/13 relacionados con Empleados Públicos.

[2] Código Civil, art.1602, CST, art. 22 y DR 2147/45 art.22

[3] CST art. 13 y DR 2127/45 art.19; y, por ejemplo, C.N. art.50 num.10 lit.f) en materia Prestacional

[4] CST arts. 3º, 4º,

[5] CST art. 467

[6] CST arts. 3o y 22

[7] CST art.4º y DR 2127/45 arts.1º, 2º y 3º.

[8] C.N. arts. 122, 125, 150 num.19 lit.e), 189 num.14, 305 num.7º y 315 num.7º.

[9] Presidente de la República, Ministros, Gobernadores, Directores de Departamento, Alcaldes, Secretarios de Despacho, por ejemplo, los Funcionarios de naturaleza política o de gobierno, los de origen político, los de libre nombramiento y remoción, como regla general.

[10] de naturaleza técnica y administrativa, los de Carrera Administrativa.

[11]C.N. art. 150 num.19 lit.e)

[12]ibíd

[13] en el orden Nacional, en general, C.N. art. 189 num.14

[14] C.N. art.305 num.7º y 315 num.7o

[15] C.N. arts. 150 num.19 lit.f), por ejemplo, y C.N. art. 55 sobre Derecho de Negociación Colectiva.

[16] C.N. arts. 150 num. 19 lit.e), Presidente: “fijar el régimen Salarial y Prestacional”; art.300 #7 y 305 #7, Asambleas y Gobernadores: Plantas de empleos y Escalas de remuneración; art. 313 # 6 y 315 #7., Concejos y Alcaldes: Plantas de empleos y Escalas de remuneración; por ejemplo.

[17] expresión utilizada por la Recomendación 159 de OIT, Num.3º, Reglamentaria del Convenio 151.

[18] históricamente integrada, en general, por los Abogados  defensores del Capital, de paso por la Corte, para luego continuar  en la defensa del Capital, o funcionarios judiciales en tránsito hacia el ejercicio profesional como defensores del Capital.

Su jurisprudencia absolutiza la Convención o Contrato Colectivo, al asimilar y confundir la Contratación Colectiva, con la Negociación Colectiva, la antigua norma legal, con la nueva norma Constitucional y del Convenio 151. Reducir la Constitución y el Convenio 151, a la Ley. Como ejemplo : “…los empleados públicos no están facultados para presentar Pliegos de peticiones ni tienen la garantía de la Negociación Colectiva…” (Corte, Sala Laboral, Sent.marzo 3/10, Rad.36.416)

[19] La vigencia del artículo 416 fue afirmada por el Presidente Uribe en su Decreto 535/09, Reglamentario precisamente del artículo 416, de la prohibición de Pliego y de Convención.

Recordemos que ese artículo  416 fu expedido en 1950 por Decreto de Estado de Sitio, por un Gobierno Conservador, en una situación histórica de restricción de las libertades democráticas y sindicales, de asesinato de Gaitán, de la violencia y de persecución del pensamiento liberal desde los púlpitos de Monseñor Builes, ese Código, negaba el Fuero a los Directivos Sindicales Empleados Públicos, proscribía el Pliego y la Negociación a los Sindicatos de Empleados Públicos.

Afortunadamente la historia no se detuvo ahí. Uribe afirmó y reglamentó el artículo 416 mediante el Decreto 535/09.  En forma aislada, desde la perspectiva sindical, de buena fé y con ingenuidad,  se supone su vigencia. Ese 416 fue derogado tácitamente por normas posteriores y de superior jerarquía, que le son contrarias :   por el derogatorio artículo  55 Constitucional de 1991  y por la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151, que consagran el Derecho de Negociación, el derecho al Pliego y al Fuero. La derogatoria tácita del artículo 416 del CST, es obvia y elemental, por tratarse de un simple norma legal, anterior y contraria, a normas posteriores de rango Constitucional, como son el artículo 55 y el Convenio 151 – Constitución, artículos 53 y 93-.

La derogatoria o insubsistencia tácita del artículo 416, ha sido advertido en forma expresa por el Consejo de Estado, Sección II, Subsección B, Sentencia de nov.22/12, Número Interno 1777-12 y por la Procuraduría General de la Nación, Concepto de agosto 11/05 rendido ante la Corte Constitucional.

[20] art.467 CST “para fijar las condiciones que regirán los Contratos”.

[21] lo que es obvio por normatividad Constitucional, dada la naturaleza legal y reglamentaria del vínculo laboral, y sucede en todos los Países, como por ejemplo, en Argentina: Ley 13453 de 2006, art. 16; o España: Ley 7 de 2007, art.38 num.3º.

[22] CST art.414.4

[23] CST art.415

[24] C.N. de 1886, art.45 :”Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular y el de obtener pronta resolución.”

[25] “ni” es una “conjunción copulativa que enlaza vocablos o elementos anáalogos de una misma oración gramatical”, Diccionario de la Real Academia, 1992, XXI edición, t.1, pág.452 y t.2. pág.1438.

Pliego de Peticiones y Convención o Contrato Colectivo de Trabajo, son elementos análogos y unívocos, integran y enlazan un mismo concepto jurídico, dado que el Pliego es el proyecto de Convención o Contrato Colectivo de Trabajo.

[26] CST art.416

[27] propio de los Trabajadores privados y oficiales.

[28] CST art.467

[29] es como si el artículo 416 hubiera dicho : “Los empleados públicos, por tener vínculo laboral Legal y Reglamentario, no pueden celebrar Contrato Individual ni Contrato Colectivo o Convención Colectiva de Trabajo.” Es un imposible jurídico. Como igualmente es otro imposible jurídico, al revés, decir por ejemplo, que “Los Trabajadores con vínculo laboral Contractual, no podrán ser regulados por el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias, ni Evaluados en su desempeño según los Instrumentos de Evaluación. “ Otro disparate.

[30] por ejemplo, la Corte Constitucional inicialmente, en la Sentencia C-110/94,  llegó a decir :“…el artículo 416…dá desarrollo práctico al derecho constitucional de Asociación sindical y al de Negociación colectiva…”,calificó como “garantía” el Derecho de Petición consagrado en el artículo 415 del CST,  confundió, asimiló y refundió el concepto legal preconstitucional de “Convención”, con el Constitucional de “Negociación”, y afirmó que la restricción del artículo 416 para la “celebración de Convenciones Colectivas, tiene su sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de Negociación Colectiva…la que se considera una de tales excepciones”. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este tema, ha sido bastante accidentada, imprecisa y contradictoria. Todo en razón del prejuicio.

[31] existente en los Trabajadores privados y oficiales.

[32] CST art.467

[33] C-063/08, C-468/08 y C-1050/01

[34] el artículo 55 Constitucional  preceptúa : “Se garantiza el derecho de Negociación colectiva para regular las relaciones laborales…”

[35] C-110/94, Corte Constitucional. La Corte en sentencias posteriores y en consideración a la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151 y la Ley 524/99 aprobatoria del Convenio 154, ya no considera que el artículo 416 del CST sea una excepción al derecho constitucional de Negociación colectiva, consagrado por el artículo 55 Constitucional : “…la Corte de advertir que, estando garantizado constitucionalmente el derecho de Negociación colectiva para todas las relaciones laborales, incluidas las de los Empleados públicos…” (C-201/02); y, “….el artículo 416 era una de las excepciones de que trata el artículo 55 de la Constitución, argumento que queda sín piso, por la sencilla razón de la existencia de las Leyes en mención.” (C-1234/05).

[36] Corte Suprema, Sala Laboral, jun.5/01, Rad. 16.788. Además, no tiene en cuenta el artículo 55 Constitucional sobre “derecho de Negociación colectiva para regular las relaciones laborales”. Es un análisis inmovilista, que se quedó en 1950, en el CST. Y supone la no obligatoriedad de los Convenios, ni su incorporación al orden jurídico interno con jerarquía Constitucional, por mandato de los artículos 53 y 93, al considerar que carecen de poder vinculante, por  reducirlos a la condición de enunciados, apenas optativos,  potestativos o deseables : “…en tales Instrumentos In ternacionales se consagra la Negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como una medida deseable…”

[37] Consejo de Estado, Sección II, mayo 4/00, Rad. ACU-1239. El Sindicato invocó el artículo 55 Constitucional sobre derecho de Negociación colectiva para regular las relaciones laborales y el Convenio 151. El Consejo de Estado invocó fue el artículo 416 del CST restrictivo del Pliego y la Convención o Contrato Colectivo, dado el prejuicio de confundir, refundir y asimilar como iguales y equivalentes, el concepto legal preconstitucional de Contratación o Convención colectiva, con el Constitucional de Negociación colectiva. Esa impropiedad derivada del prejuicio, fue advertida en el Salvamento de Voto por el Consejero Carlos Orjuela Góngora.

[38] aprobatoria del Convenio 151

[39] confunde, refunde y asimila : Contratación con Negociación colectiva, Contratación o Convención colectiva con Negociación Colectiva. Además, hace prevalecer una norma legal preconstitucional de 1950, el artículo 416, por sobre el artículo 55 Constitucional y el Convenio 151 incorporado al orden jurídico interno y de aplicación Constitucional prevalente, por mandato de los artículos 53 y 93.

[40] Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto julio 10/01, Radicación  1355.

[41] no es cierto. Eso no lo dice el art.416. Restringe el derecho de Contratación o Convención Colectiva, como concepto preconstitucional, más no el derecho de Negociación colectiva consagrado Constitucionalmente en 1991.

[42] C-201/02, Corte Constitucional.

[43] Corte Suprema, Sala Laboral, Sentencia de marzo 3/10, Radicación 36.416. Es un despropósito monumental.

[44] CST arts. 416 y 467.

[45] C.N. art. 55

[46] C-063/08, C-468/08, C-1050/01, C-1234/05

[47] C-1234/05

[48] CST art.467

[49] Ibid, Sala de Consulta, Consejo de Estado.

[50] Ibid, Corte Suprema, Sala Laboral.

[51] C-063/08, C-468/08, C-1050/01 y C-1234/05

[52] art. 416 CST

[53] C-110/94

[54] C.N. arts. 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130.

[55] C.N. art. 150 numerales 1º y 19 y arts. 124 y 125.

[56]C.N. art. 150 numeral 19 literal e), art.189 numerales 11 y 14;

[57] C.N. arts.300.7, 305.7, 313.6 y 315.7.

[58] aunque sí “tienen carácter vinculante”, conforme a los “Principios sobre el Derecho de Negociación Colectiva”, OIT, lit.e); y a los Principios de la Buena fe y de Confianza legítima en el cumplimiento de lo pactado

[59]ORTEGA, Luis, Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Editorial Tecnos, Madrid, 1983,  pp. 247, 248, 250 y 294; MARÍN Quijada, Enrique, La Negociación colectiva en la función pública, Editorial Temis, Bogotá, 1978,  pp. 104 y 206; y ARENILLA Saez, Manuel, La Negociación colectiva de los funcionarios públicos, Editorial La Ley, Madrid, 1993,  p. 138

[60]ORTEGA. Ibíd., pp. 247 y 292; y MARÍN. Ibíd., p. 151

[61] “La Negociación Colectiva: normas de la OIT y principios de los Organos de Control”, Gernigon Bernard,  Odero Alberto y Guido Horacio, Ginebra, OIT, 2000, págs. 33, 34 y 35.

[62]Es el entendimiento de lo expresado por la C. Const. en las Sents. C-377/98 y C-161/00, sobre exequibilidad de la Ley 411 y el Convenio Nº 151 y la Ley 525 y el Convenio Nº 154

[63] Es el criterio de José Antonio García-TrevijanoFos en “Los actos administrativos”. Editorial Civitas. Madrid, 1986

[64] MARÍN Quijada, Enrique, La Negociación Colectiva en la Función Pública, Bogotá, Editorial Temis, 1978,  pp. 4 y 104

[65] ORTEGA, Luis “Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Editorial Tecnos, Madrid, 1983, p. 290

[66] 150 numerales 1º, 19 literal e), arts. 124,125, -Congreso- ; art. 150, numeral 19, literal e), numerales 11 y 14; Corporaciones y Autoridades Territoriales: Asamblea/Gobernador y Concejo/Alcalde, arts. 300.7, 305.7, 313.6, 315.7.

[67] C-377/98: al ejercer la Corte Constitucional el control previo de Constitucionalidad del Convenio de OIT 151 sobre Negociación Colectiva y de su Ley aprobatoria 411/97.

[68] de los artículos Constitucionales: 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128,129 y 130 sobre Funciones y Requisitos: Manuales, Planta de empleo, Empleo y Presupuesto, Posesión, Responsabilidad Disciplinaria, Carrera Administrativa y Mérito como eje para el Ingreso y la Permanencia, la Calificación periódica del Desempeño, etc.; y, los arts. 150 num.19 lit. e), 189 num.14, (Congreso, Presidente : fijación del régimen Salarial y Prestacional, Plantas de Empleo), 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7 (Corporaciones y Autoridades Territoriales: fijación de Plantas de Empleo y Escalas de remuneración o Emolumentos)

[69]Dirigida por  FECODE, que presionó la Negociación  Colectiva con el Gobierno, en la que el Acuerdo Colectivo fue desarrollado principalmente en el denominado Estatuto Docente.

[70]Organizada por FENALTRASE y que dio origen a la Negociación Colectiva con el Gobierno, en la que el Acuerdo Colectivo fue implementado mediante los Decretos 1042 y 1045, de 1978 -antes los unilaterales Decretos 710 y 711 de 1978-. Las movilizaciones por la Estabilidad y la Carrera, por ejemplo en la Rama Judicial dirigida por la AsonalJudicial que presidía Jaime Pardo, o por la Inscripción Extraordinaria mediante el Decreto 583/84.

[71]CST, art.414 num. 4º y 415.

[72]CST art. 409 # 1.

[73] C.N. de 1991: Empleo Públicos y Competencia de las Autoridades, Presidente, Asambleas, Gobernadores, Concejos y Alcaldes: arts. 122,123,124,125, 150 #7 y 19 lit.e), 300 # 7, 305 #7, 313 # 6 y 315 #7.

[74]orientada por el Convenio 151

[75] del artículo 55 Constitucional sobre “Derecho de Negociación Colectiva para regular las Relaciones laborales”

[76]por su Competencia para fijar las Condiciones de Empleo mediante Decretos o Actos. C.N. art.150 num.19 lit.e), Presidente de la República; art.305 num.7º Gobernador; art.315 num.7º Alcalde; entre otras Competencias.

[77] C.N. arts. 53 y 93

[78] como lo han advertido, el Consejo de Estado, Sección II, Subsección B, en la Sentencia de nov.22/12, Número Interno 1777-2012, pág.22, y el Procurador General de la Nación en su concepto de agosto 11/05, rendido ante la Corte Constitucional, con ocasión de la Demanda del art.416 del CST: “3.Las expresiones “Los Sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas de trabajo”, contenidas en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, fueron derogadas tácitamente por las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, que incorporaron a la Legislación nacional los Convenios 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo”.

[79] quien como Presidente, en su Proyecto de Ley sobre Carrera Administrativa # 262/03, Cámara, art.27, proponía proscribir la Estabilidad dentro del concepto de Carrera; y en su Proyecto de Acto Legislativo # 03/03, art.2º, proponía modificar el artículo 125 Constitucional sobre Carrera, eliminando el Sistema de Mérito en lo relacionado con el Retiro por “calificación no satisfactoria en el desempeño” y abolir la Estabilidad para en su lugar, “el retiro de los empleados será flexible de conformidad con las necesidades del servicio”

[80]Fenaltrase y la Secretaría de Estatales (CUT),  Unete y Utradec (CGT), Fenaser (CTC), y la ISP (Internacional de Servicios Públicos), en trabajo unitario y con presencia en la Subcomisión del Sector Público.

[81]Fenaltrase y Secretaría de Estatales, de la CUT, Unete y Utradec (CGT), Fenaser (CTC) y la ISP.

[82]antitécnicos, que sólo expresan un fanatismo ideológico petrificado en el Museo del Autoritarismo, del unilateralismo, del Derecho de Petición del artículo 45 de la Constitución de 1886 y de los derogados artículos 414.4 y 416 del CST de 1950, de desconocimiento del artículo 55 Constitucional de 1991 y del Convenio 151 aprobado por la Ley 411 de 1997.

[83]que Demandamos a la semana siguiente, ante el Consejo de Estado, Proceso que inició su trámite. Son aspectos negativos: la supuesta “exclusión” de la Negociación, de lo relacionado con “Plantas de Personal” y la referencia errada a la “concertación” en materia Salarial,  –art.7º num.7º-; y el supuesto “cierre de negociación” unilateral o de solución unilateral del Conflicto Colectivo mediante “respuesta motivada de su  negativa” por la Administración; todo lo cual,  es manifiestamente violatorio del Convenio 151, norma Reglamentada  que no consagra ni autoriza estas limitaciones, exclusiones o excepciones y por tanto, debe aplicarse con carácter prevalente frente al Decreto Reglamentario.

[84] derivada de nuestra participación como Asesor Jurídico de las Federaciones Sindicales: Fenaltrase, Utradec, Unete y Fenaser, en los últimos 12 años y en los 17 Proyectos de Decreto Reglamentario; así como la reflexión Doctrinal y Académica en el tema, expresada en las 4 ediciones de nuestra obra “Negociación Colectiva y Empleados públicos”.

[85] La reforma del Decreto 1092/12 es uno de los puntos del Pliego Sindical Unificado de las Confederaciones y Federaciones Sindicales. Aclarase, que por técnica jurídica, por relación de causa a efecto entre norma Reglamentada y Decreto Reglamentario para su ejecución o cumplimiento, no es posible esperar, que el tema de los Servicios Públicos Esenciales y el Derecho de Huelga, que no ha podido regular por Convenio ni la OIT, ni la Ley en Colombia, ni el Estatuto del Trabajo del artículo 53, lo defina un simple Decreto Reglamentario, de un Convenio, que como el 151, no regula estos aspectos. Esos temas tienen otro escenario jurídico.

[86]por el Convenio 151 aprobado por la Ley 411/97.

[87] Art.416 CST

[88] art.3º

[89] arts.1º y 3.6,5,6 y 7

[90] art.4º num.2º

[91] art.3.6,5,7

[92]art.3º num.6º “Pliego de solicitudes” más no de “Peticiones” para distinguirlo semánticamente del lastre anterior referido al Derecho “de Petición”; “partes”, art.3º num.4º y art. 7º num.5º; “Negociación Colectiva”, desde el título, arts.1º, 2º nums. 6º y 7º, 5º, 6º,7º.

[93]D.1092/12, art. 3º, num.7º inciso 2o

[94] D.1092/12, art.3º num.7º inc.3o

[95] lo desarrolla la Ley Marco Salarial y Prestacional : Ley 4/92, arts. 1º y 2º.

[96] D.1092/12, arts. 5 num.3o y 7o num.3o.

[97] art.122 C.N.

[98] art.150 num.11.

[99] art.300 num.5o.

[100] Art.313 num.5o.

[101] art.345 C.N.

[102] D.111/96 (L.38/89, L.179/94 y L.225/95)

[103] arts. 104, 109 y 352.

[104] num. 3o del art.7o.

[105] num. 3o del art.5º y num.3º del art.7º del D.1092/12

[106] a partir del 20 de julio de cada año (Ley Orgánica del Presupuesto, D.111/96,art. 51). Por ello, el D.1092 consagra que los Pliegos se presenten el 1er trimestre –num.4º del art.5º-, para que haya Acuerdo al terminar el 2º trimestre, y asi, para cumplir el Acuerdo, el Ejecutivo los incluya en el Proyecto de Presupuesto que presenta en el 3er trimestre. Es una secuencia lógica.

[107] D.1092/12, arts. 5 num.3o y 7o num.3o.

[108] así lo denomina y advierte  el propio Convenio 151 en su parte Considerativa y lo reitera el Convenio 154 – art.3º, num.1º-

[109] Hay que tener cuidado en no caricaturizar el tema, creyendo erradamente,que el asunto consiste en ir en forma previa, de la Mesa de Negociación, adonde el Tesorero, para preguntarle si en el PAC (Programa anual mensualizado de Caja) ya hay fondos disponibles para girar lo que se está Negociando. No. Un aspecto es el Presupuesto y otra distinta su Ejecución. O sea, un requisito es la inclusión del gasto en el Presupuesto y otra el pago.  Sí se puede y se debe Negociar, teniendo en cuenta que el Acuerdo Colectivo, en cuanto genere Gasto, debe cumplir el Principio Constitucional y Legal de previsión y provisión Presupuestal.

[110] D.1092/12, art.3º num.7º inc.1°

[111] OIT, Comisión de Expertos, Estudio General, 1994, párrafo 265, citado en “La Negociación Colectiva: normas de la OIT y principios de los Organos de Control”, Ginebra, Suiza, OIT, 2000,  Gernigon Bernard,  Odero Alberto y  Guido Horacio, página 24.

[112]Ibíd, párrafo 250.

[113] Arts.1º ,3º nums.5º y 6°: “condiciones de empleo”.

[114]según el artículo 7º del D.1092, Numerales 1º y 7º.

[115]conforme al artículo 55 Constitucional, al Convenio 151 art.7º y al Decreto 1092/12, arts.1º y 3º nums. 5º y 6º.

[116] aprobado por la Ley 411/97

[117] aprobado por las Ley 524/99

[118] del art.93

[119] C.N. art.4º.

[120]C.N. art. 189 num.11 sobre la Atribución Reglamentaria del Presidente de la República.

[121]aprobado por la Ley 411 de 1997.

[122] art.55

[123] Num.11, art.189 C.N.

[124] OIT, Comisión de Expertos, Estudio General, 1994, párrafo 265, citado en “La Negociación Colectiva: normas de la OIT y principios de los Organos de Control”, Ginebra, Suiza, OIT, 2000,  Gernigon Bernard,  Odero Alberto y  Guido Horacio, página 24.

[125]Ibíd, párrafo 250.

[126] Convenio 151, arts.3º y 7º.

[127] Conv.151 art.3º

[128]CST arts.356 y 417.

[129]3er grado, CST, art. 417.

[130]2º grado, CST, art. 417.

[131] 1er grado, CST, art. 356.

[132]Código Sustantivo de Trabajo, Parte Colectiva, art. 417, aplicable a la Negociación Colectiva de los Empleados Públicos por mandato del art.3º.  Las “atribuciones de los Sindicatos” están señaladas en la Parte Colectiva del CST, arts. 373 y 374, destacándose las de: presentar Pliegos, designar Negociadores, Negociar Colectivamente y celebrar Acuerdos Colectivos.

[133]OIT, Recomendación 163 de 1981 “sobre el fomento de la Negociación Colectiva”, II,3.a. y,  “La Negociación Colectiva: normas de la OIT y principios de los órganos de control”, Gernigon Bernard, Odero Alberto y Guido Horacio, Ginebra, Suiza, OIT, 2000, pág.17.

[134] arts. 1º,3.3, 3.6, 5.1, 6.1, 7.1.

[135] art.7º

[136] Rec.159, Numerales 1.1. y 2.

[137]Corte Constitucional C-668/08 y C-063/08, entre otras; OIT, Comisión de Expertos, Estudio General, 1994, párrafo 24, citado en “La Negociación Colectiva: normas de la OIT y principios de los órganos de control”, Gernigon Bernard, Odero Alberto y Guido Horacio, Ginebra, Suiza, OIT, 2000, pág. 16.

[138]Numeral 2º del artículo 6º.

[139]es lo que técnicamente, en el Derecho Procesal Universal se denomina Acumulación de Pretensiones,  como expresión de la Racionalidad y Economía Procedimental, dentro de un procedimiento Concentrado. Existe : en el CPC, art.82, en el CCA, art.165 y en el CGP, art.88.

[140]pues el Decreto 1092/12, en su artículo 6º, Numeral 3º, solo preceptúa que “el número de representantes será igual para cada una de las Partes”, pero no señala número alguno.

[141]Corte Constitucional C-668/08 y C-063/08, entre otras; OIT, Comisión de Expertos, Estudio General, 1994, párrafo 24, citado en “La Negociación Colectiva: normas de la OIT y principios de los órganos de control”, Gernigon Bernard, Odero Alberto y Guido Horacio, Ginebra, Suiza, OIT, 2000, pág. 16.

[142]OIT, Recomendación # 163 “sobre el fomento de la Negociación Colectiva”, II,3.b.

[143]“La Negociación Colectiva: normas de la OIT y principios de los órganos de control”, Gernigon Bernard, Odero Alberto y Guido Horacio, Ginebra, Suiza, OIT, 2000, pág. 15

[144]Convenio 87 art.3º y Convenio 151 art.4º numeral 2.1 y 2.2.

[145]Corte Constitucional C-063/08: “Corresponde a las Organizaciones Sindicales en forma autónoma definir lo relativo a la representación.”

[146]Contrato: Individual y Colectivo.

[147] y Trabajadores privados.

[148] arts. 414, 432 a 436 y 467 a 480.

[149]CST. Arts. 467, 468 y 469.

[150]Es lo que el Convenio 154, art. 1º denomina “modalidad particular” y por ello, las “medidas adecuadas” de que habla el Convenio 151, art.7º.

[151] Conforme al Convenio 151 art.7º que exige “medidas adecuadas a las condiciones nacionales”, dada la “modalidad particular” advertida en el Convenio 154, art.1º.

[152] sin perjuicio de tener en cuenta, que por mandato del artículo 3º del CST, el Código, en su parte II, sobre “Derecho Colectivo” también se aplica al sector “Oficial”: Sindicatos de Empleados Públicos y de Trabajadores Oficiales.

[153] Numeral 1° del artículo 3°: “respeto de la Competencia Constitucional y legal: la Negociación debe respetar las Competencias exclusivas que la Constitución y la Ley atribuyen a las Autoridades Públicas” y Convenio 151, art. 7º “autoridades públicas Competentes”.

[154] el art.7º del Convenio 151 remite la Negociación Colectiva al concepto de “autoridades públicas Competentes”; y el art.3º num.1º del  D.1092/12 concordantemente preceptúa que “la Negociación debe respetar las Competencias exclusivas que la Constitución y la Ley atribuyen a las Autoridades Públicas”.

[155] Literal e), Numeral 19, artículo 150.

[156] L.4/92, art. 2º lit.h).

[157]C.N. art. 150 num.19 lit.e) Nivel Nacional, Presidente de la República, quien puede Delegar: arts.6º y 7º L.4/92;  305 num.7º Gobernador; y, 315 num.7º Alcaldes.

[158] previa Ley de Presupuesto anual, Ley 4/92, art.6º;

[159] previa Ordenanza de Presupuesto anual, C.N. art.305 num.7º, en la que se determinan “las escalas de remuneración”, C.N. art. 300 num.7º, advirtiendo que “escalas de remuneración” es un concepto amplio y por tanto, puede comprender otros factores de remuneración salarial, tales como la Prima Técnica: Consejo de Estado, Sección II, Subsección A, Sentencia, junio 17/99 Exp. 16021 y Sección II, Auto, mayo 25/00 Exp. 581/00.

[160] previo Acuerdo de Presupuesto anual, C.N. art.315 num.7º, en la que se determinan “las escalas de remuneración”, C.N. art. 313 num.7º, con la misma advertencia anterior.

[161] Ley Marco 4ª/92, art.12 parg.

[162] Presidente, Gobernador y Alcalde

[163]C.N. art.150 num.19 lit.e) y L.4/92, arts.1° y 2°.

[164] C.N. art.305 num.7º y 315 num.7º, en concordancia con los arts. 300 num.7º y 313 num.7º sobre determinación de las “escalas de remuneración” por las Asambleas y Concejos.

[165]C-078/99.

[166] El Congreso determina el Marco (Ley 4/92) y el Presidente las fija, C.N. art.150, num.19,lit.e)

[167] Es obvio, de Perogrullo, que “en materia Prestacional las Entidades no tienen facultad de concertación”, como lo advierte el D.1092/12, art.3º num.7º

[168]L.489/98 art.115, mientras que la misma L.489/98 art.105 pareciera indicar lo contrario.

[169] C.N. art.150.

[170] obviamente, salvo el sistema de mérito como eje y razón de ser de la Carrera.

[171] conforme al artículo 55 Constitucional, al Convenio 151 artículo 7°, que no consagran ni autorizan exclusiones, y al Decreto 1092/12, arts. 1º 3º numerales 5º y 6º.

[172]conforme al num.7º del art.3º del D.1092/12.

[173]C.N. arts.300.7, 305.7, 313.6 y 315.7.

[174]art.7º Convenio 151; y D.1092/12, art. 3° num.1°

[175] no es como se cree erradamente, igual a la Contratación Colectiva en la Empresa Pastas La Pepita

[176] El Presidente es el Competente, según la Constitución y la Ley, en las siguientes materias: Prestaciones Sociales –art.150 num.19, lit.e);  Régimen Salarial o conjunto de factores que integran el Salario –art.150, num.19, lit.e);  asignación básica mensual, del nivel Nacional y del límite para el Nivel Territorial: Departamentos y Municipios –art.189, num.14 y Ley 4/92 art. 12 Parágrafo; Plantas de Empleos – art.189 num.14 y L.489/98 art. 115; entre otras.

[177]adviértase que no mencionamos los Derechos Adquiridos, por corresponder al ámbito individual en su causación. Son importantes, por supuesto, pero en materia laboral, la política regresiva no ha apuntado a los derechos adquiridos, sino a los derechos laborales, sociales, generales. Gravísimo error el creer que normas regresivas, no lo son, si dejan a salvo los Derechos Adquiridos o el Principio de Favorabilidad, como erradamente se ha creído y se cree en el campo sindical. Entonces, no nos encasillamos en la disyuntiva de Expectativa/Derecho Adquirido. Por ello, nuestra perspectiva va más allá. Planteamos los Principios de Progresividad y no regresividad, de no menoscabo de derechos laborales, aclaramos, de derechos sociales, de derechos colectivos, de los derechos de los Trabajadores.

[178]C-251/97, SU 225/98, C-428/09, C-727/09, C-1489/00 y T-1318/05

[179]Sección II Plena, Sentencia ag.4/10, Exp. 0112-2009

[180]Sala Laboral, Sentencias, mayo 8/12, Rad. 35319, junio 20/12 Rad. 42540, ag.1/12 Rad.41885, entre otras

[181]aprobada por la Ley 16 de 1972

[182]Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales, PIDESC, aprobado por la Ley 319 de 1996

[183]C.N. art. 53

[184]C.N. art.215

[185] Lit.II, num.6.1 y 2

[186] arts. 1º y 2º

[187] aprobado por la Ley 411 de 1997

[188] art.7º Con.151

[189] Convenio 151, art.7º Reglamentado.

[190] num. 1º, art.3º, D.1092/12

[191] num. 4º, art.3º, D.1092/12

[192] art.150 num.19, lit.e)

[193] en el num. 4º del art.3º;en los nums.1º y 5o del art. 7o

[194] en los que correctamente se utiliza la expresión “Entidades Públicas”, art.1º; “Autoridades Públicas”, art.3º, nums.1º y 4º; “Entidades” art. 6º num.3º; “Entidad pública”, art.7º 1er párrafo y Num.4º parte final

[195] es el Presidente de la República la Autoridad Pública Competente, por mandato del lit.e) del num.19 del art.150 Constitucional

[196] Presidente, Gobernador, Alcalde, C.N. arts. 150 num.19 lit. e); 305 num.7º y 315 num.7º.

[197] Presidente de la República, C.N. art.150 Num.19 lit. e) y Ley 4/92. Art.1º.

[198] Presidente, Gobernador, Alcalde, C.N. arts. 189 num.14; 305 num.7º y 315 num.7º;

[199] Presidente, Gobernador, Alcalde, C.N. arts.189 num.14; 305 num.7º y 315 num.7º en concordancia con la Ley 489/98, art. 115.

[200] CST, Parte Colectiva, art. 376, aplicable a los Sindicatos de Empleados Públicos por mandato del art.3º del CST.

[201]Numeral 2º del artículo 5º

[202] art.39

[203] aprobado por la Ley 26/76; de aplicación prevalente frente a normas del derecho interno, por mandato del art.93 Constitucional.

[204] art.3º num.6º

[205] art.5º num.4º

[206]a diferencia de la Contratación Colectiva en el campo del vínculo Contractual de los Trabajadores Particulares y Oficiales.

[207] Ley, Ordenanza o Acuerdo

[208]como lo regla el D.1092/12 en sus artículos 5.3 y 7.3. y está consagrado en la Constitución, arts. 122 y 345.

[209]no es un invento restrictivo del D.1092/12.

[210]Numeral 3º de su artículo 6º.

[211]Numeral 1º del artículo 7º.

[212] Numeral 2º del artículo 7º, D.1092.

[213] art.5º num.4°

[214] “Procedimiento para la Negociación”: art. 7º, nums. 1º y 2º.

[215] art. 6o num.2°

[216] “Procedimiento para la Negociación”: art. 7º, nums. 1º y 2º.

[217]Código General del Proceso, Ley 1564/12, art.13.

[218] art. 6° num.2°

[219] según lo explicado en la pregunta # 18.

[220]  La Corte Constitucional en Sentencia C-063/08 afirmó : “corresponde a las Organizaciones Sindicales, en forma autónoma, definir lo relativo a la Representación”

[221]ojalá un solo Pliego

[222]o varios Pliegos, ojalá presentados el mismo día.

[223]lo ideal sería, que el Gobierno expidiera un Decreto Reglamentario racionalizando y reglando el tema.

[224] CST arts. 485 y 486. Consigno mis reservas frente al Ministerio de Trabajo, dado que históricamente frente al Capital, ha sido una Entidad subordinada a la Patronal. Ahora, recientemente, ha tenido cambios.

[225]conforme a la Ley 1610 de 2013 sobre Inspección en el trabajo.

[226]CST arts.353 y 354 num.2° lit.c).

[227] Mediante escrito preciso y breve, teniendo en cuenta los Decretos 2591/91 y 1382/00, art. 1°

[228]Prevista en el nuevo Código de Procedimiento y Contencioso Administrativo, Ley 1437/11, art. 144

[229] Código Penal, art. 200.

[230] art.39

[231] D.1092/12, art. 4º

[232] en su título

[233] D.1092/12, arts. 5.2, 7.1, 7.2, y 7.5

[234] D.1092, art.4º

[235] D.2351/65, art.25 y D.1469/78, art.36

[236] D.1092/12, art.4º

[237] CST, art.3º

[238] art.6º num.2º

[239]en el numeral 2º de su artículo 6º.

[240]C-063/08 y C-668/08, por ejemplo.

[241]Técnicamente, en el Derecho Procesal Universal, se denomina Acumulación de Pretensiones,  como expresión de la Racionalidad y Economía Procedimental, dentro de un procedimiento Concentrado. Existe: en el CPC, art.82, en el CCA, art.165 y en el CGP, art.88.

[242]aunque el Decreto 1092/12 no lo regla en forma expresa. Sin embargo, el Decreto 1092/12 sí regla la Causa: una sola Negociación, que es la determinante del efecto o resultado: un solo Acuerdo Colectivo, dada la identidad de Causa a Efecto, de origen y resultado, de lo determinante y lo derivado.

[243]por ejemplo en la C-668/08 y T-251/10

[244]Convenio 151,  Fundamentos, inc.5º.

[245] Convenio 154 sobre el Fomento de la Negociación Colectiva, artículo 1º.

[246]C-063/08.

[247] gravísimo error es el pretender justificar la  multiplicidad de Mesas de Negociación y la multiplicidad de Acuerdos Colectivos, por razones de “pureza” y “asepsia”  Sindical, para que cada Sindicato tenga su propia Mesa de Negociación y su propio Acuerdo Colectivo, su propia burbuja, para no tener que “contaminarse” con otros Sindicatos que considera “impuros”. Es una expresión Totalitaria de verdad única, un Talibanismo. un transtorno de intolerancia, de falta de respeto a la diversidad y de exclusión del que no corresponda a “su” verdad o a “su” ética única.  No. En la Mesa de Negociación y en el Acuerdo Colectivo, deben concurrir y expresarse todos los puntos de vista Sindicales, para que en Democracia y con Autonomía Sindical, se construya y resuelva la postura Sindical.

[248]El Arbitraje hunde sus raíces en la Corte Permanente de Arbitraje, 1899, hoy organismo de la ONU con sede en la Haya. Existe un Tratado general de Arbitraje Interamericano, adoptado en Washington en 1929, OEA. En Colombia, está previsto el Arbitraje en el Código Sustantivo de Trabajo, Parte Colectiva, art. 452. Recientemente fue promulgada  la Ley 1563 de 2012 “por medio de la cual se expide el Estatuto del Arbitraje Nacional e Internacional”,  en la que se define que “el Arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, mediante el cual, las Partes difieren a los Arbitros la solución de una controversia… En los Tribunales en que intervenga una Entidad Pública… el Laudo deberá proferirse en Derecho.”. En el Decreto 1092/12 el Gobierno desconoció el Arbitraje y violó así flagrantemente el artículo 7º del Convenio 151 que lo consagra, y las disposiciones aquí reseñadas.

[249] arts. 1º y 3º.6

[250]El Mediador es un tercero, un auxiliar de las partes en la Negociación.”La Negociación Colectiva: normas de la OIT y principios de los Organos de Control”, Ginebra, OIT, 2000, págs. 28,29 y 38. Precisamente por ser el Mediador un tercero, un  auxiliar de las partes, es que el Convenio 151 en su artículo 8º, señala que “inspira confianza” de las Partes. Por ello, el Mediador no puede tener origen de parte, como impropiamente se propone en el Decreto Reglamentario en trámite.

[251]art. 7°.4

[252] D.1092/12, art.7º.5

[253] art.7º.5

[254] art. 7°. Num. 5 y 6

[255] art. 7°.5

[256] tomado parcialmente del Capítulo XIV, pags. 95 a 97 de nuestra Obra “Negociación Colectiva y Empleados Públicos”, 4ª Edición, Librería Ibañez, Bogotá, 2012.

[257]Código Civil art.1602; CST,arts. 467 y 469

[258]arts. 150, nums. 1º, 2º, 19 lit. e) y 23; art. 189 num. 14; art.300 nums.7º y 305; art.313 nums.6º y 315 num. 7º.Algunos aspectos, como Permiso Sindical, Sede Sindical, entre otros, son de Competencia del Nominador.

[259] aunque sí “tienen carácter vinculante”, conforme a los “Principios sobre el Derecho de Negociación Colectiva”, OIT, lit.e); y a los Principios de la Buena fe y de Confianza legítima en el cumplimiento de lo pactado

[260]ORTEGA, Luis, Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Editorial Tecnos, Madrid, 1983,  pp. 247, 248, 250 y 294; MARÍN Quijada, Enrique, La Negociación colectiva en la función pública, Editorial Temis, Bogotá, 1978,  pp. 104 y 206; y ARENILLA Saez, Manuel, La Negociación colectiva de los funcionarios públicos, Editorial La Ley, Madrid, 1993,  p. 138

[261]ORTEGA. Ibíd., pp. 247 y 292; y MARÍN. Ibíd., p. 151

[262] “La Negociación Colectiva: normas de la OIT y principios de los Organos de Control”, Gernigon Bernard,  Odero Alberto y Guido Horacio, Ginebra, OIT, 2000, págs. 33, 34 y 35.

[263]Es el entendimiento de lo expresado por la C. Const. en las Sents. C-377/98 y C-161/00, sobre exequibilidad de la Ley 411 y el Convenio Nº 151 y la Ley 525 y el Convenio Nº 154

[264] Es el criterio de José Antonio García-TrevijanoFos en “Los actos administrativos”. Editorial Civitas. Madrid, 1986

[265] MARÍN Quijada, Enrique, La Negociación Colectiva en la Función Pública, Bogotá, Editorial Temis, 1978,  pp. 4 y 104

[266] ORTEGA, Luis “Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Editorial Tecnos, Madrid, 1983, p. 290

[267] numeral 5º del artículo 7º, D. 1092/12.

[268] revisada la Ley Argentina: 13453/06, la Ley Uruguaya: 18508/09, y la Ley Española: 7/07, es llamativo que tampoco prevean un procedimiento  o una Acción especial de cumplimiento.

[269] C.N. art.87, reglamentada por la Ley 393/97,  advirtiendo la limitación sobre aspectos económicos o presupuestales, en el entendido de que se trata del cumplimiento por vía de instrumentalización o de expedición de actos.

[270]prevista en el artículo 144 del nuevo Código de Procedimiento y Contencioso Administrativo, Ley 1437/11.

[271] C.P. art. 200, dada la infracción del Derecho de Asociación, en la modalidad de incumplimiento del Acuerdo Colectivo.

[272]Ley 19/58, D.3057/08, D.2169/92, D.1444/99, D.1677/00, Ley 872/03, D.188/04, Ley 909/04, Ley 962/05, D.264 y D.3715/10.

[273] Si la ha tenido y la tiene, en materias de políticas de empleo público y de administración de personal en la función pública.

[274]Código Sustantivo de Trabajo, arts. 17 y 485, Ley 1444/11 y D. 4108/11.

[275]CST, arts. 17 y 485.

[276] CST, art. 3º.

[277] Decreto 4108/11, arts. 2o num.13,  6º nums. 11 y 12, 8º num.1º, 22º nums. 1,6 y 8, 24º nums. 3, 4, 5 y 6.

[278] bajo la Presidencia de ADALBERTO CARVAJAL SALCEDO, nuestro paisano, colega y amigo, a quien recordamos con afecto.

[279] dirigida por ANGELINO GARZON, excelente dirigente Sindical.

[280] Algunos  creyeron, que bastaba el 55 Constitucional y la Ley 411  para que el Gobierno expidiera un Decreto perfecto, químicamente puro, del blanco o negro, cara o sello, todo o nada. Es el maximalismo.

No han entendido, que el Decreto 1092,  en lo esencial, al reglamentar por primera vez el Convenio 151 y derogar el Decreto 535 de Uribe, montado sobre la Reglamentación de la prohibición del art.416 del CST, constituye un avance sustancial y abre un espacio a transitar, a pesar de las limitaciones en otros aspectos, en trance de superación mediante el compromiso de otro Decreto, precisamente acordado en el punto 24 del Acuerdo Colectivo/13. Y este nuevo Decreto, podrá contener avances, y quizás limitaciones. Ese es el proceso.

[281] lo otro, sería creer que todo el Decreto 1092 era negativo, blanco o negro, cara o sello. No presentar Pliegos, no activar la presencia Sindical, inmovilizar.

[282] Esa es la perspectiva : de unidad, de Negociación Concentrada. Lo crítico es que muchos Sindicatos, por los afanes propios de esta primera experiencia, procedieron en contravía de las Confederaciones y Federaciones : división, dispersión, multiplicidad repetitiva de Pliegos y de Solicitudes, imprevisión, descoordinación y la consecuencia, de debilidad en la Negociación. Han aprendido la lección y la experiencia : lo mejor es sumar, lo peor dividir o restar.

[283] asi lo denomina la Comisión de Expertos de la OIT, en su Informe a la Conferencia anual 2013 : “La Negociación Colectiva en la Administración Pública : un camino a seguir” Excelente estudio.

[284] por ejemplo, el Acuerdo Negociado en el punto #1 consistente en el Ajuste en las Escalas de asignación básica, en el IPC causado, para recuperar el valor real afectado por la Inflación causada, más un 1%, se explica principalmente, en que excede el IPC y en que fue Negociado por primera vez en la historia de Colombia. Entonces, el eje esencial es la Negociación Colectiva, el precedente de Negociación, la perspectiva política de Negociación.

No el reduccionismo  cuantitativo, matemático o económico a un porcentaje. Y cuanto menos, confundiendo y refundiendo conceptos económicos y jurídicos diferentes, cuales son, el IPC causado aplicable para el ajuste anual de las Escalas de Asignación básica de los Empleados Públicos, y el porcentaje de ajuste del Salario Mínimo Legal, para afirmar erradamente que lo aplicable al ajuste de los Empleados Públicos, no es el IPC causado sino el porcentaje de ajuste del Salario Mínimo. El fenómeno económico y jurídico determinante del ajuste anual de la asignación mensual de los empleados públicos, es la inflación causada y por ello, el correctivo es la aplicación del IPC causado, conforme lo ha señalado la Jurisprudencia reiterada y uniforme de la Corte Constitucional : C-710/99, C-815/99, C-1433/00, C-1064/01, C-1017/03, C-931/04 y T-279/10, entre otras. Y el Acuerdo fue del IPC causado, más un 1%.   

[285] por ser la primera, se podrían mejorar aspectos de coordinación, tanto en el contenido de los Pliegos, la preparación y capacitación de los Negociadores, como en la Negociación.

[286] es una actitud sindical crítica, propositiva y creativa afrontando la realidad. Distante de la simple vociferación maximalista y abstracta.

[287] en el punto # 24.

[288] se ha avanzado, aún falta. Obvio, debe ser revisado en la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República, pues el Decreto lo ha de expedir el Presidente de la República, y todos los Decretos y Actos del Presidente, deben ser revisados previamente por la Oficina Jurídica. Asi es el mundo jurídico de la Competencia Constitucional y Legal, aplicable a la relación laboral Legal y Reglamentaria y a la implementación de los Acuerdos Colectivos. Así es en Colombia y en todo el planeta.  Otro mundo distinto, es el de la Contratación, el de la Convención Colectiva de Trabajo, que esa sí es suficiente en sí misma y no se revisa ni implementa por ninguna Autoridad, porque es Ley para las Partes. Pero, lo que no se puede es confundir o refundir lo uno con lo otro. Por esa confusión,  es que no se ha podido entender el Decreto 1092, ni el Acuerdo Colectivo. Y nunca lo irán a entender, si creen que es lo mismo,  Contratación Colectiva en un Fábrica de Galletas, que Negociación Colectiva con el Gobierno Nacional o con un Ministerio.

[289] D.1042/78 art.42 lit.f); y D.1045/78, art.17 lit.f), art.33 lit.f) y art.45 lit.h).

[290] aunque con momentos de  indecisión y debilidad, principalmente en el Ministerio de Trabajo. Por ejemplo, no se atrevió a expedir la Circular urgiendo al cumplimiento del Decreto 1092/12, como si lo hizo el Procurador; dudó entre recoger o no, un documento, de enorme precariedad  jurídica y con efectos dañinos en la interpretación del Decreto 1092/12; no definía si en materia de Negociación Colectiva como tal, dirigía y conceptuaba el Ministerio de Trabajo o el Departamento Administrativo de la Función Pública.

[291] y también con algunas deficiencias, de buena fe, propias de ser la primera experiencia y el gran número de Pliegos y Negociaciones. De ello se aprende. Los únicos que no se equivocan, son los que no hacen nada, los que simplemente vociferan, los que confunden Negociación con Contratación, vínculo Legal y Reglamentario con vínculo Contractual, Acuerdo Colectivo con Contrato Colectivo o Convención Colectiva, los del maximalismo químico y matemático de la pureza del decreto, sin distinguir lo positivo de lo negativo, lo principal de lo accesorio, los del todo o nada, cara o sello, blanco o negro, y que entienden la Negociación, es a partir de los porcentajes, los números o conceptos económicos refundidos y confundidos.

[292] de 1978