NEGOCIACION COLECTIVA Y SINDICATOS DE EMPLEADOS PUBLICOS

 

Sexta edición

 

Jairo Villegas Arbeláez

 

 

A quienes trabajan por que

 

–  la política de la imposición, del unilateralismo y del autoritarismo sea desechada al museo del totalitarismo;

–  algunos funcionarios gubernamentales logren salir de las tinieblas de la Constitución de 1886 y del derogado derecho de petición de imposición unilateral de los artículos 414.4 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo;

–  se profundice el arraigo de la cultura de la Constitución de 1991: la participación social, el diálogo laboral y la negociación colectiva;

–  se comprenda la “concordancia armónica” y la “delimitación proporcional” de las normas constitucionales en conflicto: reguladoras de la negociación colectiva, bilateral y previa, para la determinación de las condiciones de empleo mediante el acuerdo colectivo y la competencia de las autoridades para luego fijar tales condiciones mediante actos de cumplimiento del acuerdo, formalmente unilaterales;

–  en materia de negociación colectiva dentro del vínculo laboral legal y reglamentario el derecho laboral supere el esquema según el cual el bilateralismo/negociación es absoluto y porque el derecho administrativo trascienda el esquema del unilateralismo/imposición absoluta, para que ambos comprendan la “concordancia” o “concurrencia” o “delimitación proporcional” o mezcla atípica de negociación/imposición expresadas en la fase previa sobre el contenido sustancial de las condiciones de empleo y en la fase final para la eficacia del acuerdo colectivo consistente en “fijar” las condiciones de empleo previamente negociadas, mediante un acto formalmente unilateral expedido por la autoridad pública;

–   sea relegado al museo del prejuicio el creer que es lo mismo la negociación dentro del vínculo contractual en una fábrica de galletas, que la negociación dentro del vínculo legal y reglamentario en un ministerio o en la Procuraduría o en la Fiscalía;

–  sea relegado al museo de la prehistoria laboral el creer que es lo mismo el concepto legal y preconstitucional de “contrato/convención colectiva” contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, que el nuevo concepto constitucional de “negociación colectiva” regulado por los convenios 151 y 154 aplicable a los sindicatos de empleados públicos.

 

Contenido

 

 

PROLOGO                                                                                                                                       25

PRESENTACION                                                                                                                            31

INTRODUCCION

DISTINCIONES Y PRECISIONES CONCEPTUALES BASICAS                                            35

1.ª    Dos clases de vínculos laborales: el contractual y
el legal/reglamentario                                                                                                                    35

2.ª    El fantasma del prejuicio, o la añoranza del Código
Sustantivo del Trabajo de 1950, o la suposición de
que ahí comenzó y terminó el universo laboral
                                                                          39

El fantasma del prejuicio: el cst de 1950                                                                                     41

Convención o contrato colectivo, definición legal                                                                        42

El prejuicio                                                                                                                                        42

La jurisprudencia                                                                                                                            43

Nuestro disenso y aclaración                                                                                                         45

3.ª   En la Constitución está regulado el empleo público
y, por ello, su vínculo laboral legal y reglamentario.
Determinación de las condiciones de empleo: negociación
colectiva bilateral/previa, y luego acto formalmente unilateral                                               48

4.ª   Existencia y concurrencia de dos normas constitucionales:
el derecho de negociación colectiva bilateral de las condiciones
de empleo del artículo 55, y la competencia de las autoridades
para expedir actos unilaterales sobre las condiciones de empleo                                             51

5.ª    La realidad y los deseos                                                                                                         51

6.ª    Ahora, la etapa histórica y jurídica es la de abrir los
espacios para la negociación colectiva                                                                                          52

1.ª    Etapa: negociación colectiva de hecho                                                                                 52

2.ª    Etapa: negociación colectiva de derecho                                                                             53

PARTE I                                                                                                                                          55

CAPITULO I

VINCULO LEGAL Y REGLAMENTARIO:
CATEGORIAS LABORALES                                                                                                         57

Distinción jurídica entre las categorías del
funcionario y el empleado                                                                                                              59

En la Constitución                                                                                                                            59

En el derecho constitucional comparado                                                                                      60

En la ley                                                                                                                                            60

El derecho laboral internacional                                                                                                    61

Apreciación jurisprudencial del Consejo de Estado                                                                    62

Características disímiles del funcionario y el empleado                                                             62

Distinta regulación de las categorías del funcionario y el empleado                                         63

CAPITULO II

UNILATERISMO, ORIGEN                                                                                                         67

CAPITULO III

TEORIA ESTATUTARIA DEL VINCULO LEGAL
Y REGLAMENTARIO                                                                                                                   71

Ubicación histórica y política                                                                                                         73

Expresión jurídica laboral                                                                                                              74

Derecho público: derecho administrativo                                                                                    75

Laboralización de las relaciones de trabajo en
el Estado-patrono                                                                                                                            75

Estado‑orden jurídico y Estado‑sujeto de derecho                                                                     75

Poder soberano y derechos sociales                                                                                             76

Concepto ético y jurídico                                                                                                                76

El objeto en la relación de trabajo y la primacía
de la realidad                                                                                                                                    77

Igualdad y justicia: Estado de derecho                                                                                         77

Estado absolutista‑autoritario y Estado democrático
de derecho                                                                                                                                        78

Unilateralidad del acto condición o bilateralidad
de la relación de trabajo                                                                                                                  78

Jurisprudencia de la Corte Constitucional                                                                                   80

Criterio doctrinal: relación de trabajo/contractual
del empleo público                                                                                                                          80

Características de la relación jurídica laboral del
empleado público                                                                                                                            82

Nuestro criterio                                                                                                                               83

La realidad social-laboral                                                                                                               85

CAPITULO IV

ASOCIACION SINDICAL                                                                                                             87

Negación del derecho de asociación sindical
de los empleados                                                                                                                             89

El derecho de asociación sindical conquistado
como realidad social                                                                                                                        90

CAPITULO V

PETICION Y CONSULTA                                                                                                             93

1.     De contenido unilateral por el Estado soberano                                                                  95

2.     De contenido negociado, bilateral, del
Estado empleador                                                                                                                           96

PARTE II                                                                                                                                         97

CAPITULO VI

NEGOCIACION COLECTIVA:
CONSUSTANCIAL, INHERENTE E
INSTRUMENTAL DE LA ASOCIACION SINDICAL.
PRINCIPIO DE IGUALDAD                                                                                                        99

Derecho de negociación colectiva, igualdad y
no discriminación                                                                                                                          103

Principio de igualdad como derecho humano y
constitucional fundamental                                                                                                          104

Igual trato constitucional                                                                                                             105

Ciudadanos de segunda categoría: principio de
igualdad y prohibición de discriminación                                                                                   105

CAPITULO VII

DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA:
ANTECEDENTES Y EVOLUCION                                                                                             107

Antecedentes                                                                                                                                 109

OIT y contractualismo de 1950                                                                                                  110

OIT, resoluciones 37 y 38 de 1957                                                                                             110

OIT, Conferencia de 1959                                                                                                            111

OIT, Comisión de Expertos, 1963                                                                                               111

OIT, Comisión Paritaria del Servicio Público, 1971                                                                  111

Conferencia Técnica de 1975                                                                                                       112

Consejo de Administración de 1977                                                                                            113

CAPITULO VIII

CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, PREJUICIO                                                          115

La añoranza contractualista y el absolutismo                                                                           118

Convención o contrato colectivo, definición legal                                                                      119

El prejuicio                                                                                                                                      119

La jurisprudencia del prejuicio                                                                                                    120

Disenso y aclaración                                                                                                                      121

Derogatoria tácita de los artículos 414.4 y 416cst                                                                    123

La añoranza contractualista del CST                                                                                         124

CAPITULO IX

DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA,
DESARROLLO HISTORICO                                                                                                       127

1.ª  Etapa: negociación y contrato                                                                                               129

2.ª  Etapa: negociación como género                                                                                          130

CAPITULO X

CONVENIO DE OIT No 151 DE 1978                                                                                        133

Contenido del Convenio 151                                                                                                         135

La OIT y el Convenio 151, no es derecho de
petición o de solución unilateral del contenido
por la administración                                                                                                                    138

Campo de aplicación y de exclusión                                                                                            138

El Convenio 154 y su Recomendación 163 de 1981                                                                  139

Negociación y diálogo social                                                                                                         140

La consulta como método de participación                                                                                140

CAPITULO XI

CONSTITUCIONES DE 1886 Y 1991:
IMPOSICION Y NEGOCIACION                                                                                              143

La imposición                                                                                                                                 145

a) Constitución de 1886                                                                                                                145

b) Código Sustantivo del Trabajo de 1950:
artículos 414.4 y 416                                                                                                                     145

La negociación                                                                                                                                147

Negociación colectiva de hecho                                                                                                    147

Negociación colectiva de derecho                                                                                                147

Constitución de 1991                                                                                                                     147

El derecho de negociación colectiva para regular
las relaciones laborales                                                                                                                 149

CAPITULO XII

CONVENIOS 151 Y 154:
APROBACION Y RATIFICACION POR COLOMBIA                                                            151

Aprobación                                                                                                                                     153

Control previo de constitucionalidad                                                                                          153

Insistencia de la OIT                                                                                                                    153

Ratificación, depósito, promulgación                                                                                          154

CAPITULO XIII

CONVENIOS 151 Y 154:
PRIORIDAD Y DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES.
PREVALENCIA Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD                                                  155

Prioridad y derechos humanos fundamentales                                                                         157

Convenios 151 y 154, artículo 55 constitucional                                                                       159

Convenio 151, objeto                                                                                                                     160

Núcleo esencial                                                                                                                              160

Bloque de constitucionalidad                                                                                                        161

Solución de conflictos                                                                                                                    161

Derecho constitucional de negociación: núcleo esencial                                                           163

Núcleo esencial, concepto                                                                                                             163

Interpretación y aplicación del núcleo esencial                                                                         163

Núcleo esencial y ponderación de valores                                                                                  164

Convenios 151 y 154, obligatoriedad                                                                                          164

CAPITULO XIV

NEGOCIACION BILATERAL Y COMPETENCIA
UNILATERAL, NORMAS CONSTITUCIONALES
EN CONFLICTO: “ARMONIZACION CONCRETA
O CONCORDANCIA PRACTICA”. “DELIMITACION”:
CONTENIDO SUSTANTIVO PREVIO/BILATERAL/
NEGOCIADO Y POSTERIOR EFICACIA JURIDICA
POR COMPETENCIA FORMALMENTE UNILATERAL                                                       167

Constitución de 1886                                                                                                                    169

Constitución de 1991                                                                                                                    169

Normas en conflicto                                                                                                                      169

Corte Constitucional: “normas constitucionales en conflicto”
y “principio hermenéutico de armonización concreta
o de concordancia práctica”                                                                                                         170

Principio de armonización concreta o de concordancia práctica                                              171

OIT: la armonización o concordancia                                                                                         171

La negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario:
carácter atípico                                                                                                                              172

Etapas de la negociación                                                                                                               173

No son absolutos sino relativos los contenidos de
bilateralidad y unilateralidad                                                                                                       174

OIT: “problemas particulares” o “modalidades particulares”
de la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario                                               176

Acuerdo colectivo previo sobre las condiciones de
empleo y acto de la autoridad pública competente
para “fijar” las condiciones de empleo                                                                                        178

Acuerdo colectivo: naturaleza                                                                                                     179

Acuerdo colectivo, obligatoriedad en el cumplimiento
y su eficacia jurídica mediante actos de competencia
formalmente unilateral                                                                                                                 181

Dos vínculos laborales distintos y dos formas distintas de
negociación. El fundamentalismo excluyente de los viejos
esquemas y una nueva mirada desde la tolerancia incluyente                                               184

Contractualización absoluta, única y excluyente                                                                      185

Voluntarismo contractualista                                                                                                      186

CAPITULO XV

COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD PUBLICA                                                                   189

CAPITULO XVI

REPRESENTATIVIDAD SINDICAL                                                                                         195

Organización sindical de empleados públicos                                                                            197

La representatividad sindical                                                                                                      198

Conflictos de representatividad                                                                                                  201

“Umbral de representatividad”                                                                                                  201

CAPITULO XVII

CONDICIONES DE EMPLEO: NEGOCIACION                                                                      203

CAPITULO XVIII

PLIEGOS Y ACUERDOS COLECTIVOS                                                                                   207

Los pliegos sindicales                                                                                                                    209

El fantasma del prejuicio                                                                                                              209

Solicitudes enunciativas                                                                                                               210

Pliego y Acuerdo Nacional 2013                                                                                                 210

Pliegos y acuerdos por entidades 2013                                                                                      213

Vigencias                                                                                                                                        215

CAPITULO XIX

REFLEXIONES Y EXPERIENCIAS DE LA NEGOCIACION COLECTIVA                         217

PARTE III                                                                                                                                      221

CAPITULO XX

DECRETO REGLAMENTARIO: PROCEDENCIA JURIDICA Y NECESIDAD                   223

Procedencia jurídica                                                                                                                      225

Eficacia y monismo                                                                                                                       225

La Corte Constitucional                                                                                                                225

Procedencia del decreto reglamentario de la Ley 411 de 1997                                              226

El único precedente jurisprudencial del Consejo de Estado                                                    226

Necesidad del decreto reglamentario                                                                                         227

Particularidad del procedimiento de negociación                                                                     228

CAPITULO XXI

DECRETO 535/09:
DERECHO DE PETICION Y NO DE NEGOCIACION                                                            231

Una burla, una afrenta                                                                                                                 233

CAPITULO XXII

EL DECRETO 1092 DE 2012 (MAYO 24)                                                                                                                                                                 235

Antecedentes y ubicación                                                                                                             237

Contenido del Decreto 1092 de 2012                                                                                         238

Visión sistemática con el artículo 55
constitucional y los convenios 151 y 154                                                                                    238

Negociación de las condiciones de empleo                                                                                 239

Organización o sindicato de empleados públicos                                                                      239

Sindicato: carácter representativo y no proliferación                                                             239

Acuerdo marco nacional y, luego,
acuerdos sectoriales o por entidades                                                                                         240

Negociación con conocimiento de causa                                                                                     240

Negociación colectiva: campo de aplicación                                                                               240

Contenido del pliego sindical y materias de negociación                                                          241

Oportunidad para la negociación y presupuesto                                                                       241

Garantías sindicales durante la negociación                                                                              241

Singularidad o pluralidad de organizaciones sindicales
y de entidades públicas. Una sola negociación                                                                          242

Negociación entre las partes, mediación                                                                                    242

Registro del acta final de acuerdos y desacuerdos                                                                   243

Implementación del acuerdo colectivo                                                                                       243

Vigencia y derogatoria del Decreto 535 de 2009                                                                     244

Preparación pedagógica                                                                                                               244

CAPITULO XXIII

EL NUEVO DECRETO 160 DE FEBRERO 5 DE 2014
SOBRE NEGOCIACION COLECTIVA                                                                                      245

ESQUEMA I

NEGOCIACION COLECTIVA Y COMPETENCIA                                                                  259

Autoridades públicas                                                                                                                    261

Distribución constitucional                                                                                                           261

Congreso de la República: competencia                                                                                     261

Presidente de la República: competencia                                                                                  261

Comisión Nacional del Servicio Civil: competencia                                                                   262

Universidades públicas: competencia                                                                                        262

Asambleas departamentales: competencia                                                                               263

Gobernadores: competencia                                                                                                       263

Concejos distritales o municipales: competencia                                                                      263

Alcaldes: competencia                                                                                                                  264

Entidad empleadora: competencia                                                                                             264

ESQUEMA II

DETERMINACION Y FIJACION DE LAS
CONDICIONES DE EMPLEO                                                                                                     267

1.ª    Etapa                                                                                                                                      269

2.ª    Etapa                                                                                                                                     269

Derogatoria tácita de los artículos 414.4 y 416 del CST/50                                                   270

“Normas constitucionales en conflicto”                                                                                      270

Autolimitación y relativización constitucional en 1991                                                             271

Acto atípico de efectos biunívocos o recíprocos                                                                         271

Visión integral de la Constitución de 1991                                                                                 272

1.ª    Fase previa o de negociación del contenido                                                                      274

2.ª    Fase de cumplimiento, ejecución o implementación                                                                        del acuerdo colectivo para su eficacia jurídica                                                                  274

Competencia formal y sustancial de las autoridades públicas                                                274

Contratación y negociación                                                                                                          275

NUEVA CARTILLA PEDAGOGICA SOBRE LA
NEGOCIACION COLECTIVA Y EL DECRETO 160/14.
TRANSITANDO DE LA IMPOSICION A LA NEGOCIACION                                             277

Introducción                                                                                                                                   279

Distinciones y precisiones conceptuales básicas                                                                       279

1.     Dos clases de vínculos laborales: el contractual
y el legal y reglamentario                                                                                                             279

2.     El fantasma del prejuicio o la añoranza del Código
Sustantivo del Trabajo de 1950, o la suposición de que
ahí comenzó y terminó el universo laboral                                                                                284

3.     En la Constitución está regulado el empleo público
y por ello su vínculo laboral legal y reglamentario.
Determinación de las condiciones de empleo: negociación
colectiva bilateral/previa y luego acto formalmente unilateral                                              292

4.     Existencia y concurrencia de dos normas constitucionales:
el derecho de negociación colectiva bilateral de las condiciones
de empleo del artículo 55 y del Convenio 151 y la competencia
de las autoridades para expedir actos unilaterales sobre las
condiciones de empleo                                                                                                                  296

5.     La realidad y los deseos                                                                                                       297

6.     Ahora la etapa histórica y jurídica es la de continuar
abriendo espacios para la negociación colectiva                                                                        298

Síntesis                                                                                                                                           299

Preguntas y respuestas (en y sobre el camino)                                                                        301

1.   ¿Históricamente cómo nació el derecho de
negociación colectiva?                                                                                                                   301

2.   ¿Existe un convenio de OIT específico para la
negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos?                                             301

3.   ¿Cuáles son las características principales
del Convenio 151/78?                                                                                                                   302

4.   ¿Y en Colombia cómo estábamos?                                                                                       302

5.   ¿Y luego que siguió?                                                                                                               303

6.   Según la Constitución de 1991 ¿por qué son
concurrentes y compatibles el derecho de negociación
colectiva y la potestad o competencia de las autoridades?                                                     303

7.   ¿Son absolutos o son relativos: el derecho de negociación
colectiva y la potestad/competencia de la autoridad pública?                                               304

8.  ¿Cuál es el entendimiento jurisprudencial de la Corte
Constitucional acerca de la expresión y fenómeno de
“normas constitucionales en conflicto”?                                                                                    304

9.  ¿Cuál es la trascendencia jurídica y qué significa la
aplicación por la Corte Constitucional del “principio
hermenéutico de armonización concreta o de concordancia
práctica” de las “normas constitucionales en conflicto”, su
“delimitación proporcional”?                                                                                                       307

10.   ¿Existen características especiales, propias y típicas del
derecho de negociación colectiva en la administración pública?                                            309

11.    Entonces ¿es pleno o típico el derecho de negociación
colectiva de los empleados públicos como lo es en el vínculo
laboral contractual de los trabajadores privados y trabajadores oficiales?                          310

12.    ¿Cuál es la ley aprobatoria del Convenio 151?                                                                 311

13.    Aprobado el Convenio 151, entonces, ¿qué pasó con los                                                                “memoriales respetuosos”?                                                                                                311

14.    ¿Qué fue del Decreto 535/09?                                                                                           312

15.    ¿Cómo se originó el Decreto 1092 del 24 de mayo de 2012?                                        313

16.    ¿Cuál fue la actitud del Gobierno colombiano?                                                                313

17.    ¿Qué fue del Decreto 1092/12?                                                                                         313

18.    ¿Cuáles fueron las diferencias entre el Decreto 535/09                                                                 y el Decreto 1092/12?                                                                                                        314

19.    ¿Cuáles asuntos dieron lugar a confusiones en el
entendimiento y aplicación del Decreto 1092/12?                                                                   316

20.    ¿Cómo debió ser interpretado y entendido el
Decreto 1092/12?                                                                                                                         320

21.    ¿Cuál fue el resultado del tránsito sindical con el
Decreto 1092/12?                                                                                                                         321

22.   ¿Qué es lo esencial y característico del Acuerdo
Colectivo Nacional de mayo 16/13 y de los otros acuerdos
colectivos sectoriales e institucionales?                                                                                     321

23.    ¿Cuál es el contenido y el significado del histórico
Acuerdo Colectivo Nacional de mayo 16/13?                                                                            322

24.    ¿Cuál fue el origen del nuevo Decreto 160 de febrero 5/14?                                        325

25.    ¿Cuáles son las diferencias entre el Decreto 1092/12                                                                     y el nuevo Decreto 160/14?                                                                                              325

26.    ¿Cuál fue la participación sindical para la expedición
de los decretos 1092/12 y 160/14?                                                                                           326

27.    ¿Una participación importante?                                                                                        327

28.    ¿Y cuál fue la actitud del Gobierno durante el trámite
de los decretos 1092/12 y 160/14?                                                                                            327

29.    ¿Cuál es la idea del arbolito de navidad o de la piñata
o del pliego o del escáner o del laboratorio de química?                                                          328

30.    ¿A quiénes se aplica y quiénes están excluidos
del derecho de negociación colectiva?                                                                                        329

31.    ¿Cómo opera el sindicato mixto que agrupa a los
trabajadores oficiales excluidos del Decreto 160/14 y
a los empleados públicos incluidos en el Decreto 160/14?                                                      329

32.    ¿El pliego es de empleados públicos o es de
“servidores públicos”?                                                                                                                  331

33.    ¿Una subdirectiva sindical puede adoptar, presentar
y negociar un pliego?                                                                                                                    331

34.    ¿Cuáles son las reglas ejes de la negociación colectiva
dentro del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos?                                   332

35.    ¿Qué es lo que existe: la negociación o la concertación?                                                332

36.    ¿Cuáles son las materias de la negociación colectiva?                                                    333

37.    ¿Qué significa negociación de las “condiciones de empleo”?                                          333

38.    ¿Es procedente que un asunto en materia de negociación, incluido                                              en el pliego, sea evadido para regularlo e imponerlo unilateralmente?                       335

39.    ¿Qué significa la negociación de las relaciones entre las autoridades                                           públicas y las organizaciones sindicales?                                                                         336

40.    ¿Puede haber negociación en materia salarial?                                                              337

41.    ¿Es procedente negociar en materia prestacional?                                                        338

42.    ¿Se puede formular solicitud en el pliego y negociar                                                                       sobre planta de empleos?                                                                                                  338

43.    ¿Dentro del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos                                           es procedente hablar en el pliego de beneficios “extralegales”?                                  339

44.    Al elaborar el pliego ¿cómo se debe solicitar el término de                                                            vigencia del acuerdo colectivo?                                                                                         340

45.    ¿El Decreto 160/14 sobre negociación colectiva tiene algo                                                             que ver con la autonomía universitaria?                                                                         342

46.    ¿Cuáles son los ámbitos o clases de negociación colectiva?                                           342

47.    ¿Cómo negociar en el ámbito general o de contenido común                                                         las políticas públicas de tipo sectorial?                                                                            343

48.    ¿Qué significa la expresión: organización sindical?                                                        343

49.    ¿Cuál es la relación entre la unidad sindical y la eficacia                                                                 sindical en la negociación colectiva?                                                                                 344

50. Y entonces ¿qué es un sindicato?                                                                                         347

51.    ¿En qué consiste la propuesta de auto reforma sindical?                                              348

52.    ¿Cuáles son las condiciones y los requisitos para la                                                                         comparecencia sindical a la negociación?                                                                         348

53.    ¿Existe la regla de una sola mesa de negociación y un                                                                      solo acuerdo colectivo?                                                                                                      349

54.   ¿El que pueda haber un solo pliego, una sola mesa de negociación                                                y un solo acuerdo colectivo viola la autonomía sindical?                                                 351

55.    ¿Un solo acuerdo colectivo viola la autonomía sindical?                                                352

56.    ¿Se puede presentar otro pliego, provocar otra mesa de                                                              negociación y otro acuerdo colectivo, durante la vigencia de un                                                    acuerdo colectivo resultante de un pliego y una mesa de negociación?                       353

57.    Si hubiere varios sindicatos ¿cómo se adopta el pliego? ¿cómo se                                               determina el número de negociadores? y ¿cómo se distribuye la                                                 participación de los negociadores entre los varios sindicatos?                                       355

58.    ¿Qué pasa si fracasa el ejercicio de la autonomía sindical para                                                       consensuar el pliego, el número de negociadores sindicales y su                                                  distribución entre los varios sindicatos? ¿Quién define el criterio                                                objetivo y proporcional según el número de afiliados de cada sindicato?                     357

59.    ¿Cuál es la autoridad pública competente, con capacidad y                                                           titularidad, para a ella dirigirle el pliego sindical?                                                          358

60.    ¿Cuáles son los ejes principales que han de ser tenidos en                                                              cuenta al elaborar el pliego?                                                                                             362

61.    ¿Cómo asumir el eje del presupuesto?                                                                             363

62.    ¿Cuáles podrían ser los capítulos temáticos a tener en                                                                    cuenta al elaborar el pliego?                                                                                             364

63.    ¿Cuál sería una regla de oro al elaborar el pliego?                                                          365

64.    ¿Cuáles serían algunos ejemplos de redacción de solicitudes del pliego?                    366

65.    ¿Es procedente incluir en el pliego la solicitud para reformar                                                        una norma legal?                                                                                                                368

66.  ¿En el pliego se puede incluir una solicitud de cumplimiento de                                                    una norma legal?                                                                                                                  368

67.    ¿Cuál es uno de los errores en la elaboración del pliego?                                               369

68.    ¿Por presentar el pliego se pone en riesgo lo obtenido en                                                               acuerdos colectivos anteriores?                                                                                        369

69.    ¿Cuál es el número de negociadores y de asesores?                                                       371

70.    ¿Qué pasa con el negociador suplente?                                                                            371

71.    ¿Qué se entiende por asesores de la organización sindical?                                           372

72.    ¿Los negociadores de la autoridad pública y de la organización                                                    sindical están autorizados para negociar y celebrar el acuerdo colectivo?                   372

73.    ¿El Decreto 160/14 consagra el derecho sindical de solicitar y                                             obtener información previa para así elaborar el pliego?                                                373

74.    ¿Cuándo se debe presentar el pliego sindical?                                                                 373

75.    ¿Cuál es el contenido del escrito sindical de presentación del pliego?                          374

76.    ¿Qué protección tienen los sindicalizados durante la negociación?                               374

77.    ¿Existen garantías para los negociadores sindicales?                                                     375

78.    ¿Los negociadores sindicales tienen derecho al permiso sindical y cómo?                  375

79.    ¿Qué hacer si la autoridad pública competente se niega o elude                                                    el inicio de la negociación colectiva?                                                                                376

80.    ¿La confederación o federación a la cual esté afiliado el sindicato tiene                                       derecho a asesorarlo y a intervenir en el proceso de negociación?                              377

81.    ¿Cuáles son los términos y etapas de la negociación?                                                     377

82.    ¿Cuáles actas se deben levantar durante la negociación?                                              378

83.    ¿En qué consiste la negociación?                                                                                       379

84.    ¿En qué consiste simular la negociación?                                                                         379

85.    ¿En qué consiste la negociación entre las partes y cuál es                                                              el papel del mediador?                                                                                                      380

86.    ¿Qué pasa si fracasa la autocomposición entre las partes?                                                            ¿Cómo sería la solución? ¿Qué pasó con el arbitraje?                                                    381

87.    ¿Es posible obtener judicialmente providencia de                                                                            cumplimiento del arbitraje?                                                                                             382

88.    ¿Qué pasa si un número de integrantes de la Comisión                                                         Negociadora Sindical quiere firmar el acuerdo colectivo                                                                 y otro número no lo quiere firmar?                                                                                  382

89.    ¿Qué es el acuerdo colectivo?                                                                                            382

90.    ¿Cuál es el contenido del acuerdo colectivo?                                                                   385

91.    ¿A quiénes se aplica el acuerdo colectivo?                                                                       385

92.    ¿El acuerdo colectivo se aplica a los empleados temporales?                                        385

93.    ¿Se puede incluir en el acuerdo colectivo el descuento                                                                  obligatorio, con destino al sindicato, de la cuota por beneficio                                                        a cargo de los empleados no sindicalizados?                                                                     386

94.    ¿En qué consiste el depósito o registro del acuerdo colectivo                                                          ante el Ministerio de Trabajo?                                                                                         387

95.    ¿Qué significa la implementación del acuerdo colectivo?                                               387

96.    ¿La implementación del acuerdo colectivo para su eficacia                                                            jurídica, por las autoridades con competencia constitucional,                                                        viola el derecho de negociación?                                                                                      388

97. ¿Cómo se efectúa la implementación del acuerdo colectivo?                                           390

98.  ¿A quiénes se aplica el acuerdo colectivo implementado por la                                                      autoridad pública competente?                                                                                          391

99. ¿El acuerdo colectivo es para cumplirlo?                                                                            392

100.  ¿Cuáles serían las acciones jurídicas del sindicato si hubiere                                                           incumplimiento del acuerdo colectivo por la administración?                                    393

101. ¿En qué consiste el Comité bipartito de seguimiento para el                                                           cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo?                                               394

102. ¿Cómo entender e interpretar los acuerdos colectivos?                                                 395

103. ¿Es procedente la revisión del acuerdo colectivo?                                                          396

104. ¿Capacitación de negociadores y en negociación colectiva?                                           397

105. ¿Los sindicatos de empleados públicos en el acuerdo colectivo                                                        pueden pactar un contrato sindical?                                                                               398

106. ¿Quién tiene la atribución para emitir conceptos sobre la negociación                                          colectiva y el Decreto 160/14: el Ministerio de Trabajo o el dafp?                          399

107. ¿El Departamento Administrativo de la Función Pública (dafp)                                                tiene competencia para emitir conceptos sobre la negociación colectiva,                                    el Convenio 151 y el Decreto 160/14?                                                                              400

108. ¿Los inspectores del Ministerio de Trabajo tienen competencia                                                   como policía administrativa laboral para intervenir y multar                                                       en caso de que la autoridad pública atente contra el derecho                                                       de negociación colectiva?                                                                                                   401

109. ¿Ahora, en el año 2014, cuál es la etapa histórica y jurídica dentro                                               del proceso de conquistar espacios para la negociación colectiva?                              402

110. Entonces, ¿cuál es el momento?                                                                                         403

111. ¿En qué consiste la propuesta de “cada loro en su estaca”                                                              o “cada loco con su tema”?                                                                                                403

112. Desde una perspectiva de sindicalización y de negociación                                                            colectiva ¿qué significa el 27 de junio?                                                                              404

113. ¿Se necesita un equipo de asesoría jurídica colectiva?                                                    405

114. ¿La negociación colectiva incide en cambios sindicales?                                                 405

115. ¿Las organizaciones sindicales son secretas?                                                                   406

116. ¿La consolidación y el progreso de la negociación colectiva                                                             dependen de las organizaciones sindicales?                                                                    407

SUPLEMENTO I                                                                                                                           411

1.     Convenio 151 de 1978                                                                                                           413

Recomendación 159 de 1978                                                                                                        417

2.     Convenio 154 de 1981                                                                                                          419

Recomendación 163 de 1981                                                                                                       422

3. Instrumentos de ratificación presidencial de los convenios 151 y 154                              425

4. Legislación de Argentina, Uruguay y España                                                                       427

5. Decreto 535 de 2009                                                                                                               449

6. Decreto 1092 de 2012                                                                                                             453

7. Procuraduría General de la Nación: Circular 009 sobre                                                                  negociación colectiva                                                                                                               457

8. Decreto 160 de febrero 5 de 2014                                                                                         459

SUPLEMENTO II                                                                                                                         467

1. Pliego Nacional presentado al Gobierno Nacional por las                                                               confederaciones/federaciones sindicales de empleados públicos, febrero 7/13               469

2. Acuerdo Colectivo Nacional, celebrado entre el Gobierno Nacional y las confederaciones/federaciones sindicales de empleados públicos, mayo 16/13                    477

3. Acuerdo colectivo: Ministerio de Educación y Fecode, mayo 21/13                                  491

4. Acuerdo colectivo: Fiscalía General de la Nación, mayo 27/13                                          497

5. Acuerdo colectivo: Procuraduría General de la Nación, mayo 29/13                               501

6. Acuerdo colectivo: Contraloría General de la Nación, junio 21/13                                     521

7. Acuerdo colectivo: Bogotá, octubre 11/13                                                                             535

8. Negociación entre el Gobierno Nacional y los sindicatos del                                                         Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses                                                 543

SUPLEMENTO III                                                                                                                       549

Demanda ante el Consejo de Estado                                                                                           551

BIBLIOGRAFIA                                                                                                                            557

INDICE DE SENTENCIAS CONSULTADAS                                                                            559

 

 

Prólogo

El modelo constitucional adoptado en 1991 permitió soñar con un salto trascendental en materia laboral. Esta reconfiguración, sustancial en lo cuantitativo y en lo cualitativo, permitió a los denominados servidores públicos –de manera concreta a los empleados públicos– tener el asidero constitucional para reivindicar garantías laborales que durante muchos años les fueron extrañas; en efecto, temas como la garantía del fuero sindical para los empleados públicos, el derecho a la huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos expresamente por el legislador, la aplicación de los principios del derecho laboral a todo el universo de los trabajadores, dentro de los cuales se ubican los trabajadores y empleados al servicio del Estado, la preeminencia superlativa de la carrera administrativa y del mérito como instrumento basilar de administración del personal y vinculación con el Estado, entre otros, fueron adquiriendo desde entonces aplicación real para los empleados públicos gracias al trabajo constante de la jurisprudencia y de las sucesivas reformas, con giros más o menos tortuosos, que desde 1991 hasta nuestros días se han introducido en el ordenamiento laboral aplicable a los empleados públicos.

A ese elenco de novedades, sin embargo, deben adicionarse dos hechos trascendentales que están determinando la reconfiguración estructural del entramado jurídico en torno al tratamiento que en materia de derecho laboral colectivo viene a ser aplicable a los empleados públicos. El primero, con arreglo a la disposición 55 constitucional, relacionado con el derecho a la negociación colectiva que servirá, en los términos de la ley, como instrumento para regular las relaciones laborales en general, derecho que está coligado con la concertación y demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. El segundo, referente a la incorporación en el ordenamiento, mediante el bloque de constitucionalidad, disposiciones 93 y 53, de los tratados sobre derechos humanos en general, y en particular los relacionados con el trabajo.

Ese camino ya empezó a recorrerse con la aprobación, mediante las leyes 411de 1997 y 524 de 1999, de los convenios 151 y 154 de la oit sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública y el fomento de la negociación colectiva, respectivamente. Pero el camino recién comenzó y encontramos una evolución normativa respecto de la negociación colectiva de los empleados públicos que se especificó inicialmente en el Decreto 1092 de 2012, y ahora en el Decreto 160 de 2014 mediante los cuales se adoptaron los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.

En ese amplio contexto surgió el libro que tenemos a disposición. Negociación colectiva y sindicatos de empleados públicos es una obra cuya primera edición vio la luz en agosto de 2001, respondiendo a un clamor que era entonces, y sigue siendo ahora, una necesidad sentida, no solo en el foro jurídico, sino para colmar el inmenso vacío que existe en la doctrina. Es una investigación pionera, vanguardista y única en Colombia.

Las respuestas que ofrece la investigación convergen en una línea común donde se unen, entrecruzan y conviven armónicamente el Derecho Administrativo y el Derecho Laboral, sin riesgo de pérdida de identidad de alguno de ellos. El argumento que subyace al trabajo tiende a precisar cómo puede estructurarse un punto de encuentro (o de intersección) donde concurren ambos, en el esquema de la cláusula del Estado social de derecho; todo con el propósito de alcanzar y propiciar la participación democrática ante el “Estado empleador”, en términos de garantizar la tan añorada protección de derechos, dentro de la conflictualidad propia de las relaciones laborales.

 

Confusión conceptual entre “el recorrido y la meta”[1]

 El derecho constitucional de asociación y libertad sindical trae consigo el derecho subsiguiente a ejercer la negociación colectiva en el ámbito privado y público; no resultaría entendible, como tradicionalmente se había creído, que los empleados públicos pudieran asociarse, pero les estuviera vedado el instrumento apropiado para mejorar sus “condiciones de empleo”[2] mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, y ese instrumento o medio no puede asimilarse a la presentación de un “memorial respetuoso”, sucedáneo del derecho constitucional de petición ante la administración, como tampoco a un simple e inane “intercambio de ideas” o reducirse a un fallido intento de “concertación”.

La sustancia constitucional inherente a la negociación es poder consolidar acuerdos consensuados, pero si ello no fuere posible, hay lugar a resolver el “conflicto” a través de un tercero imparcial que haría las veces de “árbitro”. En este puntual aspecto, el autor eleva justificada crítica contra el Decreto 1092, por cuanto dejó en el vacío la solución del conflicto jurídico colectivo a manos del “Estado soberano”, lo cual desdice de los perentorios términos del Convenio 151.

Así las cosas, la negociación colectiva se explica con sutileza y pragmatismo en la obra, como el recorrido que debe surtirse por las “partes” en procura de alcanzar la meta: el acuerdo colectivo. La negociación no es la meta misma o el punto de llegada, es solo el camino a seguir.

Surge el interrogante ¿por qué razón no se habla de convención o contrato colectivo en lo referente a los empleados públicos? Frente al cual se ofrece respuesta contundente: el vínculo contractual propio de los trabajadores oficiales y particulares se refleja en la posibilidad de llegar siempre a un plus de beneficios mediante la figura de la convención colectiva de trabajo, que es –en esencia– un contrato colectivo, pero en el caso de los empleados públicos el vínculo es legal y reglamentario, es decir, el contenido de la relación se encuentra preestablecido en la ley, el reglamento y en el acto administrativo y suele ser impuesto unilateralmente.

En principio, los empleados públicos no se vinculan por un contrato, y esa circunstancia determina la imposibilidad técnica de celebrar “contrato” colectivo, pero eso en nada puede afectar la posibilidad de obtener mejoramiento a través del logro del acuerdo colectivo[3], que será, en momento posterior, conducido a norma con fuerza jurídica.

Como explica con claridad el autor, el tipo de ligamen, pese a partir del mismo fundamento constitucional del artículo 55, marca un recorrido diferente entre los trabajadores (oficiales y particulares) y los empleados públicos, en el proceso de negociación colectiva. Los primeros suscriben convención colectiva previo agotamiento de las etapas previstas en la parte colectiva del CST, y los empleados públicos, el acuerdo colectivo, posterior a transitar el camino seña-lado en el Decreto 1092. La diferencia es sustancial, por el tipo de nexo jurídico que se crea en uno y otro caso.

En otras palabras, el derecho constitucional de negociación colectiva es común, con peculiaridades[4] lógicas y entendibles por la naturaleza del empleador público o el fin de “interés general” que enarbola el Estado en sus actuaciones.

Ahora, como es el “Estado empleador” quien realiza la negociación[5], y suscribe el acuerdo en los puntos concertados, con la ayuda proactiva del “mediador”[6], en el paso siguiente interviene el “Estado soberano” quien, mediante el ejercicio de sus indelegables facultades constitucionales y legales, debe dotar de eficacia a los puntos contenidos en el acuerdo sometiéndolo a lo que los italianos llaman “un acto unilateral de incorporación”[7], esto es, a los trámites prefijados dentro del ordenamiento jurídico para obtener una norma jurídica válida, la cual puede estar contenida en la ley, el reglamento o en el acto administrativo. La obligación de la “parte” empleadora, en los términos expuestos, consiste en honrar la palabra empeñada y encargarse, cuando sea el caso, de la trasposición del acuerdo en norma jurídica, respetando los procedimientos democráticos en su gestación, pero también compelida en la fuerza constitucional que implica el “respeto del acto propio” en lo previamente acordado.

 

Los desafíos del derecho administrativo

Es indudable que el ejercicio del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos plantea grandes retos teóricos y prácticos, tanto al Derecho Administrativo como también al Derecho Laboral; a manera enunciativa podríamos formular algunas ideas, sobre las cuales debemos profundizar: ¿resultará necesario redefinir el concepto mismo de acto administrativo, en punto de su unilateralidad, puesto que, en muchos casos, el mismo está predeterminado por el contenido del acuerdo colectivo, que es en esencia bilateral y, en lo posible, consensuado?; ¿es indispensable proponer un nuevo enfoque del “procedimiento administrativo previo”[8], comoquiera que el inicio de la negociación con la presentación del “pliego de solicitudes” determina el comienzo de una actuación administrativa –a nuestro entender– especial, compleja y bilateral/colectiva?; ¿cuáles son los mecanismos con que contaría la parte sindical, en caso de un eventual incumplimiento del deber de la administración de incorporar al ordenamiento jurídico las cláusulas y disposiciones del acuerdo colectivo?

En últimas, lo que parece indiscutible es que, en la óptica del Derecho Administrativo, la institución expuesta se acomoda al fenómeno conocido como “la huida del Derecho Administrativo”. Una “huida” que, de alguna manera, auspicia el acercamiento del empleado público al trabajador particular, o lo que es lo mismo, el tránsito del Derecho Administrativo al Derecho Laboral. Lo que en otras latitudes se ha dado en llamar la corriente de “homogenización” de la regulación normativa entre empleados públicos y trabajadores. A decir verdad, esas huidas del Derecho Administrativo no han tenido los perjuicios y temores que se registran en nuestro caso.

La obra que el lector tiene en sus manos ofrece un análisis completo, renovado y diferente sobre la materia.

Para la Universidad Externado de Colombia es un honor tener al profesor Jairo Villegas como uno de los suyos; él ha trazado un camino, ha instruido con generosidad a muchas generaciones y a otros tantos nos ha inspirado a explorar ese mundo que tiene elementos propios del Derecho Administrativo y del Derecho Laboral. Es una propuesta que reta, que marca tendencias y que seguramente irá encontrando algunos puntos sobre los cuales aparecerán las necesarias observaciones y críticas.

Pero la generosidad intelectual del autor no tiene límites. Normalmente el prólogo es un privilegio que reserva el alumno a su profesor. Tamaña responsabilidad –en este caso– ha sido inversa, pues el autor ha confiado a sus alumnos la presentación de la obra que el lector tiene en sus manos.

Un trabajo que se viene gestando hace más de 36 años, que se muestra como fuente inagotable de experiencia y estudio en la academia, en el terreno y en las distintas mesas y comisiones de trabajo constituidas con el propósito de elaborar el marco normativo sobre la negociación colectiva de los empleados públicos. Es una obra mayor que muestra el carácter liberal y vanguardista de su autor, ejemplo sobresaliente de ponderación al servicio del Estado social de derecho, quien propende a un sindicalismo libre, responsable, reflexivo, militante en la civilidad y, por sobre todo, respetuoso de la democracia.

La invitación a los lectores para que aprovechen este trabajo, lo revisen con postura crítica, contribuyan al fortalecimiento del Derecho Laboral colectivo aplicable a los empleados públicos y contribuyan, cada uno desde sus distintas competencias, al ejercicio de una negociación colectiva entre la administración y sus empleados públicos, leal, constructiva y adecuada a los logros y fines esenciales del Estado.

 

Jorge Enrique Manrique Villanueva

Director del Departamento de Derecho Laboral

Universidad Externado de Colombia

Carlos Espinosa Martínez

Profesor de Derecho Administrativo Laboral

Departamento de Derecho Laboral

Universidad Externado de Colombia

 

 

Presentación

 Venimos trasegando el tema desde la negociación colectiva de 1978 con el Departamento Administrativo del Servicio Civil, cuando fenaltrase logró echar atrás los decretos 710 y 711 y su remplazo por los decretos 1042 y 1045, actualmente vigentes sobre régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Luego, siendo ministro de Trabajo Angelino Garzón, participamos en la Comisión Tripartita de Concertación de Gobierno, empresarios y federaciones sindicales de empleados públicos, con la Secretaría Técnica de la oit, en la que se consensuó un primer texto de decreto sobre negociación colectiva en la administración pública, malogrado por la incomprensión de un sector sindical y de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Durante todos estos años como asesor jurídico de las federaciones sindicales de empleados públicos, sobre la marcha de los acontecimientos y al ritmo impuesto por las necesidades y el desarrollo del tema, hemos adelantado nuestro trabajo de investigación doctrinaria y de experiencias de la negociación colectiva en Iberoamérica. Cinco ediciones de este texto representan ese proceso progresivo de estudio y participación, de teoría y práctica.

Singularmente las ediciones 3.ª y 4.ª correspondieron a la sustentación jurídica del derecho de negociación colectiva, en función pedagógica del debate jurídico con funcionarios gubernamentales, a propósito de los trabajos en los que participamos para la expedición de un nuevo decreto, el que dejó atrás el n.º 535 del presidente Uribe y conocimos como el 1092/12.

Ahora, esta 6.ª edición corresponde al proceso que va desde el Decreto 1092/12 hasta la negociación colectiva 2013, en la que participamos como

asesor jurídico de las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos, en la construcción del pliego, su presentación y negociación que concluyó con el Acuerdo Colectivo Nacional de mayo 16 de 2013, día de suscripción en la Casa de Nariño. Fue una enorme responsabilidad en esta primera experiencia: poner a prueba nuestra perspectiva jurídica, validarla en su aplicación práctica. El proceso de negociación 2013 del Acuerdo Colectivo Nacional con el Gobierno Nacional y los centenares de acuerdos colectivos por entidades constituyen el veredicto.

Luego, durante nueve meses trabajamos con las directoras de las oficinas jurídicas de la Presidencia de la República y del Departamento Administrativo de la Función Pública, la secretaria general del Ministerio de Hacienda, el asesor del ministro de Trabajo y el viceministro de Relaciones Laborales, para concluir en lo que hoy es el nuevo Decreto 160 de febrero 5 de 2014.

Sobre la marcha de los acontecimientos, según los ritmos marcados por el inicio de la negociación, su desarrollo y los acuerdos colectivos, de carácter nacional y de asesoría en varias entidades, elaboramos los textos que incluimos en esta 6.ª edición:

1.º Un marco teórico y conceptual, de estirpe académica, con énfasis en el rigor jurídico, dirigido a abogados, para apuntalar conceptos y rebatir prejuicios.

2.º Una cartilla pedagógica de preguntas y respuestas, resultante de nuestra experiencia como conferencista designado por la Subcomisión Sectorial del Sector Público, en representación de las federaciones sindicales de empleados públicos, para los seminarios conjuntos gobierno-sindicatos, en varias ciudades capitales, previos al inicio de la negociación y en distintos eventos académicos y sindicales. Esta cartilla tuvo diez versiones, reformada y actualizada al ritmo de los acontecimientos, con una ponderada mezcla pedagógica de teoría y práctica, dirigida a funcionarios del gobierno y a dirigentes sindicales, para preparar y estimular la negociación y resolver sus problemas más comunes. La última versión incluyó el análisis de la negociación y los acuerdos colectivos.

3.º Unos esquemas o resúmenes o diseños pedagógicos de apretadas síntesis de los ejes centrales de la negociación: autoridades con competencia, y procedimiento para la determinación y fijación de las condiciones de empleo.

Son variaciones teóricas y pedagógicas en torno al mismo tema de la negociación y corresponden a ritmos y necesidades en su desarrollo, de teoría y práctica asumiendo responsabilidades. Los unos enriquecen y complementan a las otras.

Finalmente, los suplementos están integrados por los convenios 151 y 154, la legislación de otros países y los decretos 535/09, 1092/12 y 160/14, y también por el pliego sindical, su negociación y el Acuerdo Colectivo Nacional 2013, así como otros acuerdos colectivos de especial importancia.

Pretendemos estimular el debate sobre el tema de la negociación colectiva por los sindicatos de empleados públicos. Hay muchas dificultades, por tratarse de una institución jurídica atípica por la mezcla de la bilateralidad laboral con la unilateralidad administrativa, que rompe viejos paradigmas en el Derecho Laboral y en el Derecho Administrativo.

Es un tema expósito. Los departamentos de Derecho de Trabajo de las universidades, por su estirpe contractualista, suponen que la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario es un asunto extraño a su quehacer académico, por corresponder al unilateralismo objeto de los departamentos de Derecho Administrativo, y al revés, el área de Derecho Administrativo cree que, por tratarse de un tema de negociación laboral o de bilateralidad, ello debe preocupar es al Derecho del Trabajo.

Algunos funcionarios de gobierno privilegian el unilateralismo administrativista para reducir o negar la negociación, y algunos dirigentes sindicales privilegian el bilateralismo de la negociación para reducir o negar el unilateralismo. Es una mezcla difícil de compatibilizar, de asimilar y de aplicar. No se puede seguir invocando el látigo excluyente y antidemocrático de la imposición. Debe superarse el estereotipo de la contratación colectiva y la maña de transpolar el contrato colectivo al pliego de los sindicatos de empleados públicos.

Y el prejuicio: se supone, erradamente, que la negociación colectiva en la administración pública es un asunto integralmente regulado desde hace rato en el Código Sustantivo del Trabajo. Se cree que no es nada nuevo, y se confunde o refunde la negociación colectiva de los empleados públicos con el Gobierno Nacional, o en la Procuraduría General de la Nación, con la negociación de los trabajadores de vínculo contractual en una empresa frigorífica de carnes.

Unos y otros, todos, se resisten a estudiar, a reflexionar, a debatir el tema. De ese tamaño es el problema. Es más fácil el prejuicio, repetir.

La información sobre la administración pública: plantas, presupuesto público, concursos, manuales, bienestar social, estímulos, negociación colectiva, procedimientos, la capacitación de funcionarios gubernamentales y dirigentes sindicales, en estos temas, es una perspectiva, una necesidad urgente.

Nuestra responsabilidad es aportar estas reflexiones teóricas y experiencias de investigación y estudio por muchos años. Corresponden también a una tarea para aclimatar un nuevo concepto de asesoría jurídica sindical en temas administrativo-laborales, desde la perspectiva de aportar en la construcción de políticas y estrategias sindicales cuyo eje sea el interés general de los empleados públicos y sus organizaciones sindicales para sumar y converger. Ello es distinto de pensar y actuar en función limitada en apoyar el interés singular de un grupo político o sindical, para dividir y restar.

La realidad de la negociación colectiva en la administración pública, en el vínculo laboral legal y reglamentario, es social y jurídicamente trascendente. Es una novedad como negociación de derecho, en aplicación del bloque de constitucionalidad integrado por el artículo 55 constitucional y los convenios 151 y 154. Es una experiencia, un camino abierto a seguir, que exige ser asumido con conocimiento y responsabilidad.

Inició ya el tránsito de la imposición a la negociación. Ese es el futuro.

Pluralidad, tolerancia e inclusión.

 

El autor

 

 

Introducción

Distinciones y precisiones conceptuales básicas

1.ª dos clases de vínculos laborales:

el contractual y el legal/reglamentario

En el universo laboral existen dos tipos de vínculos: el contractual y el legal/reglamentario.

1.1. El vínculo laboral contractual o de contrato[9], caracterizado porque las propias partes en la relación laboral pueden autocomponer o autoconvenir o pactar por trato o contrato, con margen de autonomía de la voluntad, las condiciones de trabajo, a partir de un mínimo señalado en la ley[10]. El contrato acordado por las partes es la ley de las partes o para las partes.

El vínculo del contrato se expresa en los campos individual y colectivo. En lo individual, es el contrato individual de trabajo[11]. En lo colectivo, es el contrato colectivo o convención colectiva de trabajo “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo”[12]. Repitamos, la convención colectiva es una expresión propia del vínculo contractual, en el campo del contrato colectivo para “fijar las condiciones que regirán los contratos”. Convención o contrato colectivo de trabajo es la forma contractual colectiva o sindical de regular y mejorar los contratos individuales. El contrato colectivo o convención colectiva solo existe y se aplica en el vínculo contractual. Es un contrasentido pensar que el contrato colectivo o convención colectiva de trabajo para “fijar las condiciones que regirán los contratos” se pueda predicar cuando no hay vínculo contractual, cuando no hay contrato, o a un tipo de vínculo laboral distinto del contractual: al legal y reglamentario de los empleados públicos.

El vínculo contractual es el de los trabajadores privados[13] y de los trabajadores oficiales[14].

1.2. El vínculo laboral legal y reglamentario, en el que, como su propia denominación lo indica, todas las condiciones de empleo están previamente determinadas o se determinan en la ley y el reglamento. Por ello se denomina vínculo laboral legal y reglamentario o estatutario, dado que la ley y el reglamento integran un estatuto de determinación de las condiciones de empleo. Es el escenario de la función pública, de la función administrativa, del empleo público, regulado por el Derecho Público o de la fijación mediante la ley y el reglamento, por mandato constitucional.

La Constitución Política regula el empleo público: su naturaleza, forma de provisión, régimen de carrera, funciones, requisitos, posesión, régimen salarial, fijación de asignaciones básicas mensuales, régimen prestacional, plantas de empleo, calificación del desempeño, retiro[15].

Es la Constitución Política la que consagra el empleo público y su regulación legal y reglamentaria.

El vínculo laboral legal y reglamentario, por mandato constitucional, es el de las categorías laborales de los funcionarios políticos[16] y de los empleados públicos o administrativos[17].

En el vínculo laboral legal y reglamentario, la Constitución Política tiene asignadas y distribuidas unas competencias, entre autoridades públicas, para fijar las condiciones de empleo, las condiciones laborales. Por ejemplo, la Constitución le asigna la competencia al presidente de la República, para fijar las prestaciones sociales[18], el régimen salarial[19], las plantas de empleo[20]; a los gobernadores y alcaldes, la fijación de emolumentos, con sujeción a la ordenanza o acuerdo de presupuesto, y las plantas de empleo[21].

Entonces, insistamos en lo evidente: son dos los vínculos laborales:

1.º Vínculo laboral contractual o de trato o contrato, con autonomía de la voluntad, como ley de las partes, expresado en el campo individual del contrato individual y en el campo colectivo del contrato o convención colectiva para regular o mejorar el contrato individual, propio de los trabajadores privados y los trabajadores oficiales, y

2.º Vínculo laboral legal y reglamentario, en el que, por mandato constitucional, las condiciones de empleo se determinan mediante ley y reglamento, por las autoridades públicas, aunque el contenido sustantivo puede ser previamente negociado colectivamente con las organizaciones sindicales[22]. Es la concurrencia de la competencia constitucional de la autoridad administrativa y del derecho constitucional de negociación colectiva para regular las condiciones de trabajo. Es la autolimitación constitucional de la unilateralidad en el vínculo legal y reglamentario.

Distinto sería el disparate de creer que no es necesario, para su eficacia, que el acuerdo colectivo sea instrumentalizado o prohijado por la autoridad constitucional, mediante ley o reglamento. Tamaño error parte de suponer que no existe diferencia entre los dos vínculos laborales: el contractual y el legal y reglamentario, o de que se trata apenas de un aspecto semántico o formal, o de un capricho administrativista para negar el derecho colectivo del trabajo en su artículo 467 del cst sobre el contrato colectivo, reconociendo solo la existencia del artículo 55 constitucional sobre el derecho de negociación colectiva, y desconociendo la existencia de las normas constitucionales sobre competencia de las autoridades públicas para expedir los actos para la determinación de las condiciones de empleo[23]. Se niega la concurrencia de estas normas constitucionales: la de negociación colectiva y la de competencia de la autoridad constitucional para expedir luego los actos. O el dislate de creer que por vía del acuerdo colectivo o del decreto reglamentario, o del discurso, o de los deseos, se puede derogar o reformar la Constitución.

Por esa misma razón, el error de predicar el contrato colectivo o convención colectiva para el vínculo legal y reglamentario, o de la convención o contrato colectivo donde no existe vínculo contractual, sino vínculo legal y reglamentario: bien porque se pretende confundir o asimilar la convención o contrato colectivo, con el acuerdo[24] colectivo de los sindicatos de empleados públicos o de vínculo legal y reglamentario, ora porque se predica del acuerdo colectivo de los sindicatos de empleados públicos o de vínculo legal y reglamentario, la suficiencia en sí mismo, sin instrumentalización por la autoridad constitucional, como si fuera un contrato o convención colectiva y desconociendo la normatividad constitucional sobre competencia de la autoridad constitucional para expedir los actos, materialmente de origen bilateral en la negociación colectiva previa, pero formalmente unilaterales de fijación de las condiciones de empleo.

O creyendo erradamente, por aplicación mecánica del artículo 3.º del Código Sustantivo del Trabajo, que de la parte colectiva, además del título i sobre sindicatos, también se aplican a los empleados públicos los títulos ii y iii, reguladores de los “conflictos colectivos de trabajo” y de “las convenciones […]”, sin tener en cuenta que el propio CST en su artículo 416 excluyó a los sindicatos de empleados públicos del pliego y la negociación –“convención”–, a más de que esos títulos regulan el pliego y la convención “para regular los contratos de trabajo”, lo que nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos y su actual derecho de negociación colectiva, mas no de contratación colectiva. Por vía del error se llega incluso a creer en la pertinencia de los artículos 470 y 471 del CST sobre campo de aplicación del contrato colectivo, cuando, por el contrario, la esencia del vínculo legal y reglamentario es su carácter y aplicación general.

O invocando el punto de vista de la jurisdicción del contrato, del vínculo contractual, la jurisdicción ordinaria laboral, la Corte Suprema[25], por creer, erradamente, que a partir del vínculo contractual se puede explicar o entender las especiales características del vínculo laboral y reglamentario de los empleados públicos.

O creyendo que el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo de 1950, sobre prohibición del pliego y de la negociación colectiva, aún está vigente y es oponible al artículo 55 constitucional de 1991 y a los convenios 151 y 154, sobre garantía del derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales[26].

Es el voluntarismo del absolutismo contractualista y del reduccionismo legal, de estirpe conservadurista e inmovilista, al creer que el mundo laboral comenzó y terminó en el contrato o convención colectiva, en el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo sobre contrato/convención colectiva “para fijar las condiciones que regirán los contratos”[27], al querer explicar todo anclados en la figura preconstitucional del Código Sustantivo del Trabajo de 1950, del contrato o convención colectiva, desconociendo el nuevo concepto del Convenio 151 de 1978 y de la Constitución de 1991, de la negociación colectiva, como género, procedimiento, medio e instrumento, que comprende el resultado de la negociación colectiva en las especies del contrato o convención colectiva para el vínculo contractual, y el acuerdo colectivo, instrumentable por la autoridad constitucional, para el vínculo legal y reglamentario[28].

2.ª el fantasma del prejuicio, o la añoranza del código sustantivo del trabajo de 1950, o la            suposición de que ahí comenzó y terminó el universo laboral

El Código Sustantivo del Trabajo de 1950, en sus artículos 414.4, 415 y 416 ha de ser apreciado así:

Eufemísticamente, bajo la modalidad de “otorgarles” a los sindicatos de empleados públicos el supuesto “derecho” a presentar “memoriales respetuosos”[29] que la administración debía “recibir” y “procurar” resolver[30], en forma discrecional/unilateral, lo que realmente se les dijo es que los sindicatos de empleados públicos pueden ejercitar el derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración.

Esas normas, al decir eso y no decir nada, real y jurídicamente era lo mismo, dado que el derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración existía constitucionalmente desde 1886 para todos los ciudadanos, personas naturales y jurídicas[31]. Para ocultar y engañar, solo le cambiaron el nombre “peticiones respetuosas” por “memoriales respetuosos”.

Concordante e integralmente, preceptuó el CST que los sindicatos de empleados públicos, por ser titulares del “derecho” a formular “memoriales respetuosos” o del derecho de petición de presentar “peticiones respetuosas”, de decisión discrecional/unilateral por la administración, obviamente “no pueden presentar pliegos de peticiones, ni[32] celebrar convenciones colectivas” o contratos colectivos[33].

Esta norma carece de objeto y de razón de ser. Si el vínculo laboral de los empleados públicos es legal y reglamentario, obvio que no es un vínculo contractual[34] y, por ello, es un imposible jurídico que, mediando un vínculo legal y reglamentario, pueda haber contrato colectivo o convención colectiva “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”[35]. Es una norma tautológica, una repetición inútil y engañosa[36].

En síntesis, el Código del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4, 415 y 416, en forma encubierta y engañosa, simplemente remitió a los sindicatos de empleados públicos al derecho de petición, de decisión discrecional/unilateral, que preexistía desde 1886 en el artículo 45 constitucional, predicable de toda persona, natural o jurídica, a presentar peticiones respetuosas a la administración, en interés general y particular y obtener pronta respuesta discrecional/unilateral. O sea que los artículos 414.4, 415 y 416 realmente no preceptuaron nada, aunque sí contenían una enorme carga de perversión dada la confusión o error que podían generar[37].

El fantasma del prejuicio: el CST de 1950

Distintos factores se expresan en la añoranza del Código Sustantivo del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4, 415 y 416, para oponerlo al bloque de constitucionalidad integrado por el artículo 55 constitucional de 1991 y los convenios 151 y 154: en unos el prejuicio derivado de su formación universitaria limitada al contrato laboral, en otros la óptica administrativa de absolutización del unilateralismo de la vieja teoría autoritaria, o también la mezcla del prejuicio y el autoritarismo.

En efecto, en las facultades de Derecho se formaba, y aún en buena medida se forma, bajo el criterio errado, aunque de similitud fonética, según el cual, el derecho del trabajo comienza y termina en el Código Sustantivo del Trabajo –que es un Código de 1950 que solo regula el vínculo laboral contractual, el contrato individual de los trabajadores particulares, el contrato colectivo o convención colectiva– y en el procedimiento laboral de la jurisdicción contractual reglado en el Código Procesal del Trabajo. El cst en su parte individual no ha regulado ni regula a los trabajadores oficiales, ni a los empleados públicos. Y en la parte colectiva, sobre los sindicatos de empleados públicos, el Código en sus artículos 414.4, 415 y 416, como ya lo explicamos en capítulo anterior, no regula nada pues simplemente se refiere al derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración y al imposible jurídico de que exista contrato colectivo por parte de los empleados de vínculo legal y reglamentario.

Y la formación en las facultades de Derecho, aun en posgrado, en el área del Derecho Administrativo Laboral, está orientada, en buena medida, a rendir culto al autoritarismo, a una mal entendida discrecionalidad arbitraria e inmotivada, a las potestades unilaterales de la autoridad administrativa, a la imposición y al concepto estatutario del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, absolutizado, entendido como imposición por la administración, y al “derecho” de obedecer por los sindicatos y empleados.

Este tema de la negociación colectiva en la administración pública es expósito: el Derecho Contractual laboral o de la negociación no lo ve como propio por cuanto se trata de empleados públicos del vínculo legal y reglamentario; y el Derecho Administrativo o de la imposición unilateral por la administración, tampoco lo asume como propio por tratarse de la negociación.

No se comprende que la negociación colectiva en la administración pública impacta e irradia tanto al Derecho Contractual como al Derecho Administrativo, por ser la expresión de una presencia concurrente y armónica, de intersección de estas dos áreas del derecho. La negociación colectiva en la administración pública es una mezcla atípica de negociación e imposición, que rompe todos los viejos paradigmas. El viejo paradigma del estatuto-imposición-unilateralidad, o estatuto-cuerpo total, ha sido sustituido por nuevo criterio de estatuto-negociación-bilateralidad o estatuto-cuerpo mínimo. El viejo concepto administrativista de la jerarquía, la obediencia del funcionario, ha sido desbordado por la nueva realidad del asalariado, del trabajador, por el régimen común de trabajo en el que coexisten el Derecho Administrativo y el Derecho Laboral[38].

Ninguna facultad de Derecho incluye como materia, en pregrado o posgrado, la negociación colectiva en la administración pública.

Convención o contrato colectivo, definición legal

Adviértase que, por su propia naturaleza y objeto, por definición legal, es evidente que la convención o contrato colectivo se aplica al vínculo contractual[39] puesto que la convención es “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo […]”[40]. La convención o contrato colectivo nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[41].

El prejuicio

Se supone o afirma, erradamente, que el universo laboral comienza y termina en el contrato o convención colectiva de trabajo aplicable al vínculo contractual, regulada por el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, que la convención es lo único, es el todo, es lo absoluto, y que son lo mismo los conceptos jurídicos de “convención colectiva” de la ley de 1950, que “negociación colectiva” del artículo 55 constitucional de 1991 y del Convenio 151 aprobado por ley de 1997. Se cree que los conceptos jurídicos de convención y negociación son lo mismo.

Por ello, se incurre en el despropósito de afirmar que, como el Código Sustantivo de Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4 y 415 les atribuye a los sindicatos de empleados públicos el derecho a presentar “memoriales respetuosos” y el artículo 416 preceptúa que “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas de trabajo”, entonces los sindicatos de empleados públicos no tienen el derecho a la negociación colectiva regulada en el artículo 55 constitucional, y que ese artículo 416 es la excepción señalada en la ley para el derecho de negociación[42].

Se cree, erradamente, que convención o contrato colectivo es igual o equivalente a negociación colectiva, y que el no derecho a la convención o contratación colectiva es igual o equivalente al no derecho a la negociación colectiva. Que la excepción legal del artículo 416 es igual o equivalente a la excepción constitucional del artículo 55 constitucional.

Es un prejuicio, una confusión, una impropiedad jurídica, que se expresó con efectos perturbadores contra el derecho de negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos reconocido en el artículo 55 constitucional y los convenios 151 y 154. Veamos algunos ejemplos ilustrativos:

La jurisprudencia

Pues bien, el artículo 416 acusado […] da desarrollo práctico al derecho constitucional de asociación sindical y al de negociación colectiva […] La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la Ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa[43].

[…] la Constitución Política de Colombia en su artículo 55 garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, pero eso sí, dejando a la ley la posibilidad de consagrar excepciones al respecto.

Pues bien, una de las excepciones que señala la ley al derecho de negociación colectiva protegido por la carta política es la contenida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo referente a los empleados públicos. En efecto se dispone en la norma antes citada que “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […]”[44].

La Sala advierte a la parte actora Sindicato Nacional de Empleados Públicos […] que por prohibición legal contenida en el artículo 416 del cst no puede presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […][45].

El artículo 416 del cst que prohíbe la negociación colectiva a los empleados públicos se encuentra vigente […] La Sala concluye […] que las normas de la Ley 411/97[46] se entienden dictadas para estimular la utilización de procedimiento de negociación en la fijación de las condiciones de empleo, sin que tales procedimientos sustituyan el mandato legal asignado en el artículo 416 del cst[47]/[48].

[…] el artículo 416 del cst, el cual restringe el Derecho de Negociación Colectiva[49] para los sindicatos de empleados públicos en el sentido de prohibirles presentar pliegos de condiciones y celebrar convenciones colectivas, restricción que la Corte reiteradamente ha considerado acorde con la Constitución Política[50].

[…] en el ordenamiento interno colombiano, los empleados públicos no están facultados para presentar pliegos de peticiones ni tienen la garantía de la negociación colectiva para regular sus relaciones laborales[51].

Sobre la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, el artículo 416 del cst dispone: “Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” […] Lo anterior encuentra su fundamento en la vinculación laboral de los empleados públicos de tipo legal y reglamentaria, que restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo[52].

Nuestro disenso y aclaración

– Se confunden y asimilan dos derechos distintos, el de “negociación colectiva”, consagrado en el artículo 55 constitucional y en los convenios 151 y 154, con el legal de “celebrar convenciones colectivas”[53], para así negar el derecho constitucional y de los convenios de negociación, por vía de reducirlo al legal de contratación o convención colectiva.

Distingamos y precisemos que el derecho constitucional de “negociación colectiva para regular las relaciones laborales”[54] es un género[55]: en el que “negociación” es un procedimiento, un medio, un instrumento, una vía, cuyo resultado depende de la naturaleza de las “relaciones laborales” que regula y comprende, las “relaciones laborales” en sus dos especies:

a) De la especie vínculo contractual, en cuyo caso el resultado será un contrato o convención colectiva de trabajo, suficiente en sí mismo y predicable de los trabajadores oficiales y particulares, y

b) De la especie en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, el resultado será un acuerdo colectivo, instrumentable por las autoridades constitucionales para poder obtener eficacia jurídica.

– El artículo 416 invocado no tiene nada que ver con el derecho de “negociación” de los empleados públicos, puesto que dicho artículo 416 lo que regla y proscribe no es el derecho de “negociación”, como lo supone y afirma la jurisprudencia, al confundirlo, sino el de convención o contratación colectiva[56].

En efecto, el artículo 416 obviamente excluye a los sindicatos de empleados públicos, por tener vínculo legal y reglamentario y no contractual, de la celebración de “convenciones colectivas”, por cuanto “convención colectiva de trabajo es la que se celebra […] para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”[57].

Así, siendo la convención colectiva un contrato colectivo, predicable del vínculo contractual, cuyo objeto es regular “los contratos de trabajo”, donde existe vínculo contractual: trabajadores oficiales y particulares, es obvio que nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos. Es un imposible jurídico la contratación colectiva dentro del vínculo legal y reglamentario, o sea, donde no hay vínculo contractual.

– No se puede atribuir, como lo hace la jurisprudencia comentada, que “el artículo 416 del CST prohíbe la negociación colectiva a los empleados públicos”[58], o “[…] a los empleados públicos les está […] vedada la […] negociación colectiva”[59]. Eso no lo dice el 416. Es falso. Es una alteración. Es atribuirle un contenido inexistente. La norma prohíbe es la contratación o convención. No prohíbe la negociación. Entre otras razones, una histórica, y es que la expresión jurídica “negociación” no existía en 1950, lo que evidencia que no podía prohibir lo que no existía. La expresión jurídica “negociación” colectiva fue creada por el bloque de constitucionalidad integrado por el artículo 55 de la Constitución de 1991 y por los convenios 151 y 154.

– Pero el que los sindicatos de empleados públicos estén excluidos del derecho legal de celebrar contratos o convenciones colectivas, lo cual es obvio dada la naturaleza legal y reglamentaria de su vínculo laboral, no quiere decir, como lo supone la jurisprudencia comentada, que carezcan de otro derecho distinto, el constitucional de “negociación colectiva”, puesto que por vía de afirmar lo cierto desde el punto de vista legal, no se puede asimilar lo legal: contrato o convención colectiva, con lo constitucional y de los convenios 151 y 154, que es distinto y genérico, para negar el derecho de negociación.

– No se puede, como lo hace la jurisprudencia comentada, confundir la norma constitucional con la legal, ni reducir la Constitución a la ley, ni refundir el género: negociación, en una de sus especies: contratación/convención[60], ni confundir el instrumento, procedimiento o medio: negociación, con el resultado: contratación y acuerdo, ni restringir el género: “relaciones laborales”, en plural, a una de las singulares especies: contractual, excluyendo la legal y reglamentaria.

– Hacer un juicio de constitucionalidad con base en una norma legal[61], por identificar equívocamente y reducir el concepto constitucional de “negociación” al legal de “convención” o contratación[62], es inapropiado y además contradictorio con la distinción hecha mediante cita de sentencia en la que sí se distingue entre vínculos laborales legal y reglamentario y contractual, que finalmente refunde, confunde y reduce en el concepto legal único de contratación o convención propia del vínculo contractual de los trabajadores oficiales y particulares.

– Y aun en el supuesto no cierto de los artículos 414.4 y 416 del cst sobre derecho de petición mediante “memoriales respetuosos”, y no negociación colectiva, si así se supusiera entender para el análisis, debe advertirse que son normas preconstitucionales, afectadas por la posterior derogatoria tácita en virtud del artículo 55 de la Constitución de 1991 sobre el “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales” y los convenios de oit151 y 154 dado que el Convenio “como ley interna que es, modifica tácitamente la legislación existente en lo desfavorable”[63]. En efecto, la Corte, en consideración a la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151 y la Ley 524/99 aprobatoria del Convenio 154, dejó de considerar que el artículo 416 del cst fuere una excepción al derecho constitucional de negociación colectiva, consagrado por el artículo 55 constitucional: “[…] la Corte debe advertir que, estando garantizado constitucionalmente el derecho de negociación colectiva para todas las relaciones laborales, incluidas las de los empleados públicos […]” (C-201/02); “[…] el artículo 416 era una de las excepciones de que trata el artículo 55 de la Constitución, argumento que queda sin piso, por la sencilla razón de la existencia de las leyes en mención” (C-1234/05); y sobre la procedencia de los pliegos:

“como lo establece el artículo 55 superior. Esto significa que nada en la Carta se opone a que los empleados públicos formulen peticiones a las autoridades sobre sus condiciones de empleo y las discutan con ellas […]” (C-377/98).

Concordantemente el Consejo de Estado y el procurador general de la Nación también afirmaron la derogatoria tácita del artículo 416 del CST[64].

En síntesis, lo que dice y preceptúa el artículo 55 constitucional es que “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, y no dice ni preceptúa el artículo 55 constitucional, lo que erradamente le atribuye la jurisprudencia comentada: dizque se garantiza el derecho de contratación colectiva para regular la relación contractual.

3.ª en la constitución está regulado el empleo público y, por ello, su vínculo laboral legal y reglamentario. determinación de las condiciones de empleo: negociación colectiva bilateral/previa, y luego acto formalmente unilateral

El vínculo contractual: trabajadores particulares y trabajadores oficiales, dada su naturaleza, no está regulado en la Constitución.

La Constitución sí regula el empleo público: ingreso, posesión, retiro, planta de empleos, manuales de funciones y de requisitos, previsión y provisión presupuestal de los empleos, responsabilidad, carrera administrativa, incompatibilidades, etc.[65]. La ley y el reglamento desarrollan estos aspectos. Por eso, el vínculo laboral de los empleados públicos se denomina legal y reglamentario.

La Constitución distribuye y atribuye la competencia para que legal y reglamentariamente se determinen las condiciones de empleo de los empleados públicos, ilustrativamente, así:

– El Congreso de la República es la autoridad con competencia para expedir las leyes sobre carrera administrativa, régimen disciplinario y ley marco salarial y prestacional[66].

– El presidente de la República es la autoridad con competencia para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos” de todos los niveles, determinar las plantas de empleos de la Administración Central Nacional, reglamentar mediante decretos las leyes sobre carrera administrativa, régimen salarial y prestacional, fijar la asignación básica mensual de los empleados públicos nacionales[67].

– Las asambleas/gobernadores y concejos/alcaldes son la autoridad en materia de planta de empleos, escalas de remuneración y emolumentos[68].

Esta regulación constitucional del empleo público y la distribución de competencia entre distintas autoridades públicas para fijar las condiciones de empleo, se ejercita mediante la ley y el reglamento. Por eso es que el vínculo laboral de los empleados públicos se denomina: legal y reglamentario. Y esas leyes y decretos expedidos por las autoridades con competencia constitucional, son actos formalmente unilaterales, propios del Estado soberano.

Así, dada la competencia constitucional, el acuerdo colectivo de la administración con los empleados públicos, de vínculo legal y reglamentario, por no ser, ni poder ser, constitucionalmente un contrato o convención colectiva, en razón de no haber vínculo contractual, no es ni puede ser suficiente en sí mismo, “no tiene de por sí un valor normativo”, “no es inmediatamente eficaz”, “no tienen de por sí una eficacia obligatoria”[69], por cuanto su eficacia tiene una competencia constitucional, y por ello está diferida o condicionada a su implementación o instrumentación o prohijamiento o incorporación o recepción normativa, en la ley, reglamento o acto administrativo, según sus materias y de acuerdo con la competencia constitucional.

Es lo que se denomina de “eficacia imperfecta o incompleta” o “condicionada” o “pendiente” o diferida[70].

Entonces, el acuerdo colectivo es un “presupuesto”, un “acto preparatorio”, un “hecho portador de derecho”[71] que vincula a las partes, política y éticamente, según el principio de la buena fe y compromete al Estado en el contenido material de la posterior ley, reglamento o acto administrativo por el cual se implemente o instrumentalice el acuerdo colectivo, aunque por su forma: ley, reglamento o acto administrativo, es unilateral.

El acuerdo colectivo es un acto atípico, por cuanto en él concurre la manifestación de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos. Dada esa naturaleza de acto atípico, sí vincula y sí compromete a la administración. Se ha señalado que la negociación colectiva en su propia naturaleza contiene el principio de la buena fe y por ello “los acuerdos deben ser de cumplimiento obligatorio para las partes” en razón del “respeto mutuo de los compromisos asumidos, elemento importante del proceso de negociación colectiva”[72].

En el acuerdo colectivo distinguimos entre su contenido material previo de origen y naturaleza negociada o bilateral y su eficacia jurídica, condicionada o diferida a instrumentos formalmente unilaterales, como son la ley, el reglamento o acto administrativo[73].

No se trata entonces del típico acto unilateral en su formación, pues su contenido es producto de la negociación colectiva o bilateral. Tampoco se trata del clásico acto bilateral, en su expedición, pues formalmente es unilateral, dada la competencia constitucional de la autoridad que lo expide. Es, entonces, un acto híbrido de efectos biunívocos o recíprocos, producto de la alteridad, resultante de la bilateralidad en su formación o contenido, por negociación, y de la unilateralidad formal en su expedición. Es un tipo especial de acto administrativo, propio de la relación de empleo público y de la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[74].

Ello, porque en el acuerdo colectivo “se mezclan en proporciones singulares” elementos del derecho laboral: negociación colectiva o bilateralidad del contenido material, con elementos de Derecho Público: ley, reglamento, acto administrativo, unilateral en su aspecto de forma[75], de manera tal que se trata de un fenómeno sui generis, atípico, híbrido, dado que, cuando hay negociación, la administración debe negociar el contenido material del acuerdo colectivo con la intervención sindical y el acuerdo colectivo a su vez necesita una implementación o instrumentación formalmente unilateral por parte del Estado[76].

4.ª existencia y concurrencia de dos normas constitucionales: el derecho de negociación colectiva bilateral de las condiciones de empleo del artículo 55, y la competencia de las autoridades para expedir actos unilaterales sobre las condiciones de empleo

En la negociación colectiva de los empleados públicos, hay que tener clara la concurrencia de dos normas constitucionales: la del artículo 55 sobre el derecho de negociación colectiva bilateral para regular previamente las relaciones laborales, y la de los artículos[77] que atribuyen la competencia para expedir actos formalmente unilaterales sobre las condiciones de empleo.

No son normas excluyentes. Son compatibles. Así lo señaló la Corte Constitucional[78] por aplicar “el principio de armonización concreta o de concordancia práctica, según el cual, siempre se debe preferir aquella interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas constitucionales en conflicto”, para concluir la Corte Constitucional afirmando que “sí es posible hacer compatible” el artículo 55 constitucional sobre negociación colectiva bilateral y previa para regular las condiciones de empleo, con la competencia constitucional de las autoridades públicas para expedir actos formalmente unilaterales sobre condiciones de empleo.

Concurren, así, el concepto de Estado empleador/negociador en forma colectiva y bilateral del acuerdo colectivo como contenido sustantivo de las condiciones de empleo y fase previa, con el Estado soberano/autoritario/unilateral que en la fase siguiente expide los actos formalmente unilaterales sobre condiciones de empleo. Es una concurrencia de bilateralidad y unilateralidad. O de un contenido sustantivo previo de origen negociado/bilateral, y de un acto posterior formalmente unilateral pero de causa/contenido bilateral.

5.ª la realidad y los deseos

Hemos advertido la existencia de una realidad constitucional reguladora del empleo público, del vínculo laboral legal y reglamentario[79]. Esa realidad constitucional existe. Basta leer la Constitución para evidenciarla.

Aspecto distinto a la existencia de esa realidad constitucional es que se discrepe de ella y se quisiera cambiarla. Aquí, entonces, hay que distinguir y no confundir entre realidad constitucional y deseos, el ser con el desear ser. Está de por medio una reforma constitucional.

Podríamos aspirar a que, en lugar de las regulaciones distintas de trabajadores particulares, trabajadores oficiales y empleados públicos, como existen hoy, y reformando la Constitución en lo atinente al empleo público, llegare a existir una sola categoría laboral común: la de los trabajadores, con regulación común y derecho pleno de negociación colectiva. Exceptivamente, solo los altos funcionarios o agentes públicos quedarían constitucionalmente regulados por el vínculo legal y reglamentario.

Pero los deseos no pueden llevar a desconocer la realidad constitucional, la de hoy, la del aquí y el ahora, que no se puede objetivamente suplantar o “derogar” por vía del discurso, de los deseos, de un acuerdo colectivo, o de una “convención” colectiva. No se puede soñar despierto. O creer que el deseo es la realidad.

6.ª ahora, la etapa histórica y jurídica es la de abrir los espacios para la negociación colectiva

En el proceso por la conquista de espacios de negociación colectiva por las organizaciones sindicales de empleados públicos, ha habido etapas, progresivas, ubicables desde el punto de vista histórico y jurídico, así:

1.ª etapa: negociación colectiva de hecho

Es una etapa en la que no existía fundamento constitucional o legal expreso. Por eso esta etapa la llamamos de hecho. Fue una expresión de organizaciones sindicales que enarbolaron reivindicaciones importantes y transitaron por un buen momento de acumulación de fuerzas y capacidad de movilización.

A manera de ejemplos, la marcha a pie de los maestros de Santa Marta a Bogotá, de 1967, organizada por fecode[80] y que sería el antecedente del Estatuto Docente; la negociación de 1978 liderada por fenaltrase, en la que se obtuvo la derogatoria de los decretos 710 y 711, para que en su lugar el Gobierno dictara los actuales decretos 1042 y 1045, de 1978, sobre régimen salarial y prestacional; y la negociación de 1984 promovida por fenaltrase[81] que concluyó con la expedición del Decreto 583/84 para la inscripción extraordinaria en carrera.

2.ª etapa: negociación colectiva de derecho

En esta etapa comenzaron a aparecer progresivamente los fundamentos jurídicos originados en la Constitución de 1991, su artículo 55 por el cual se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales. Luego, la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la oit sobre libertad de sindicalización y negociación colectiva en la administración pública, y la Ley 524 de 1999 aprobatoria del Convenio 154 sobre el fomento de la negociación colectiva. Este es el nuevo bloque de constitucionalidad, en virtud del cual operó la derogatoria tácita de los artículos 414.4 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo de 1950 que postraba a los sindicatos al derecho de petición y, por ello, les prohibía presentar pliegos y negociar.

Estas etapas son progresivas, dialécticas, de avance, dentro de un proceso histórico y jurídico. Es importante ubicarlas y caracterizarlas, para así poder tener claro en cuál momento estamos.

 

PARTE I

 

CAPITULO I

Vínculo legal y reglamentario: categorías laborales

El análisis del derecho de negociación colectiva exige distinguir la existencia de dos categorías laborales, no asimilables ni confundibles, cuales son la de los funcionarios y la de los empleados públicos, advirtiendo que no es viable el prejuicio común de totalización o absolutización o reducción en la de empleado público.

Las categorías del funcionario y del empleado público son especies dentro del género: vínculo legal y reglamentario, siendo distintas constitucional y legalmente en su naturaleza, funciones, derechos y tratamiento jurídico.

Distinción jurídica entre las categorías del funcionario y el empleado

En la constitución

– Constitución de Cundinamarca de 1811[82].

– Constitución de Cundinamarca de 1812[83].

– Constitución de Colombia de 1830[84].

– Constitución de la Nueva Granada, 1843[85].

– Constitución de Colombia de 1886[86].

– Constitución de Colombia de 1910[87].

– Constitución de 1886[88].

– Constitución de Colombia de 1991[89].

De manera uniforme y constante, históricamente todos los textos constitucionales han contenido y distinguido las especies o categorías laborales de funcionario o agente político y la de empleado público o auxiliar.

En la Constitución vigente, los funcionarios o agentes políticos son caracterizables así:

– Tienen autoridad o jurisdicción[90].

– Integran el Gobierno[91].

– Ejercen la función política[92].

– Tienen fuero penal especial[93].

– Están sometidos a censura[94].

– Ejercen jurisdicción, autoridad civil o política[95].

– Son de libre nombramiento y remoción, en forma discrecional, precisamente por las razones políticas derivadas de su naturaleza política[96].

La categoría de los empleados públicos, por el contrario, no contiene tales características, dada su naturaleza técnica, auxiliar o administrativa.

En el derecho constitucional comparado

En el derecho constitucional comparado también es posible encontrar uniformemente tal distinción, citando ilustrativamente las siguientes cartas fundamentales:

– Constitución Política de Chile[97].

– Constitución Política del Perú[98].

– Constitución Política del Uruguay[99].

– Constitución Política de Venezuela[100].

En la ley

Los antecedentes constitucionales referidos aparecen consignados reiterativamente en la ley:

– Ley 4.ª de 1913 (crpm)[101], al definir y distinguir las categorías, así:

1. Los magistrados, denominación genérica referida a los funcionarios o agentes políticos, caracterizados por ser quienes “ejercen jurisdicción o autoridad”.

2. Los simples funcionarios públicos, que son los empleados que no ejercen jurisdicción o autoridad, pero que tienen funciones que no pueden ejercitar sino en su calidad de empleados.

– Ley 165 de 1938, la primera norma sobre carrera administrativa, en la que se distinguen, para efectos de la carrera, las dos categorías:

Para los efectos de la presente ley quedan comprendidos en la carrera administrativa todos los empleados públicos […] con las siguientes excepciones: los empleados que ejerzan jurisdicción o autoridad […] los demás que […] tengan funciones políticas […][102].

– Decreto Reglamentario 1732 de 1960, que igualmente distingue las dos categorías, al preceptuar el principio o regla general según el cual pertenecen a la carrera administrativa todos los empleos del servicio civil, con excepción de los que desempeñan: […] ministros, jefes de departamento, embajadores, gerente, director […] y […] empleos cuando a ellos correspondan funciones esencialmente políticas o de confianza[103].

– Leyes 27 de 1992, 443 de 1998 y 909 de 2004, sobre carrera administrativa, distinguen las dos categorías, en cuanto los empleos correspondientes a la categoría de los empleados son de carrera, en tanto la de los funcionarios es excluida de la carrera por tratarse de empleos de libre nombramiento y remoción.

Los empleos […] son de carrera, con excepción de: los de elección popular […] los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales […] cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices […]; b) los empleos […] cuyo ejercicio implica confianza […], y c) los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado[104].

El derecho laboral internacional

La OIT ubica funcionalmente y caracteriza estas categorías laborales, así:

1. Función política: las autoridades públicas que ocupan cargos de carácter político […] actúan como órganos del poder público […] los de alto nivel.

2. Función pública o administrativa: actúan en calidad de auxiliares, subordinados, técnicos […] de bajo nivel[105].

Apreciación jurisprudencial del consejo de estado

La idea de función política estructura el concepto del funcionario, en tanto que las nociones de subordinación y profesionalismo burocrático, adicionadas con las de función técnica y de ejecución de órdenes, dan la medida del concepto de empleado.

Estas observaciones fluyen natural y espontáneamente de los textos constitucionales y legales[106].

[…] existen distintas clases de servidores públicos que la Constitución y la ley han clasificado con diferentes criterios por razón de la naturaleza de la función desempeñada –con autoridad y jurisdicción, o de apoyo y colaboración– […][107].

Características disímiles del funcionario y el empleado

La diferenciación, para efectos laborales, se presenta así:

1. Lo que caracteriza al funcionario es la atribución del poder, de representar y dirigir la función, de decidir y ordenar…;

El empleado, por el contrario, no tiene ese poder, es un mero ejecutor.

2. Jurídicamente la función pública se realiza por los funcionarios mediante actos jurídicos de trascendencia externa, en virtud de representar con autoridad la función;

El empleado solamente cumple y ejecuta actos materiales de vinculación interna.

3. En el funcionario, tanto su origen como sus funciones, son de naturaleza política, de gobierno, investido de jurisdicción o autoridad o de confianza especialísima;

En el empleado, sus funciones son de naturaleza técnica o administrativa.

4. El funcionario al representar, constituir, ejecutar o expresar jurídicamente la voluntad del Estado, ejerce la función pública;

El empleado, por su condición subordinada y de cumplimiento o ejecución, está en simple situación subordinada de servicio.

5. Jerárquicamente, dentro de la función, el funcionario es el alto directivo investido de mando, autoridad y relativa discrecionalidad decisoria política-administrativa;

El empleado es un simple subordinado-cumplidor del estatuto legal y reglamentario.

Distinta regulación de las categorías del funcionario y el empleado

Por ser diferente la naturaleza de las categorías o especies del funcionario y del empleado, es igualmente distinto su tratamiento laboral, como se precisa:

a) Los funcionarios, por la naturaleza política o de gobierno o autoridad y confianza especialísima de sus funciones, son de libre nombramiento y remoción, sometidos al ámbito de la discrecionalidad autorizada, tanto para su nominación como para el retiro.

Los empleados, por la naturaleza técnica, administrativa y subordinada de sus funciones, son reglados por la carrera administrativa[108];

b) Los funcionarios son de elección popular o de nominación colegiada o de libre nominación.

Los empleados tienen su origen en el proceso de selección por riguroso mérito mediante concurso, por regla general y excepcionalmente por nombramiento provisional;

c) Los funcionarios tienen asignadas sus funciones principalmente por norma constitucional y accesoriamente legal.

Los empleados, básicamente por reglamento o manuales general y específico de funciones[109];

d) Los funcionarios tienen señalados, mediante norma constitucional, los requisitos para el desempeño del empleo.

Los empleados, principalmente por norma reglamentaria o manuales general y específico de requisitos[110];

e) Los funcionarios tienen fuero penal y disciplinario, en tanto que los empleados están sometidos al régimen ordinario[111];

f) Los funcionarios, por ejercer jurisdicción, autoridad civil o política, están exceptuados, por prohibición, para el ejercicio de actividades políticas.

Los empleados pueden participar en actividades políticas y ser elegidos[112];

g) Los funcionarios, por la naturaleza política o de gobierno de sus funciones, están exceptuados de la edad de retiro forzoso y de la prohibición de reintegro al servicio teniendo esa edad o estando disfrutando de pensión de jubilación.

Los empleados, por su carácter, sí están cobijados por esta prohibición[113];

h) Los funcionarios son destinatarios de delegación de funciones[114], en tanto los empleados no;

i) Los funcionarios, en forma directa o por delegación, son los nominadores.

Los empleados, los nominados, y

j) Los funcionarios no son sujetos de la calificación de servicios. Los empleados, sí.

conclúyase en afirmar, con el profesor Rafael Bielsa, que no es lo mismo funcionario público que empleado público, y, por tanto, emplear indistintamente los términos ‘funcionario’ y ‘empleado’ es una sinonimia defectuosa de la terminología legal[115], como en efecto sucede en nuestro país al reducirse el tema a una simple norma legal: “empleados públicos”[116], erradamente no entendida como el género del vínculo legal y reglamentario, sino descontextualizada de todas las demás que sí distinguen[117].

Equívocamente se hace abstracción de todos los razonamientos ya expuestos, diferenciales de las dos categorías, para asumirlas refundidas y reducidas en la de empleado público, bajo un criterio absolutista y totalitario, que conduce al error de pretender darles el mismo tratamiento para negarles derechos a la categoría laboral de los empleados públicos.

Se reitera que laboralmente están diferenciadas, deben distinguirse y no pueden, por tanto, seguirse refundiendo, como comúnmente se hace, las dos categorías laborales y confundir laboralmente al presidente de la República con el portero, o a un ministro con un auxiliar administrativo, o a un director de departamento administrativo, superintendente o gerente, con un profesional universitario. Repugna aun al sentido común.

El derecho de negociación colectiva se predica de la categoría laboral de los empleados públicos. Está exceptuada la categoría laboral de los funcionarios.

 

CAPITULO II

Unilateralismo, origen

La historia del empleo público es la historia del autoritarismo[118], del absolutismo, del unilateralismo, del totalitarismo, y también la historia de la lucha progresiva por la laboralización, el bilateralismo y la negociación.

En el esclavismo, la relación de trabajo era de persona a cosa, de dueño a esclavo, de allí que la relación de trabajo fuera regulada como el arrendamiento de cosas o de esclavos, que nuestro Código Civil conservó y reprodujo bajo la denominación de “arrendamiento de criados”[119]. El esclavista era el amo, su poder y voluntad lo eran todo. El esclavo, decía la religión, no tenía alma, al igual que los animales, mucho menos voluntad o derechos. Es el totalitarismo laboral esclavista.

Dentro de esa misma perspectiva de sometimiento, en el absolutismo feudal el monarca expresaba el poder político y el religioso, los atributos de jerarquía y sumisión, la relación de súbdito y fiel, la imposición y la devoción[120]. El empleo público era de propiedad del monarca, quien podía dispensarlo como favor o atribuirlo por dinero[121]. La voluntad del monarca era la ley.

En la relación del monarca con sus empleados, solo existía la voluntad del monarca. Los empleados solo debían obedecer, ser fieles. Era una relación de potestad o de dominio del monarca, de sometimiento. Una relación unilateral o de regulación unilateral por el monarca. El laborar al servicio del monarca derivaba protección y posición social, por estar al servicio del interés común representado por el príncipe. Laborar al servicio del interés común era de por sí una merced del monarca. Por eso, solo algunos recibían retribución de naturaleza honoraria u honorarium.

Todo interés se sublima en el soberano, por ser quien representa el interés común, general o social. Todos los poderes públicos estaban concentrados en el monarca, quien expresaba la única voluntad, la única legalidad: “deliberar es cosa de muchos y decidir de uno solo”[122]. O expresado en la célebre frase de Luisxiv: “El Estado soy yo”. Es el totalitarismo laboral del Medioevo, el poder político de los terratenientes y la iglesia.

La revolución del pensamiento liberal en los Estados Unidos, con la Declaración de Filadelfia, 1776, y en la Francia de 1789 al proclamar la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, enarbolaron la nueva condición de ciudadanos, libres e iguales, radicaron la soberanía en el pueblo, consagraron la separación de poderes, el libre examen, la libertad de expresión, la presunción de inocencia, el debido proceso, el Estado de derecho, el principio de igualdad, y el empleo público por la virtud, la capacidad y el mérito[123].

Sin embargo, la concepción absolutista y totalitaria de la imposición unilateral de empleo público continuó indemne como teoría de añoranza y adoración, bajo el argumento según el cual el principio de igualdad ante la ley y la calidad de ciudadanos estaba reducido al ámbito entre particulares regidos por el derecho privado o contractual, y no era predicable entre el Estado y sus “súbditos” regulados por el derecho público, ya que:

[…] el derecho privado presentaría una relación entre sujetos de igual orden, jurídicamente equivalentes, y el derecho público una relación entre un sujeto supraordenado y otro subordinado, entre dos sujetos, por tanto, de los cuales uno tiene más valor jurídico que el otro. La relación típica de derecho público, es la que existe entre el Estado y el súbdito […] como relaciones “de potestad” o “de dominio” […] la capacidad de obligar a los súbditos por una declaración unilateral de voluntad (orden) […][124].

Bajo esos antecedentes, se construyó, subsistió y subsiste la teoría absolutista o totalitaria de la imposición, de la unilateralidad, de la verticalidad, de la llamada teoría estatutaria o del vínculo legal y reglamentario, según la cual el Estado soberano impone y el súbdito o servidor[125] o empleado obedece, dado que la única voluntad que cuenta es la voluntad del Estado soberano quien fija unilateralmente las condiciones de empleo, por vía de la ley y el reglamento, por el derecho de la imposición, el derecho público, el del Estado soberano.

El derecho moderno de la negociación colectiva: de la bilateralidad, del pliego sindical y la negociación, del Estado empleador, concurrirá y coexistirá, dentro del vínculo legal y reglamentario, con la competencia de las autoridades públicas del Estado soberano. Subsiste el Estado soberano e ingresa el Estado empleador. Es la concurrencia conflictiva y armonizable constitutiva del eje esencial para comprender la negociación colectiva.

CAPITULO III

Teoría estatutaria del vínculo legal y reglamentario

Ubicación histórica y política

Diversas justificaciones se han dado acerca del sometimiento propio del vínculo estatutario legal y reglamentario, de la subordinación unilateral del empleado, de la imposición y de la aplicación del iureimperi en las relaciones de trabajo de los empleados con el Estado, del Estado empleador como soberano.

Hegel parte del presupuesto de una concepción absolutista-autoritaria, al señalar:

El Estado, como la realidad de la voluntad sustancial que posee en la conciencia de sí, individualidad elevada a su universalidad, es lo racional en sí y por sí […] [es] fin último, tiene el más alto derecho frente a los individuos […][126].

Así, la consecuencia en el campo laboral se expresa en el siguiente contenido:

[…] esta conjunción del individuo y la profesión, concierne al poder del monarca como poder político, ejecutivo y soberano […] [es] una parte de la soberanía del monarca […]

El servicio público requiere, por el contrario, el sacrificio de la satisfacción independiente y discrecional de los fines subjetivos y proporciona, justamente por ello, el derecho de encontrarlos en la prestación adecuada de un deber, pero solo en ella. En este aspecto se encuentra aquí el vínculo del interés general y del particular, que constituye el concepto y la estabilidad interna del Estado.

Igualmente, la relación de empleo no es una relación contractual, aunque exista un doble sentimiento y una prestación de ambas partes. El empleado no es llamado para una individual prestación contingente de servicio, como mandatario, sino que pone en esa relación el interés principal de su existencia espiritual y particular[127].

O planteado el poder absoluto del Estado en términos roussonianos:

El pacto social da al cuerpo político un poder absoluto sobre todos los suyos y es este poder el que, dirigido por la voluntad general, lleva, como he dicho, el nombre de soberanía[128].

Por ello, si la Revolución Francesa proclamó el Estado de derecho y la igualdad ante la ley, todo estaba reducido entre particulares y jamás entre el Estado y sus trabajadores, según Kelsen, ya que:

[…] el derecho privado presentaría una relación entre sujetos de igual orden, jurídicamente equivalentes, y el derecho público una relación entre un sujeto supraordenado y otro subordinado, entre dos sujetos, por tanto, de los cuales uno tiene más valor jurídico que el otro. La relación típica de derecho público es la que existe entre el Estado y el súbdito […] como relaciones ‘de potestad’ o ‘de dominio’ […] la capacidad de obligar a los súbditos por una declaración unilateral de voluntad (orden) […][129].

Así, el profesor español Carlos García Oviedo precisa:

Pero el particular-contratante desempeña una función, y la relación jurídica que esto origina es puramente unilateral, de tal suerte que el régimen del oficio público, que el funcionario escala, se determina exclusivamente por la voluntad del Estado, pudiéndose modificar o suprimir por la ley, con abstracción completa de la voluntad del funcionario[130].

En términos más absolutistas, posesivos y de propiedad, el profesor alemán Otto Mayer advierte:

El elemento característico que distingue al servicio del Estado de todas las otras obligaciones de este género, es la fuerza particular mediante la cual el Estado se adueña de la persona: la abnegación personal y la fidelidad al servicio se exigen […][131].

Finalmente, el éxtasis generado por el absolutismo totalitario de la teoría estatutaria, lleva a Mussolini al delirio fascista, que bien resume el unilateralismo típico de la relación legal y reglamentaria de empleo público:

El empleado es un soldado, un militar, que pone todas sus energías al servicio del Estado y de la Nación […] es la idea jurídica del Estado[132].

Expresión jurídica laboral

Se evidencian como elementos característicos de la relación estatutaria:

– El acto de vinculación contiene el poder soberano del Estado.

– El desempeño de una función pública.

– La relación jurídica es de derecho público, de derecho administrativo, de interés público.

– La relación es de servicio, determinada exclusivamente por la voluntad del estado, unilateral.

– El funcionario debe abnegación, fidelidad y sacrificio, derivados de la satisfacción en el cumplimiento del deber.

Se explica así, bajo esos presupuestos políticos y expresiones jurídicas, la teoría estatutaria, como criterio político, orgánico, funcional y administrativo, y el acto condición como el medio de vinculación a la situación legal y reglamentaria, creada por la manifestación unilateral de voluntad soberana del Estado y fuente de un estatus predicable de todos los funcionarios[133].

Derecho público: derecho administrativo

Partiendo de una relación de servicio en el ejercicio de la función pública, no de trabajo, obviamente se predica el cumplimiento de los fines supremos del Estado y, por ello, la normatividad reguladora es el derecho administrativo, el de los privilegios del Estado sobre los particulares, entre desiguales.

Sería una regulación exótica la del derecho del trabajo, ya que se supone que el derecho del trabajo es predicable solamente de las relaciones de trabajo, entre iguales, y el empleado público no sería un trabajador, regulado por el derecho del trabajo, sino un servidor sometido al derecho administrativo.

Es el absolutismo, el totalitarismo del Estado, la imposición unilateral, la deslaboralización y su administrativización.

Laboralización de las relaciones de trabajo en el estado-patrono

estado‑orden jurídico y

estado‑sujeto de derecho

Afirmamos que debe distinguirse al Estado como estructura creadora de las relaciones jurídicas (Estado-orden‑jurídico), del Estado como partícipe en esas relaciones generadas por él mismo: Estado‑sujeto de derecho.

Así, ubicamos la relación jurídica dada entre el Estado y el empleado admi-nistrativo, no como de naturaleza política, sino de trabajo, entre sujetos de derecho. Se trata de una relación jurídica de trabajo.

Por ello, el Estado-sujeto de derecho, en la relación de trabajo, no puede comparecer sino en la posición, forma y capacidad como lo tiene concebido el Estado‑orden‑jurídico en el derecho del trabajo[134].

Si bien el Estado‑orden-jurídico es parte determinante del Estado‑sujeto de derecho, ello es una relación, en la que la parte no puede ser el todo, ya que se trata de expresiones y niveles diferenciables en lo político y en lo jurídico[135].

poder soberano y derechos sociales

La soberanía como atributo político del Estado no comporta la noción de soberano‑absoluto, predicable del monarca en posición de vasallaje, sino que el poder del Estado es relativo, en función de la realización de los derechos sociales de los ciudadanos y, en especial, del trabajo y del trabajador, como las más importantes realidades sociales.

Por ello, en el campo del derecho del trabajo, la alternativa entre interés colectivo o estatal e interés privado o del trabajador es falsa, ya que la tutela constitucional del trabajo y de sus consustanciales efectos en el campo social de la educación, vivienda, cultura, etc., constituye la expresión suprema de los derechos sociales y de la realización del interés colectivo.

El trabajo es un importante aspecto colectivo, la más trascendente categoría social del interés público, y en manera alguna un simple y esquemático asunto individual[136].

Concepto ético y jurídico

El trabajo, antes que un sacrificio en posición de servicio, una abnegación, una expresión de fidelidad o un deber ser, como conceptos ético‑morales, es un hecho trascendente social y jurídicamente, constitutivo de una relación laboral, especialmente tutelada en la normatividad constitucional.

Así, quien actúa en relación de trabajo no es un súbdito o siervo en situación de capitis diminutio, un ciudadano de segunda categoría, o un espíritu inidentificable laboralmente, sino un trabajador, un sujeto de derechos, en relación jurídica con otro sujeto de derecho que recibe el trabajo[137].

El objeto en la relación de trabajo y la primacía de la realidad

La identidad material en la relación jurídico‑laboral con el Estado es el hecho del trabajo, la prestación personal, en condiciones de subordinación patronal y de remuneración salarial, como elementos objetivos de una relación de trabajo, y no una relación política subsumible en el concepto del Estado.

El trabajo y la relación de trabajo son una realidad social y jurídica, una situación material, cuya identidad no depende de la subjetividad política, ni de la naturaleza del patrono receptor de la fuerza de trabajo[138].

Igualdad y justicia: estado de derecho

Es así profundamente injusto discriminar la tutela de igualdad de los trabajadores y desarticular el derecho regulador del trabajo, mediante la abstracción en la naturaleza del patrono, para confluir en trabajadores protegidos laboralmente y empleados en posición de súbditos sometidos al derecho administrativo o de los privilegios del Estado.

Es extraño al Estado de derecho y al principio de unidad reguladora del derecho del trabajo, el suponer que la normatividad creada por el propio Estado‑orden-jurídico para regular el trabajo, solo sea predicable para los demás sujetos de derecho y exceptiva cuando se trate del Estado‑sujeto‑patrono.

En aplicación del principio de isonomía, no hay motivo para desconocer la utilidad del derecho del trabajo, cuando el patrono es el Estado, en tratándose de relaciones de trabajo que son iguales en sí mismas[139].

O partir del supuesto de que el Estado, para poder cumplir sus fines, deba necesariamente despojar a sus trabajadores de los derechos comunes a los demás trabajadores, subvertir la unidad de regulación tutelar del derecho del trabajo y afectar las garantías laborales de sus trabajadores.

De allí que, “no actuar el Estado como exige que actúen los particulares, es inmoral y jurídicamente subversivo”, según la categórica síntesis del profesor Martins Catharino[140].

Estado absolutista‑autoritario y estado democrático de derecho

La noción estatutaria‑unilateral de la relación de trabajo comporta una posición de señorío, de vasallaje, de capitis diminutio, solo explicable por una concepción absolutista‑autoritaria del Estado, construido de arriba hacia abajo, sin más voluntad que la suya propia[141].

Los conceptos de jerarquía y de devoción en el servicio de la función pública corresponden, según el profesor Mario de la Cueva, a un criterio monárquico, donde se tomó del ejército el principio jerárquico y de la iglesia la devoción[142].

El que en la relación de empleo público solo cuente una voluntad, la de la administración, impuesta a través de la ley y el reglamento, unilateralmente, por autoridad, ello comporta el clásico concepto de Estado autoritario como negación del Estado democrático, social, de derecho.

Por el contrario, el ideal del Estado democrático de derecho, del Estado social de derecho, supone la relación de trabajo, la aplicación de los principios tutelares de la normatividad laboral, la igualdad, la justicia en la realización de los derechos sociales de los ciudadanos‑trabajadores y la participación del Estado‑patrono dentro del ordenamiento del derecho del trabajo como presupuesto para la realización de la democracia en las relaciones de trabajo.

Unilateralidad del acto condición o bilateralidad de la relación de trabajo

La justificación clásica de la teoría estatutaria afirma el modo de vinculación a la función pública, mediante un acto condición, revestido del carácter unilateral.

Así, el señorío en la posición de la administración, también se expresa en la unilateralidad del acto de vinculación[143].

Se trata, en todo caso, de negar la bilateralidad, la concurrencia de voluntades, la voluntad del trabajador, pues ello supone la perspectiva de la relación de trabajo por oposición a la relación estatutaria.

Afirmamos que el nombramiento, como manifestación de voluntad de la administración, no es suficiente en sí mismo, ni configura relación; es tan solo una fase, la de iniciación de un procedimiento, ya que para que se constituya la relación es necesaria, complementariamente, otra manifestación de voluntad, cual es la aceptación‑posesión del empleado administrativo.

Evidénciase que la naturaleza jurídica‑estatutaria no es unilateral, sino, como se deriva del propio contenido del término “relación”, exige y supone bilateralidad.

Esa es la objetivación del fenómeno de la vinculación laboral.

Cosa distinta es que se suponga la validez exclusiva de la voluntad de la administración y la consecuente negación absoluta de la voluntad del trabajador, o que se acepte la existencia de esta, pero en función de negarle trascendencia jurídico‑laboral, a partir de la invocación del Estado como soberano.

Es la profunda contradicción en el sustento de la teoría estatutaria: una bilateralidad unilateral, porque el Estado previamente configura el estatus[144].

Ha de distinguirse entre fenómenos distintos, cuales son, si el nominado desea o no aceptar el nombramiento, que es un acto eminentemente voluntario, y el que al nominado no le es dado discutir las condiciones de trabajo, pues ellas están determinadas en la ley y el reglamento.

El concepto administrativista que defiende la unilateralidad del acto condición en materia laboral, confunde estos dos fenómenos, al negar la voluntad del nominado en la aceptación o no de la nominación.

El criterio del totalitarismo o autoritarismo del Estado confunde igualmente los conceptos de carga pública y cargo público, ya que el elemento de imposición u obligatoriedad de ejercer una actividad, propio de la carga pública, lo aplica al cargo público, cuando en este lo que hay es una relación bilateral de trabajo, que no es obligatoria, aunque las condiciones de trabajo estén fijadas por ley y reglamento.

El profesor Rafael Bielsa señala al efecto:

[…] en la esfera de la función pública nada obliga al ciudadano a ser empleado o funcionario. Cuando la ley obliga a ese desempeño estamos frente a las llamadas cargas públicas.

Pero cuando para el ciudadano no existe esa obligación, es indudable su libertad de aceptarla o no.

Por lo demás, no podría el funcionario discutir con la administración pública el contenido de la relación jurídica, ya creada y reglada por el derecho público, en consideración al interés público[145].

Jurisprudencia de la corte constitucional

Si bien la administración, al momento de escoger sus funcionarios lo hace sobre presupuestos de necesidad de servicios y utilidad pública para que determinado empleo sea desempeñado, no indica ello que la administración imponga su voluntad sobre la persona designada, pues el funcionario también posee intereses y derechos que, si en determinado momento ceden por la necesidad del servicio, superviven en lo que hace a la igualdad –en las condiciones de acceso al servicio–, la libertad y la protección jurisdiccional de su patrimonio.

La administración no puede unilateralmente entrar a variar los derechos de sus servidores. Se encuentra limitada por factores tales como la autorregulación sobre forma de vinculación al servicio, los derechos que a partir de ella se generan y la forma en que ha de efectuarse el retiro. Es la misma ley la que ha establecido los derechos y deberes de que gozan las distintas clases de servidores; ella permite a la administración variar algunas condiciones dentro de ciertos límites en lo que hace a la función pública.

Dentro de este contexto el funcionario tiene el derecho de conocer desde el inicio las condiciones en las que ha de desarrollarse su actividad decidiendo libremente si desea o no aceptar el cargo para el cual ha sido designado; por supuesto, no le es dado discutir las condiciones de su ejercicio, pues ellas están establecidas en la ley.

Aquí no prima la voluntad de la administración porque no estamos frente a una carga pública sino ante un cargo público.

Tales modalidades se diferencian en sus implicaciones:

En la primera, la carga pública, la administración unilateralmente impone a determinada persona la obligación de ejercer una actividad, por ejemplo, los jurados de conciencia, los jurados en épocas electorales, etc. Designaciones estas que se deben cumplir sin que le sea dado al particular decidir si desea o no ejercerlas; cargas que por lo mismo, son de breve duración y gratuitas, no reportan ventajas patrimoniales ni su ejercicio requiere preparación profesional salvo contadas excepciones.

En cambio, en lo que hace al cargo público existe una relación bilateral que no se desvirtúa por el hecho de que el ente nominador posea una facultad legal y reglamentaria[146].

Criterio doctrinal: relación de trabajo/contractual del empleo público

A futuro, para una nueva regulación constitucional, distinguimos y afirmamos el carácter estatutario de la relación laboral en la categoría de los funcionarios políticos, y la relación de trabajo de carácter contractual en la categoría de los empleados públicos.

El profesor Rafael Bielsa, en su clásica y vigente obra de derecho administrativo, plantea la tesis del contrato de empleo público, así:

Desde el punto de vista jurídico, la diferencia entre la carga pública y la función o empleo público, es esencial. Para obligar a la carga pública no se requiere el consentimiento del individuo que debe cumplirla. No tratándose de carga pública, es necesario que el funcionario o empleado consienta, es decir, que acepte el nombramiento de la administración pública, la razón por la cual en este caso existe, sustancialmente, contrato[147].

Y esta lógica atribución del Estado de fijar unilateralmente las condiciones […] no altera el carácter contractual de toda función o empleo que solamente existe cuando se acepta la designación, lo que define el carácter contractual de la relación jurídica[148].

El error de la doctrina estatutaria consiste en prescindir de un principio de libertad jurídica y de no diferenciar el elemento esencial que es la formación de la relación jurídica que […] es el reconocimiento de la libertad del ciudadano[149].

No es a la forma ni a las modalidades a lo que debemos entender para saber si hay contrato, sino a la esencia misma del acto; y es indudable que la relación existente entre la administración pública y sus agentes es esencialmente contractual […][150].

El carácter contractual del empleo público resulta: 1. De las obligaciones y derechos que el empleo crea para las partes. 2. La formación de la relación jurídica por el consentimiento[151].

En nuestra opinión, los elementos constitutivos de la relación jurídica laboral de trabajo entre el Estado y el funcionario o empleado, son pues los siguientes:

a) Los sujetos: el Estado; el funcionario o empleado;

b) El objeto, o sea, lo que constituye el contenido de la relación, esto es, la prestación de la actividad personal, y

c) La causa jurídica. Todo lo que entra en el conjunto de derechos del funcionario o empleado…

La relación de trabajo de carácter contractual se afirma aún más en la administración cuando la designación se hace mediante concurso… esas reglas obligan a la administración pública respecto de los concursantes […] una vez establecidas y concretadas en un reglamento, se opera una autolimitación administrativa en punto a lo discrecional en el procedimiento de selección y en los correlativos nombramientos; y si se realiza el concurso, el candidato que cumple las condiciones tiene un verdadero derecho a la función o al empleo, y por eso obliga a la administración[152].

Así se precisa y expresamente se regula en la ley, dado que:

La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes. No podrán cambiarse sus bases una vez iniciada la inscripción de aspirantes […][153].

Con base en los resultados del concurso, el jefe del organismo elaborará la lista de elegibles, con los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito[154].

La provisión de empleos objeto de concurso deberá hacerse con las personas que figuren en la lista de elegibles en estricto orden de mérito[155].

Características de la relación jurídica laboral del empleado público

Las expone el profesor Bielsa así:

a) Profesionalidad. Los empleados y los funcionarios en general, hacen del ejercicio de su empleo o función su profesión habitual. Esto implica otros dos caracteres, la permanencia y la retribución económica.

b) Continuidad. El empleo exige del empleado toda su actividad profesional y ocupa todo su tiempo útil. Por otra parte, aun no siendo así, el empleo puede crearle incompatibilidades legales que le impidan ejercer su profesión en otro campo de actividad;

c) Finalidad de la carrera administrativa. La permanencia del empleado en un orden administrativo dinámico, explica que este aspire a progresar, ya sea en la escala jerárquica (derecho a la carrera) por el ascenso, ya sea pecuniariamente (aumento de sueldo).

Por eso, la continuidad en el servicio no debe ser estática, sino dinámica, y

d) Contrato conmutativo. Desde que las prestaciones a que están obligadas ambas par-tes (el Estado y el empleado) son ciertas, de las cuales las principales son la ejecución del servicio respecto del empleado y la remuneración respecto del Estado […] este contrato es, por su naturaleza jurídica, conmutativo[156].

Nuestro criterio

Compartimos la teoría de la relación de trabajo de carácter contractual del tratadista Rafael Bielsa.

Disentimos del absolutismo autoritario y del totalitarismo del Estado. El Estado no es el todo ni es absoluto. El Estado no puede asumir al empleado en posición de capitis diminutio, de súbdito o de siervo-vasallo, como añoranza esclavista o feudal.

Afirmamos por el contrario el principio de libertad jurídica, de titularidad de derechos, de existencia y trascendencia de la realidad del trabajo y del consentimiento en la formación de la relación de trabajo, en la condición de trabajador que tiene el empleado.

La forma o el modo de nominación mediante acto administrativo no determinan su carácter de soberanía, dado que en esencia, en su contenido, es de naturaleza laboral, ubicable en función de una relación de trabajo, y por tanto regulable por el derecho del trabajo.

Por supuesto que es argüible la circunstancia de que las condiciones de trabajo están unilateral y previamente determinadas por la ley y el reglamento, y que por tanto, aun aceptándose la trascendencia del consentimiento, al aceptarse la nominación, nada importaría tal consentimiento, pues sería una simple adhesión a lo ya determinado o impuesto legal y reglamentariamente.

Replicamos afirmando que la adhesión no niega el que haya consentimiento en la formación de la relación de trabajo, y que la adhesión no es un elemento esencial de la consensualidad, sino una característica de las condiciones de trabajo, por estar previamente determinadas en la ley o reglamento.

Además, la adhesión a las condiciones de trabajo predeterminadas es una característica común a todas las relaciones de trabajo, aun de los trabajadores privados y oficiales, en los que sí se acepta la relación contractual.

Recuérdese que el contrato de trabajo es por naturaleza de adhesión, a unas condiciones de trabajo también previamente impuestas, de un lado en la ley laboral y de otro por el poder del capital.

Por ello, pensar en que el trabajador privado u oficial concurre al contrato para negociarlo en igualdad de condiciones con el patrono, es una ilusión que no corresponde a la realidad social y económica de desigualdad, que a su vez determina la desigualdad contractual o negocial, porque si la realidad es de desigualdad, igualmente la forma o contrato es de desigualdad, dado que la realidad social y económica determina a la forma, y no la forma a la realidad.

Precisamente por ello la Corte Constitucional ha señalado en materia laboral, aun para trabajadores particulares y trabajadores oficiales, y predicable también de los empleados públicos, “la inferioridad negocial”, el “Estado de necesidad”[157], “la desigualdad real […] el reconocimiento de la desigualdad de las condiciones reales entre patrono y trabajadores”[158] y por ello “no se concibe que pueda contratar en igualdad de condiciones con sus empleados”[159] y “la excepción al principio del derecho romano de igualdad contractual”[160].

En toda relación de trabajo, sea trabajador particular, trabajador oficial o empleado público, afirmamos el contrato de adhesión.

Pensar siquiera en que un trabajador invoque la igualdad contractual ante el capital o ante el Estado, con la tasa de desempleo existente, no es más que una impertinencia y un primer acto de insubordinación que le hará perder la posibilidad de adherirse a un contrato de trabajo con unas condiciones de trabajo previamente determinadas por las conveniencias del capital o del Estado.

Y se dirá, entonces, que la adhesión solo se aceptaría en el plano individual del contrato de trabajo, dado que los trabajadores privados y oficiales tienen derecho a la contratación colectiva donde ahí sí no hay adhesión. Ello es cierto y relativo, dado que, como lo exponemos en el capítulo sobre derecho de negociación colectiva de los empleados públicos, ellos también tienen tal derecho de negociación colectiva, en común a todos los trabajadores.

Aunque ha de insistirse que la adhesión o no adhesión, individual o colectiva, es una característica que solo mira a las condiciones de trabajo como elemento sucedáneo y de ninguna manera a la formación de la relación jurídica de trabajo mediante la consensualidad. Un aspecto es la formación de la relación y otro, las condiciones en que se ejecuta el trabajo.

La realidad social-laboral

Y ya en el terreno de la realidad social, de las actuales condiciones laborales de los empleados, no es lo más objetivo hacer abstracción del dinámico proceso renovador de la regulación jurídica‑administrativa aplicable, y aferrarse a justificaciones autoritarias, absolutistas, monárquicas o de vasallaje, propias del esclavismo (capitis diminutio), del feudalismo o del neototalitarismo.

Lo característico de la situación actual de los empleados se nos presenta así:

– La “masificación” derivada del alto número y de la concentración.

– La “desacralización” de la actividad del Estado.

– El concurso de mérito como sistema de selección para el ingreso.

– El ascenso y la calificación del mérito como requisito para la permanencia.

– La identidad como trabajadores, con todas las implicaciones laborales y sindicales que comporta el abandonar el estatus de “servidor”.

– La similitud de necesidades, problemas, expectativas y reivindicaciones laborales, comunes a todos los trabajadores.

– Las altas tasas de sindicalización de los empleados públicos.

– La realidad de la negociación colectiva por parte de sus organizaciones sindicales.

– La realidad jurídico‑laboral en otros países.

– El contenido de los convenios 151 y 154 de la oit.

– El precepto del artículo 55 constitucional.

Conclúyase afirmando que la teoría autoritaria, totalitaria o estatutaria del vínculo legal y reglamentario del siglo xvi podría explicarse para la categoría laboral de los funcionarios o agentes políticos, pero de ninguna manera para la categoría de los empleados administrativos o públicos. El Estado empleador debe asumir plenamente la relación laboral con el empleado público. No puede pretender seguir asumiéndola bajo una relación de Estado soberano a súbdito o servidor.

 

CAPITULO IV

Asociación sindical

Invocando la teoría estatutaria, el vínculo legal y reglamentario, la unilateralidad como expresión de autoritarismo-totalitarismo del Estado, el sometimiento del empleado al derecho público, el acto condición de imposición de las condiciones de empleo, su posición de servicio, la función-deber social, la jerarquía, el interés público de la administración, su condición de súbditos y no de empleados, el no ser la administración un patrono, por todo ello, se negaba el derecho de asociación sindical de los empleados públicos.

Negación del derecho de asociación sindical de los empleados

A manera de ejemplo, Hauriou, uno de los clásicos del derecho administrativo, razonaba así:

Las razones esenciales de la incompatibilidad entre la forma sindical de agrupación de los funcionarios, es que la forma sindical es por ella misma una organización de lucha que implica una actitud de hostilidad hacia la jerarquía […] el mundo administrativo, es un mundo ordenado como todo lo que forma parte del Estado. La jerarquía administrativa es una corporación sin patrones ni empleados y en su interior los conflictos deben tener una solución administrativa o contenciosa, pero nunca a través de la lucha […] Nada de lucha de clases al interior de la jerarquía y en consecuencia nada de sindicatos de funcionarios, porque la forma sindical está unida a la lucha de clases[161].

Otro tratadista francés, L. Rolland[162], afirmaba:

En nuestra organización administrativa francesa, jerarquizada y disciplinada, no hay lugar para las asociaciones de funcionarios.

En la Italia del fascismo de Mussolini, el Consejo de Estado señaló:

Las relaciones entre los entes públicos y sus empleados son de tal naturaleza que […] no consienten la creación de órganos sindicales de derecho público, no solo porque es inconcebible el reconocimiento de una defensa de categoría contra los entes que representan el interés general, sino también porque estos entes tienen ya de por sí la obligación de hacer justicia a sus propios dependientes[163].

El derecho de asociación sindical conquistado como realidad social

La realidad social y laboral contenía también otra forma de asumir los empleados públicos su condición de trabajadores, de comportarse como el resto de trabajadores: organizados sindicalmente para la defensa de sus condiciones de trabajo.

Progresivamente, las iniciales formas organizativas en cofradías, hermandades y sociedades mutualistas, se desarrollaron en asociaciones de carácter laboral o en sindicatos de empleados[164].

Así, el hecho social de la organización sindical de los empleados, se impuso y fue reconocido jurídicamente, en forma progresiva, por los estados, principalmente desde comienzos del siglo xix[165].

El derecho de asociación sindical fue reconocido como derecho humano fundamental en la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicalizarse para la defensa de sus intereses”[166]; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden […] sindical […]”[167]; y en los convenios de la Organización Internacional de Trabajo (oit) “sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicalización”[168], “relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicalización y de negociación colectiva”[169], y “sobre la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”[170].

La realidad social-laboral y la auto identificación de los empleados como asalariados o trabajadores dentro de una relación de trabajo, y su organización en sindicatos, constituyen el primer paso y avance frente al totalitarismo de la teoría estatutaria o del autoritarismo del vínculo legal y reglamentario o de la imposición propia de la relación unilateral de empleo público. Es la presencia de los empleados públicos organizada en sindicatos[171].

 

CAPITULO V

Petición y consulta

Terminada la Segunda Guerra Mundial y consolidado el reconocimiento de las organizaciones sindicales de empleados públicos, ahora lo que se desarrolla es su participación y representación frente a la administración en lo relacionado con las condiciones de empleo[172].

Se dictó el Estatuto de Funcionarios Franceses[173], el Estatuto Belga[174] y la Ley de Funcionarios de la República Federal Alemana[175], entre otros.

Representantes sindicales de los empleados entran a integrar, junto con delegados de la administración, organismos de participación laboral, tales como: los Whitley Council, en Inglaterra; el Consejo Superior de la Función Pública, los comités técnicos y las comisiones administrativas, en Francia; el Comité General de Consulta Sindical, en Bélgica; los Employes Council, en los Estados Unidos[176]. En Colombia, la primera norma legal sobre carrera administrativa, la Ley 165 de 1938, al regular el Consejo de Administración y Disciplina de la Carrera, lo integró con delegados por la administración y por los empleados[177].

Las formas de participación de los empleados públicos y las funciones de estos organismos presentan las siguientes expresiones en su desarrollo:

1. de contenido unilateral por el estado soberano

– Inicialmente, son simples escenarios de encuentro, en los que la administración apenas informa sobre su funcionamiento, políticas y proyecciones, estando limitado el sindicato a escuchar, o la administración a escuchar las quejas o peticiones del sindicato, principalmente sobre situaciones individuales[178].

En Colombia, el numeral 4 del artículo 414 del Código Sustantivo del Trabajo de 1950 reguló el derecho de petición de los sindicatos de empleados públicos a través de “memoriales respetuosos”. No es ningún “derecho” sindical, es el derecho de petición, que es un derecho ciudadano, común a todas las personas, caracterizado por contener una potestad de decisión unilateral de la administración, sin procedimiento previo alguno.

– Posterior y complementariamente, se incluyó la consulta no vinculante de la administración a los sindicatos de empleados, que podría ser obligatoria, o simplemente facultativa de la administración, sobre algunos temas laborales de la función pública y cumplirse siempre o episódicamente, según los temas.

La administración simplemente escuchaba a los sindicatos de empleados, los atendía, pero, en todo caso, la administración tenía la potestad de decidir unilateralmente[179].

– Luego la consulta se transformó en diálogo, en intercambio de puntos de vista, sobre la generalidad de las condiciones de empleo, de los cuales progresivamente la administración extraía, en forma parcial o total, las decisiones que adoptaba unilateralmente[180].

2. de contenido negociado, bilateral, del estado empleador

– Finalmente, la realidad social y laboral de las peticiones, consultas y diálogos, de la administración pública con los sindicatos de empleados públicos, en forma progresiva se desarrolló y transformó en negociaciones colectivas, encubiertas o explícitas, sobre el contenido material previo de sus condiciones de empleo[181].

 

PARTE II

 

CAPITULO VI

Negociación colectiva: consustancial, inherente e instrumental de la asociación sindical.

Principio de igualdad

La asociación sindical no es un fin sino un medio para la defensa y promoción de los trabajadores. Ello deriva de su propia naturaleza y así está consagrado por la Declaración Universal de Derechos Humanos[182], el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales[183], la Constitución de la oit[184], los convenios de la oit[185], la Convención Americana sobre Derechos Humanos[186], instrumentos todos aprobados por Colombia que, por tanto, forman parte del derecho interno y además son fuente de interpretación de las normas constitucionales[187].

En la Asamblea Nacional Constituyente se afirmó la relación entre asociación y negociación:

La finalidad propia de las asociaciones de trabajadores y empleadores es celebrar negociaciones colectivas sobre las condiciones materiales, económicas y jurídicas en que debe realizarse el trabajo. Por tanto, una vez elevado a la categoría suprema el derecho de asociación, deviene imperativo establecer por la Constitución el derecho a la negociación colectiva […][188].

Por ello, la Corte Constitucional precisó:

La negociación colectiva es consecuencia de la existencia de sindicatos[189].

La negociación colectiva es inherente al derecho de sindicalización […] Es sabido que la finalidad propia de las asociaciones de trabajadores es celebrar negociaciones colectivas sobre las condiciones materiales, económicas y jurídicas en que debe realizarse el trabajo […[[190].

El derecho de negociación colectiva es consustancial con el derecho de asociación sindical[191].

Ahora bien, la protección especial que la Carta le confiere al trabajo, comprende, de suyo, la garantía al derecho de asociación sindical y, como un elemento, también el derecho a la negociación colectiva, a partir de la consideración según la cual no puede conferírsele igualdad de trato al patrono y a cada uno de los trabajadores; es un derecho subjetivo que tiene una función estructural que desempeñar, en cuanto constituye una vía de realización y de reafirmación de un Estado social y democrático de derecho, más aún, cuando este derecho que permite la integración del individuo a la pluralidad de grupos, no constituye un fin en sí mismo o un simple derecho de un particular, sino un fenómeno social fundamental en una sociedad democrática, y es más, debe ser reconocido por todas las ramas y órganos del poder público […]

Tiene así mismo un carácter instrumental ya que se crea sobre la base de un vínculo jurídico, necesario para la consecución de unos fines que las personas van a desarrollar en el ámbito de la formación social[192].

El Consejo de Estado y la Corte Suprema[193] han reconocido:

La negociación colectiva resulta inherente al derecho de sindicalización y constituye un mecanismo idóneo para fijar las condiciones de empleo […] pues la finalidad propia de las asociaciones de trabajadores es la de celebrar negociaciones colectivas sobre las condiciones materiales, económicas y jurídicas en que debe realizarse el trabajo. La negociación colectiva constituye una conquista del derecho del trabajo […][194].

La negociación colectiva constituye una de las expresiones propias del principio de libertad sindical garantizado en la Constitución […] toda vez que a través de este  es como se cumple esencialmente uno de los objetivos inherentes al derecho de asociación sindical […][195].

Por ello, los derechos de asociación sindical[196] y de negociación colectiva[197] solo se pueden entender bajo un concepto integrador y de correspondencia, en su esencia y naturaleza de protección especial al trabajo[198], lo que sería desfigurado y cercenado si se creyera en la sola existencia de la asociación, sin su expresión o efectivización mediante la negociación colectiva, ya que nadie se asocia para ejercitar una abstracción, sino para defender o mejorar organizada y colectivamente sus intereses comunes, en nuestro caso, mediante la negociación colectiva frente a las autoridades.

derecho de negociación colectiva, igualdad y no discriminación

Precísese en relación con el artículo 55 de la Constitución, sobre el derecho de negociación colectiva, cuál es el alcance de su expresión “con las excepciones que señale la ley”.

Recordemos que el propósito expreso del constituyente fue el de incluir a los empleados públicos dentro del derecho de negociación colectiva:

[…] es un derecho y una práctica que consideramos debe hacerse extensiva a todos los trabajadores, incluyendo a los demás empleados públicos por cuanto es muy negativo que a estos trabajadores se les siga dando un tratamiento de ciudadanos de segunda categoría en relación con algunos derechos[199].

Además, téngase en cuenta que:

La finalidad propia de las asociaciones de trabajadores y empleadores es celebrar negociaciones colectivas […] Por tanto, una vez elevado a categoría suprema el derecho de asociación deviene imperativo establecer por la Constitución el derecho a negociación colectiva […][200].

Siendo ello así, y estando exceptuados del derecho de asociación únicamente “los miembros de la fuerza pública”[201], lógico es concluir que, desde el punto de vista constitucional, los exceptuados del derecho de negociación colectiva[202] son los exceptuados del derecho de asociación sindical, dado el carácter instrumental o inherente que tiene el derecho de negociación colectiva frente al de asociación sindical.

La expresión constitucional del artículo 55 “con las excepciones que señale la ley” para el derecho de negociación colectiva, debe entenderse es en relación con la excepción señalada en la ley laboral en relación con el derecho de asociación sindical, “con excepción de los miembros del ejército nacional y de los cuerpos o fuerzas de policía”, al tenor del artículo 414 del Código Sustantivo del Trabajo.

La excepción al derecho de asociación-negociación se explica por lo exótico que sería la negociación colectiva promovida por una asociación de miembros armados.

Finalmente, insístase, la excepción constitucional de negociación no se puede predicar en relación con la excepción legal de contratación o convención colectiva[203], pues esta nada tiene que ver con empleados públicos en razón de su vínculo legal y reglamentario, dado que la convención o contrato colectivo tiene por objeto el de “fijar las condiciones que regirán los contratos”. Y si los empleados públicos no tienen contrato, pues es evidente que la convención o contrato colectivo no tiene nada que ver con ellos, dado que su vínculo es legal y reglamentario.

Principio de igualdad como derecho humano y constitucional fundamental

Todos los tratados internacionales aprobados por Colombia e incorporados por tanto en el orden jurídico interno, que además constituyen fuente interpretativa de los derechos constitucionales[204], consagran el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación, así como la protección del trabajo y del trabajador sin distinción o exclusión derivada de la naturaleza del patrono o del vínculo laboral[205].

Específicamente, en el campo laboral y en la prohibición de discriminación, existe el Convenio de la oit n.º 111 de 1958, aprobado por la Ley 22 de 1967 y relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, que proscribe cualquier distinción, exclusión… que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo…[206].

Constitucionalmente, según la Corte:

Los artículos 13 y 53 constitucionales consagran la igualdad material en general y en el trabajo en particular, respectivamente.

De acuerdo con la primera de las normas mencionadas todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación […]

En el artículo 53, específicamente aplicable a las relaciones laborales, exige la Carta que la ley […] tenga en cuenta como principio mínimo fundamental la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la cual debe extenderse a todos los aspectos de la protección […][207].

Igual trato constitucional

Como ya lo advertimos, el orden público constitucional laboral tutela el trabajo y al trabajador, en igualdad, sin distinción ni exclusión por la naturaleza del patrono o del vínculo laboral.

Así fluye del carácter y protección del trabajo[208], del concepto de Estado social de derecho, participación y justicia[209], del derecho de asociación sindical[210], de los principios mínimos fundamentales que tutelan el trabajo y al trabajador y del derecho de negociación colectiva[211].

Por ello, es irrelevante e irrazonable suponer la alteración del principio de igualdad por la naturaleza del patrono o del vínculo laboral.

Afirmase, como lo hizo el constituyente, la inexistencia de trabajadores de segunda categoría, por la evidente razón de que todos son trabajadores, simplemente trabajadores, y esa es la única categoría, con igualdad de trato y de oportunidades, no solo para la asociación, sino también para lo inherente que es la negociación colectiva, como estructura y medio de protección eficaz del trabajo.

Ciudadanos de segunda categoría: principio de igualdad y prohibición de discriminación

A propósito del principio de igualdad y de no discriminación, señalemos que este aspecto fue resuelto por el propio constituyente cuando ilustró la razón de ser del artículo 55 constitucional sobre derecho de negociación colectiva al definir expresamente su cobertura en relación con los empleados públicos:

Es un derecho y una práctica que consideramos debe hacerse extensiva a todos los trabajadores, incluyendo a los demás empleados públicos, por cuanto es muy negativo que a estos trabajadores se les siga dando un tratamiento de ciudadanos de segunda categoría en relación con algunos derechos laborales[212].

Señalemos además que el orden público constitucional laboral corresponde al principio de igualdad de todos los trabajadores, de no discriminación, ya que en todas las normas laborales se refiere genéricamente al trabajo y a los trabajadores para tutelar sus derechos, sin excepción, distinción o discriminación de los empleados públicos, como se evidencia por la lectura de la protección especial al trabajo[213], del derecho de asociación sindical[214], de los principios mínimos fundamentales de protección a los trabajadores[215], del derecho de negociación colectiva[216].

Recuérdese que toda excepción, distinción o discriminación, por su carácter restrictivo, ha de ser expresa y, por tanto, no puede ser creada por el intérprete, y mucho menos, como en nuestro tema del derecho a la negociación colectiva, contrariando el ámbito expreso de aplicación a los empleados públicos, señalado por el propio constituyente en la forma reiteradamente transcrita.

Adviértase además el carácter fundamental y de derecho humano fundamental que tiene el trabajo y el orden público constitucional integrado en sus distintas expresiones normativas, que deben ser interpretadas en su unidad normativa[217] y en relación con los convenios y tratados[218].

 

CAPITULO VII

Derecho de negociación colectiva: antecedentes y evolución

El reconocimiento del derecho a la negociación colectiva se gestó en la Europa de posguerra[219], después de un largo proceso animado por los nuevos vientos de la democracia y la participación social, por oposición al autoritarismo fascista que acababan de padecer y derrotar.

Estaban en retroceso el autoritarismo, el totalitarismo de Estado, la teoría estatutaria de la relación unilateral, por imposición del Estado de las condiciones de empleo.

Avanzaba la tendencia a la desadministrativización del trabajo en el Estado y su laboralización por el reconocimiento de la calidad de asalariados o trabajadores a los empleados públicos y su similitud con los otros trabajadores de vínculo contractual, así como por la altísima conflictividad social y laboral provocada por la imposición del Estado y por el crecimiento, altas tasas de sindicalización, huelgas y representatividad de las organizaciones sindicales de empleados públicos y su protagonismo laboral, en muchos países, superior al de los trabajadores de vínculo contractual.

Así, la realidad laboral sobrepasó a la norma restrictiva, la norma dejó de reflejar o corresponder a la realidad y, por ello, las prácticas sociales no normativizadas generaron una nueva normatividad que pudiera cumplir su función de cauce social[220].

Antecedentes

La Declaración de Filadelfia de 1944, que forma parte de la Constitución de la oit, proclamó el “reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva”.

Los convenios de oit: el n.º 87 de 1948 “relativo a la libertad sindical y la protección del derecho de sindicalización” y el n.º 98 de 1949 “relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicalización y de negociación colectiva”, integran el derecho de sindicalización y de negociación colectiva.

Esta nueva perspectiva alarmó a los defensores del criterio totalitario de la imposición mediante la ley y el reglamento, quienes torcidamente invocaron el artículo 6.º del Convenio 98 de 1949 en cuanto “no trata de la situación de los funcionarios públicos al servicio del Estado”, y asumiendo en forma absoluta y totalizadora el concepto de “funcionarios públicos”, como vulgarmente se hace, concluyeron que estaban excluidos del derecho de negociación colectiva todas las categorías o especies del vínculo legal y reglamentario.

La OIT, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, por el contrario, afirmó “la distinción que debe establecerse entre los funcionarios públicos […] que por sus funciones están directamente dedicados a la administración del Estado, con los funcionarios de menor categoría que actúan como auxiliares en estas actividades”, y precisó que “esta disposición autoriza solo la exclusión de los empleados encargados de la administración del Estado” y que “la exclusión del campo de aplicación del convenio de las personas empleadas por el Estado […] que no actúan como órganos del poder público –incluso cuando se les haya conferido un estatus idéntico al de los funcionarios– es contraria al sentido del convenio […]”[221].

Así, insistimos, no se puede absolutizar o totalizar el vínculo legal y reglamentario, confundiendo o refundiendo la categoría o especie del funcionario (ministro) que actúa como órgano del poder, con la categoría o especie del empleado, auxiliar administrativo, que no actúa como órgano del poder, según el lenguaje de la oit.

OIT y contractualismo de 1950

Aclárese y precísese en relación con el Convenio 98 de 1949 “relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicalización y de negociación colectiva”, que predica la negociación “con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”[222], esto es, concibe la negociación en relación con el vínculo laboral contractual[223]. Incluso la Recomendación 91 de 1951 de oit se denomina “sobre los contratos colectivos” y ubica la “negociación” como equivalente en su resultado a los “contratos colectivos”[224].

Ese contractualismo en la negociación es limitante y excluyente, dado que se predica de solo un vínculo laboral: el contractual, y no comprendía el otro vínculo laboral: el legal y reglamentario de los empleados públicos[225].

OIT, resoluciones 37 y 38 de 1957

La Comisión estima igualmente que las negociaciones colectivas deberían ser el instrumento normal para el establecimiento de las condiciones de empleo de los empleados […] de las administraciones públicas […]8.

[…][226]la Comisión considera que la cuestión del establecimiento de principios para la fijación de las condiciones de trabajo de los agentes públicos, debería ser objeto de un examen más profundo en vista de encontrar una solución apropiada[227]/[228].

OIT, conferencia de 1959

Se acordó en ella, por unanimidad, estudiar la situación del personal de la función pública en los diferentes países y reunir las informaciones sobre sus condiciones de empleo […]

La oit debería examinar, con la ayuda, si fuere necesario, de una comisión técnica especial, la situación del personal de la función pública en lo que concierne al derecho de organización y negociación colectiva[229].

OIT, comisión de expertos, 1963

La Comisión Técnica de Expertos en condiciones de empleo en la función pública examinó el tema de la “libertad sindical y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la función pública”, sugiriendo la creación de una comisión paritaria del servicio público[230].

OIT, comisión paritaria del servicio público, 1971

Se reunió la Comisión Paritaria del Servicio Público, que analizó los temas relacionados con las condiciones de empleo en la función pública, la libertad sindical y procedimientos en materia de participación del personal en la determinación de las condiciones de empleo en el servicio público, consignando las siguientes consideraciones:

La comisión estimó que en la actualidad se ponen cada vez más en tela de juicio conceptos, valores y procedimientos que durante algún tiempo han sido aspectos básicos de las relaciones entre empleador y empleado en el servicio público […]

La comisión también tomó nota de que en numerosos países los funcionarios públicos, ya no aceptan de buena gana el concepto inglés de obedient servant, que había colocado a los funcionarios públicos en posición especial respecto de las autoridades públicas […]

El impacto de la realidad que caracteriza a la sociedad actual es a veces más poderoso que las reglas establecidas en el pasado para el funcionamiento expedito de las relaciones laborales en el servicio público. A este respecto, se subrayó que la única solución práctica y posible consistiría en adaptar la legislación a las necesidades de la práctica […]

La Comisión tomó nota de que en muchas partes del mundo existe una clara tendencia a una mayor participación de los funcionarios públicos en la determinación de las condiciones de empleo […] en numerosos países la negociación colectiva entre las autoridades gubernamentales y las organizaciones de funcionarios públicos, es el medio normal para determinar los salarios y las condiciones de empleo […]

Algunos oradores se refirieron a la condición especial de los funcionarios públicos, cuyas condiciones de empleo se determinan por la legislación o la acción administrativa y diversos oradores subrayaron, que en virtud de este sistema, es inconcebible la negociación colectiva en el sentido en que se practica en el sector privado de la economía […]

La comisión estimó que un procedimiento de negociación, en el más amplio sentido de la palabra, es la forma más adecuada para la participación del personal en la determinación de las condiciones de empleo […]

Concluyó la comisión expidiendo la Resolución n.º 1, en la que señaló:

Que las decisiones relativas a la determinación del conjunto de las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las remuneraciones y las prestaciones sociales, deberían ser adoptadas mediante negociaciones colectivas […], e

Insta al Consejo de Administración de la oit a inscribir en el orden del día de una próxima reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, la cuestión relativa a la libertad sindical y los procedimientos de participación del personal en la determinación de las condiciones de empleo en el servicio público, con miras a la posible adopción de un instrumento internacional adecuado[231].

Conferencia técnica de 1975

En sus conclusiones “invitó por unanimidad al Consejo de Administración a que estudiara la posibilidad de inscribir en el orden del día de una próxima reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo un punto relativo a la libertad sindical y la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública, con miras a adoptar un instrumento internacional apropiado”14.

Consejo de administración de 1977

Atendiendo a lo solicitado por la Conferencia Técnica, el Consejo de Administración de 1977[232]decidió incluir en el orden del día de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1978 el tema de la libertad sindical y la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública[233].

CAPITULO VIII

Código Sustantivo del Trabajo, prejuicio

El Código Sustantivo del Trabajo de 1950, en sus artículos 414.4, 415 y 416 lo apreciamos así:

Eufemísticamente, bajo la modalidad de “otorgarles” a los sindicatos de empleados públicos el supuesto “derecho” a presentar “memoriales respetuosos”[234] que la administración debía “recibir” y “procurar” resolver[235] en forma discrecional/unilateral, lo que realmente se les dijo es que los sindicatos de empleados públicos “podían” ejercitar el derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración.

Esas normas, al decir eso y no decir nada, real y jurídicamente era lo mismo, dado que el derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración, existía constitucionalmente desde 1886 para todos los ciudadanos, personas naturales y jurídicas[236]. Para ocultar y engañar, solo le cambiaron el nombre “peticiones respetuosas” por “memoriales respetuosos”.

Concordante e integralmente, preceptuó el Código Sustantivo del Trabajo que los sindicatos de empleados públicos, por ser solamente titulares del “derecho” a formular “memoriales respetuosos” o del derecho de petición de presentar “peticiones respetuosas”, de decisión discrecional/unilateral por la administración, obviamente “no pueden presentar pliegos de peticiones ni[237] celebrar convenciones colectivas” o contratos colectivos[238].

Esta norma carece de objeto y de razón de ser. Obvio es que, si el vínculo laboral de los empleados públicos es legal y reglamentario, evidente es que no es un vínculo contractual[239] y, por ello, es un imposible jurídico que, mediando un vínculo legal y reglamentario, pueda haber contrato colectivo o convención colectiva “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”[240]. Es una norma tautológica, vacía, una repetición inútil y engañosa[241].

En síntesis, el Código del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4, 415 y 416, en forma encubierta y engañosa, simplemente remitió a los sindicatos de empleados públicos al derecho de petición, de decisión discrecional/unilateral, que preexistía constitucionalmente desde 1886, predicable de toda persona, natural o jurídica, a presentar peticiones respetuosas a la administración, en interés general o particular y obtener pronta respuesta discrecional/unilateral. O sea que los artículos 414.4, 415 y 416 realmente no preceptuaron nada, aunque sí contenían una enorme carga de perversión dada la confusión o error que podían generar[242].

La añoranza contractualista y el absolutismo

Distintos factores se expresan en la óptica conservadora de añoranza del preconstitucional Código Sustantivo del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4, 415y 416, para pretender oponerlo al nuevo bloque de constitucionalidad integrado por el artículo 55 constitucional de 1991 y los convenios 151 y 154: en unos el prejuicio derivado de su formación universitaria limitada al contrato laboral, en otros la óptica política de absolutización del autoritarismo de la vieja teoría autoritaria, o también la mezcla del prejuicio y el autoritarismo.

En efecto, en las facultades de Derecho se formaba y aún en buena medida se forma, bajo el criterio errado, aunque de similitud fonética, según el cual, el derecho del trabajo comienza y termina en el Código Sustantivo del Trabajo, en el vínculo laboral contractual, en el contrato individual, solo de los trabajadores particulares, reglado en la parte individual del código, en el contrato colectivo o convención colectiva reglado en la parte colectiva del código, principalmente, y en el procedimiento laboral de la jurisdicción contractual reglado en el Código Procesal del Trabajo.

El Código Sustantivo del Trabajo en su parte individual no ha regulado ni regula a los trabajadores oficiales, ni a los empleados públicos. Y en la parte colectiva, sobre los sindicatos de empleados públicos, el Código en sus artículos 414.4 y 416, como ya lo explicamos, no regula nada pues simplemente se refie-re al derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración, y a proscribir el imposible jurídico de que los empleados públicos de vínculo laboral legal y reglamentario celebren una “convención colectiva” o contrato colectivo de trabajo. Como no existe vínculo contractual, sino legal y reglamentario, no podrá existir contrato colectivo.

Y la formación en las facultades de Derecho, aun en posgrado, en el área del Derecho Administrativo Laboral, está orientada, en buena medida, a rendir culto al autoritarismo, a una mal entendida discrecionalidad arbitraria e inmotivada, a las potestades unilaterales de la autoridad administrativa, a la imposición y al concepto estatutario del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, absolutizado, entendido como imposición por la administración y obedecimiento por los sindicatos y empleados.

Convención o contrato colectivo, definición legal

Adviértase que, por su propia naturaleza y objeto, por definición legal, es obvio decir que la convención o contrato colectivo se aplica al vínculo contractual[243] puesto que la convención es “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo […]”[244]. La convención o contrato colectivo nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[245].

El prejuicio

Desde la óptica del fundamentalismo conservador se supone o afirma, erradamente, que el universo laboral comenzó y terminó en el contrato o convención colectiva de trabajo aplicable al vínculo contractual, regulada por el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, que la convención es lo único, es el todo, es lo absoluto, y que es lo mismo el concepto jurídico preconstitucional de “convención colectiva” de 1950 que “negociación colectiva” del artículo 55 constitucional de 1991 y del Convenio 151 aprobado por ley de 1997.

Se incurre en el enorme disparate de creer que “convención” y “negociación” es lo mismo.

Por ello, se incurre en el despropósito de afirmar que, como el Código Sustantivo del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4 y 415 les atribuye a los sindicatos de empleados públicos el derecho a presentar “memoriales respetuosos” y, por ello, el artículo 416 preceptúa que “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas de trabajo”, entonces se concluye afirmando que los sindicatos de empleados públicos no tienen el derecho a la negociación colectiva regulada en el artículo 55 constitucional, y que ese artículo 416 es la excepción señalada en la ley para el derecho de negociación[246].

Se cree que convención o contrato colectivo = negociación colectiva. No derecho a la convención colectiva = no derecho a la negociación colectiva. Excepción legal del artículo 416 = excepción constitucional del artículo 55 constitucional.

Es un prejuicio, una confusión, una impropiedad jurídica, que se expresó con efectos perturbadores contra el nuevo derecho de negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos reconocido en el bloque de constitucionalidad del artículo 55 constitucional y los convenios 151 y 154. Veamos algunos ejemplos ilustrativos:

La jurisprudencia del prejuicio

Pues bien, el artículo 416 acusado […] da desarrollo práctico al derecho constitucional de asociación sindical y al de negociación colectiva […] La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa[247].

[…] la Constitución Política de Colombia en su artículo 55 garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, pero eso sí, dejando a la ley la posibilidad de consagrar excepciones al respecto.

Pues bien, una de las excepciones que señala la ley al derecho de negociación colectiva protegido por la Carta Política es la contenida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo referente a los empleados públicos. En efecto se dispone en la norma antes citada que “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […]”[248].

La Sala advierte a la parte actora Sindicato Nacional de Empleados Públicos […] que por prohibición legal contenida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo no puede presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […][249].

El artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo que prohíbe la negociación colectiva a los empleados públicos se encuentra vigente […] La Sala concluye […] que las normas de la Ley 411[250] se entienden dictadas para estimular la utilización de procedimiento de negociación en la fijación de las condiciones de empleo, sin que tales procedimientos sustituyan el mandato legal asignado en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo[251]/[252].

[…] el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual restringe el derecho de negociación colectiva[253] para los sindicatos de empleados públicos en el sentido de prohibirles presentar pliegos de condiciones y celebrar convenciones colectivas, restricción que la Corte reiteradamente ha considerado acorde con la Constitución Política[254].

[…] los empleados públicos no están facultados para presentar pliegos de peticiones ni tienen la garantía de la negociación colectiva […][255].

Disenso y aclaración

1. Se confunden y asimilan dos derechos distintos, el de “negociación colectiva” consagrado en el artículo 55 constitucional y en los convenios 151 y 154, con el legal y preconstitucional de “celebrar convenciones colectivas[256], para así negar el derecho constitucional y de los convenios de negociación, por vía de reducirlo al legal de contratación o convención colectiva.

Distingamos y precisemos que el derecho constitucional de “negociación colectiva para regular las relaciones laborales”[257] es un género[258]: en el que “negociación” es un procedimiento, un medio, un instrumento, una vía, cuyo resultado depende de la naturaleza de las “relaciones laborales” que regula y comprende, las “relaciones laborales” en sus dos especies:

a) De vínculo contractual, en cuyo caso el resultado será un contrato o convención colectiva de trabajo, suficiente en sí mismo y predicable de los trabajadores oficiales y particulares, en tanto, si el vínculo es de la especie, y b) legal y reglamentaria de los empleados públicos, el resultado será un acuerdo colectivo, instrumentable por las autoridades constitucionales para poder obtener eficacia jurídica.

2. El artículo 416 invocado no tiene nada que ver con el derecho de “negociación” de los empleados públicos, puesto que dicho artículo 416 lo que proscribe, no es el derecho de “negociación” como lo supone y afirma la jurisprudencia, al confundirlo, sino el de “convención” o contrato colectivo[259].

En efecto, el artículo 416 obviamente excluye a los sindicatos de empleados públicos, por tener vínculo legal y reglamentario y no contractual, de la celebración de “convenciones colectivas”, por cuanto “convención colectiva de trabajo es la que se celebra […] para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”[260].

Así, siendo la convención colectiva un contrato colectivo, predicable del vínculo contractual, cuyo objeto es regular “los contratos de trabajo”, donde existe vínculo contractual: trabajadores oficiales y particulares, es obvio que nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos.

3. No se puede atribuir, como lo hace la jurisprudencia comentada, que “el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo prohíbe la negociación colectiva a los empleados públicos”[261], o “[…] a los empleados públicos les está […] vedada la […] negociación colectiva”[262]. Eso no lo dice el artículo 416. Es una alteración. Es atribuirle un contenido inexistente. La norma prohíbe es la contratación o convención. No prohíbe la negociación.

4. Pero el que los sindicatos de empleados públicos hubieren sido excluidos del derecho legal y preconstitucional de celebrar contratos o “convenciones colectivas”, lo cual es obvio dada la naturaleza legal y reglamentaria de su vínculo laboral, no quiere decir, como lo supone la jurisprudencia comentada, que carezcan de otro derecho distinto, el constitucional y posterior de “negociación colectiva”, puesto que, por vía de afirmar lo cierto desde el punto de vista legal, no se puede asimilar lo legal: contrato o convención colectiva, con lo constitucional y de los convenios 151 y 154, que es distinto y genérico, para negar el derecho de negociación.

5. No se puede, como lo hace la jurisprudencia citada, confundir la norma constitucional con la legal, ni reducir la Constitución a la ley preconstitucional, ni refundir el género: negociación en una de sus especies: contratación/convención[263], ni confundir el instrumento, procedimiento o medio: negociación, con el resultado: contratación y acuerdo, ni restringir el género: “relaciones laborales”, en plural, a una de las singulares especies: contractual, excluyendo la legal y reglamentaria.

6. Hacer un juicio de constitucionalidad con base en una norma legal[264], por identificar equívocamente y reducir el concepto constitucional de “negociación” al legal de “convención” o contratación[265], es inapropiado y además contradictorio con la distinción hecha mediante cita de sentencia en la que sí se distingue entre vínculos laborales legal y reglamentario y contractual, que finalmente refunde, confunde y reduce en el concepto legal único de contratación o convención propia del vínculo contractual de los trabajadores oficiales y particulares.

En síntesis, lo que dice y preceptúa el artículo 55 constitucional es que “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, y no dice ni preceptúa lo que erradamente le atribuye la jurisprudencia glosada: se garantiza el derecho de contratación colectiva para regular la relación contractual.

Derogatoria tácita de los artículos 414.4 y 416 cst

Esas normas preconstitucionales de 1950, por remitir al derecho de petición y excluir del derecho al pliego y a la negociación[266], son contrarias e incompatibles con normas posteriores y jerárquicamente superiores que consagraron el derecho de negociación colectiva, contenidas en el artículo 55 constitucional de 1991 y en la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 y en la Ley 524 de 1999 aprobatoria del Convenio 154, incorporados así los convenios al derecho interno[267], con carácter prevalente como convenio o tratado internacional[268] dentro del bloque de constitucionalidad del derecho de negociación colectiva.

Obvia es la derogatoria tácita de los artículos 414.4 y 416 reguladores de la imposición, del autoritarismo unilateralista preconstitucional[269], dado que el Convenio “como ley interna que es, modifica tácitamente la legislación existente en lo desfavorable”[270]. En el nuevo Estado social de derecho, participativo y democrático, lo que existe es la negociación colectiva.

La añoranza contractualista del cst

El mundo laboral no comenzó ni terminó en 1950 con la expedición de los decretos de estado de sitio sobre cst, precedido por el asesinato de Gaitán, la violencia conservadora y de púlpito, que negó la protección del fuero sindical y proscribió el derecho al pliego y a la negociación para los sindicatos de empleados públicos. Afortunadamente para los sindicatos de empleados públicos la normatividad laboral se amplió mediante los convenios de oit87, 98, 151 y 154 y el artículo 55 constitucional sobre derecho de sindicalización, y de negociación colectiva.

Sin embargo, el prejuicio contractualista añora el cst para los sindicatos de empleados públicos y, por reduccionismo legal e inmovilismo histórico de 1950, predican su aplicación para explicar o regular el derecho de negociación colectiva.

Adviértase que el art. 3.º del cst remitió el derecho colectivo oficial a la parte colectiva del cst, lo que en relación con los sindicatos de empleados públicos ha de entenderse en 1950 e integralmente, esto es, teniendo en cuenta que el propio cst en su artículo 416 excluyó a los sindicatos de empleados públicos del derecho a presentar pliego y negociar[271]. Luego, si no podían presentar pliego ni negociar, mal se les podía aplicar la Parte Colectiva en su título II sobre “conflictos colectivos de trabajo” y el título iii sobre “convenciones…”,a más de que los títulos ii y iii están construidos sobre la base del contrato o convención colectiva “para regular los contratos de trabajo”[272], y ello, en su esencia y naturaleza, nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos y su derecho de negociación colectiva. Es que, se insiste, negociación colectiva, como nuevo concepto constitucional y de convenios de oit, no es lo mismo que contratación colectiva, como lo cree erradamente el prejuicio contractualista de 1950. De la Parte Colectiva, solo se puede aplicar y se aplica el título i sobre “sindicatos”.

 

CAPITULO IX

Derecho de negociación colectiva, desarrollo histórico

1.ª etapa: negociación y contrato

Es un momento histórico[273] en el que la importancia y el protagonismo en la lucha sindical era de los trabajadores privados, en la industria, principalmente. Son trabajadores de vínculo laboral contractual o del contrato individual y colectivo.

Ese predominio del vínculo contractual explica, histórica y conceptualmente, que el universo laboral normativo de ese momento tuviere como único soporte implícito el vínculo contractual y expreso del contrato colectivo.

Por ello es que

– El Convenio de oit n.º 98 de 1949 “sobre el derecho de sindicalización y de negociación colectiva”, regula la sindicalización y la negociación en función del “contrato colectivo”: la “negociación […] con [el] objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”[274].

– La Recomendación de oit n.º 91 de 1951, reglamentaria del Convenio 98/49, en su propia denominación y contenido trata es “sobre los contratos colectivos”, y,

– El Código Sustantivo del Trabajo de 1950, en su Parte Colectiva, fue construido a partir del contrato colectivo, denominado “Convención Colectiva de Trabajo”, cuyo objeto es “fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo”[275].

Por esa estructura contractual, al otro vínculo laboral, el distinto del contractual, a los sindicatos de empleados públicos o de vínculo laboral legal y reglamentario, se les restringió su derecho de asociación al excluirlos de la protección del fuero sindical[276], se les negaba el derecho de negociación colectiva, dado que la negociación estaba restringida al vínculo contractual, y por ello se les prohibió presentar pliegos y negociar colectivamente[277], engañándolos y postrándolos al “otorgarles” el supuesto “derecho” sindical del derecho de petición mediante “memoriales respetuosos”[278] de trámite y solución discrecional y unilateral por la administración.

Esta fue la etapa de la negociación contractualista, de la negociación cuyo “objeto” y “medio”[279] es el contrato colectivo, del vínculo contractual, de los trabajadores privados, principalmente. Entonces, era limitada, pues no comprendía el otro vínculo laboral, el legal y reglamentario de los empleados públicos.

Existe un punto de vista[280], que se quedó petrificado, inmóvil aquí, pues solo “aceptan” la negociación colectiva en el vínculo contractual, la del contrato colectivo, porque es una “negociación colectiva absoluta” y única. No les “gusta” el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, ni la carrera administrativa, ni su negociación colectiva, pues, afirman, todo ello son embelecos “administrativistas” que desconocen su paradigma: el Código Sustantivo del Trabajo. Así, en términos “absolutos” del todo o nada, cara o sello, negaron absolutamente el Decreto 1092/12 por suponer que era totalmente negativo, químicamente impuro; y por ello, también negaron su resultado real: la negociación colectiva 2013 de las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos, el Acuerdo Colectivo Nacional, so pretextos matemático-económicos. Por esa vía del discurso, creyeron “derogar” la Constitución en sus normas “impuras” reguladoras del empleo público[281].

2.ª etapa: negociación como género

Es un nuevo y progresivo momento histórico[282] en el que los sindicatos de empleados públicos irrumpen con fuerza en la vida social y laboral, negando su condición de siervos de obediencia y levantando sus propias reivindicaciones sindicales como asalariados que también tienen derechos laborales. Desarrollan importantes movilizaciones, ganan protagonismo y presencia sindical[283].

Esta nueva expresión social y sindical de los empleados públicos, del vínculo legal y reglamentario, del otro vínculo laboral, explica una nueva normatividad, más amplia, más incluyente:

– El Convenio de oit n.º 151 de 1978 “sobre el derecho de sindicalización y los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”.

– El Convenio de oit n.º 154 de 1981 “sobre el fomento de la negociación colectiva”.

En estos convenios 151 y 154, la oit ya no utiliza, abandona, la expresión “contrato colectivo” predicable de la especie del vínculo contractual, como “objeto” o “medio” de la negociación colectiva.

Ahora, la oit utiliza la expresión “negociación colectiva” como género o “procedimiento”[284] instrumental, de medio, para la determinación de las “condiciones de trabajo y empleo”[285] que son las predicables, respectivamente, de los trabajadores de vínculo contractual y de los empleados públicos o de vínculo legal y reglamentario; se refiere la oit expresamente a la negociación colectiva en la “administración pública” advirtiendo que tiene “modalidades particulares”[286] derivadas de la naturaleza especial del vínculo legal y reglamentario; preceptúa la oit la negociación genérica en “todas las ramas de actividad”[287] y señala también, genéricamente, que “la expresión negociación comprende todas las negociaciones”[288], esto es, tanto las negociaciones dentro del vínculo contractual cuyo resultado es un contrato colectivo, como la negociación en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos cuyo resultado es un acuerdo[289] colectivo, instrumentable por la autoridad pública con competencia constitucional.

– Constitución de 1991, artículo 55, por el cual “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, en plural, o sea, todas las “relaciones laborales”: tanto la relación laboral del vínculo contractual de los trabajadores privados y oficiales, como la relación laboral del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos.

Desde la perspectiva del derecho de negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos, fue así como se superó el estrecho y excluyente marco inicial del contractualismo y operó la derogatoria tácita del cst en sus artículos 414.4 y 416, en virtud de entrar a regir el nuevo bloque de constitucionalidad sobre el derecho de negociación colectiva, integrado por el nuevo artículo 55 constitucional y los nuevos convenios 151 y 154[290].

Entonces, es un disparate monumental, con profundas repercusiones negativas en la perspectiva sindical, el pretender “entender” o “explicar”, con el excluyente criterio contractualista y preconstitucional de 1950, lo que es en el 2014 el derecho de negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos. Es un “gusto”, un prejuicio ahistórico y extraño al bloque de constitucionalidad vigente.

 

CAPITULO X

Convenio de oit n.º 151 de 1978

Este convenio fue adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo de 1978, específicamente para la negociación colectiva en la administración pública; se denomina “sobre la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”.

El Convenio 151/78 y su Recomendación 159/78 debe ser entendido como norma específica “sobre los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”, dentro de la perspectiva general de los convenios 98/49 “sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicalización y de negociación colectiva” y 154/81 “sobre el fomento de la negociación colectiva”.

Contenido del convenio 151

Destacamos, como ejes principales, los siguientes:

En forma integral y consustancial regula el derecho de sindicalización y de negociación colectiva de los empleados públicos. Esto es, reconoce al sindicato en su calidad de parte frente a la administración, y la negociación o sea la bilateralidad del Estado empleador para la “determinación” previa de las condiciones de empleo mediante un acuerdo colectivo[291].

El Convenio 151 supera y relativiza el concepto autoritario de la relación unilateral de empleo público, de arriba abajo, del Estado soberano omnipotente, en el que solo contaba la voluntad de la administración, y según el cual, la administración imponía discrecional/unilateralmente el contenido de las condiciones de empleo, y los sindicatos/empleados públicos debían limitarse a obedecer. Era una relación de servidumbre. Ese autoritarismo o unilateralismo de Estado quedó para el museo.

Ahora, en el Convenio 151, ya la administración no podrá imponer discrecional/unilateralmente el contenido sustantivo de las condiciones de empleo. Por el contrario, la administración, en fase previa, debe negociar colectivamente la “determinación”[292] de las condiciones de empleo, con los sindicatos de empleados públicos, quienes son parte en la negociación, en el “conflicto” colectivo surgido con ocasión del pliego, cuya “solución” es bilateral.

El núcleo o contenido esencial del Convenio 151 es el de “negociación entre las partes” para “la solución de los conflictos” colectivos de trabajo originados en el pliego de solicitudes formuladas por la organización sindical a la administración, para la “determinación de las condiciones de empleo” en su contenido sustantivo previo, mediante autocomposición o “negociación entre las partes”, con ayuda de la “mediación, conciliación”, y de no ser posible el acuerdo, subsidiariamente, encontrar la solución a través de un tercero mediante “el arbitraje”[293].

Según el contenido expreso del Convenio 151, existen “partes”, “conflicto”, “negociación” para la “solución”, bien por autocomposición “entre las partes” y por “mediación, conciliación” o, en su defecto, por terceros a través del “arbitraje”.

Lo que repugna al texto, objeto, finalidad y núcleo esencial del Convenio 151 es suponer o afirmar que la “solución del conflicto” entre las “partes” sobre el contenido bilateral negociado por parte del Estado empleador, pueda ser impuesta en forma unilateral por la administración, por una de las partes.

No, lo que sí es unilateral, en la forma o en la expedición, son los actos de cumplimiento o fijación de las condiciones de empleo, dada la competencia constitucional de las autoridades, del Estado soberano.

Pero no se debe confundir ni refundir o asimilar, por ser distintos: el contenido sustantivo/bilateral/negociado del acuerdo colectivo, del Estado empleador, que es previo y anterior, con el ejercicio posterior de la competencia constitucional del Estado soberano para la expedición formalmente unilateral de los actos para el cumplimiento o implementación del acuerdo colectivo y fijación de las condiciones de empleo.

Se debe distinguir, no se puede confundir el contenido sustantivo con la competencia constitucional, lo sustantivo con lo formal, lo previo con el resultado, el medio con el fin, el recorrido con la meta, lo bilateral/negociado con la competencia formalmente unilateral, la “determinación”[294] de las condiciones de empleo mediante la negociación, con la competencia del Estado para “fijar”[295] las condiciones de empleo, en cumplimiento del acuerdo colectivo, el Estado empleador con el Estado soberano.

El Convenio 151 regula es la fase de “determinación” de las condiciones de empleo, del contenido sustantivo bilateral/negociado/previo del Estado empleador.

El Convenio 151, en sus “fundamentos”, advierte que se expide “teniendo en cuenta los problemas particulares”, respetando “las condiciones nacionales”[296], esto es, la particularidad normativa de cada país en lo relacionado con los empleados públicos, que en el caso de Colombia es un vínculo regulado por la ley y el reglamento, con una competencia constitucional distribuida entre varias autoridades para “fijar” las condiciones de empleo mediante actos formalmente unilaterales del Estado soberano. Esta competencia es respetada por el Convenio 151, no se opone al convenio, es compatible con él.

En su aspecto sustancial de “negociación” y “partes”, se trata de un “conflicto”, de un acuerdo colectivo, en su contenido sustancial/bilateral/negociado, que no es suficiente en sí mismo, en razón del vínculo legal y reglamentario, no contractual, y por ello, para su ejecución o implementación, para su eficacia jurídica, es necesario que la autoridad constitucional con competencia: Congreso, presidente de la República, asamblea/gobernador o concejo/alcalde, expida acto formalmente unilateral: ley o acto administrativo.

La expresión utilizada es “acuerdo” colectivo[297]. Adviértase que no es “contrato” colectivo o convención colectiva.

El Convenio 151 sobre la sindicalización y negociación colectiva en la administración pública[298], advierte la existencia de “problemas particulares” y por ello insiste en la necesidad de adoptar medidas adecuadas a las “condiciones nacionales” para el cumplimiento del convenio.

Esos “problemas particulares” y “condiciones nacionales” se explican y derivan de la propia naturaleza del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, regulado por el derecho público y con competencias constitucionales distribuidas entre varias autoridades: Congreso, presidente de la República, asambleas/gobernadores y concejos/alcaldes.

En cada país hay “particularidad” y regímenes constitucionales diversos, en materia de presupuesto nacional y territorial, reparto de competencias entre las autoridades sobre salarios, prestaciones, carrera administrativa, sistema disciplinario, permisos sindicales, etc., todo lo cual tiene que ver con el grado de centralismo, o de federalismo, de presidencialismo o de parlamentarismo, de descentralización, de democracia participativa o de autoritarismo[299].

La oit y el convenio 151, no es derecho de petición o de solución unilateral del contenido por la administración

Lo que no es, ni puede entenderse de la oit y del Convenio 151, es que tenga por objeto y regule el derecho ciudadano de petición, de solución unilateral por la administración, por el Estado soberano, o un supuesto y exótico “derecho” a la tertulia o a “conversar” o a “ser oído” o “recibido” o “atendido” o “consultado” por la administración, de tal manera que la administración simplemente reciba, oiga y luego finalmente, por sí y ante sí, solucione/decida en forma discrecional/unilateral como Estado soberano.

En el derecho de petición no hay partes, conflicto y negociación o solución bilateral, sino unilateralismo autoritario, imposición vertical, sometimiento y subordinación, con regresión a la situación histórica anterior a la adopción del Convenio 151[300].

Con semejante “derecho”, se vacía y desconoce el avance de la humanidad, el contenido social y normativo del derecho internacional de trabajo, de la oit, de los convenios, pues el derecho de petición o de solución unilateral por la administración es común a todos los ciudadanos y siempre ha existido, tanto para personas naturales como jurídicas[301].

La oit, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, advierte que “se está produciendo una expansión clara del derecho de negociación colectiva de las condiciones de empleo en el sector de la administración pública” y ello ha llevado para que “la comunidad internacional se percate de que las condiciones de empleo no pueden establecerse de manera unilateral, sino que deben acordarse con la participación plena de las organizaciones de empleados públicos”[302].

Campo de aplicación y de exclusión

El campo de aplicación del Convenio 151 es para la categoría de los empleados públicos, entendiendo por tales, en lenguaje de la oit, a “los que no actúan como órganos de poder” y, en lenguaje nuestro: los que desempeñan empleos de naturaleza técnica o administrativa pertenecientes a la carrera administrativa.

El campo de exclusión corresponde a la categoría de los funcionarios o agentes políticos: “los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial”[303] y en lenguaje nuestro: los que desempeñan empleos excluidos de la carrera administrativa, los empleos de libre nombramiento y remoción[304].

El convenio 154 y su recomendación 163 de 1981

Aquí genéricamente se regula el derecho de negociación colectiva. Es el convenio “sobre el fomento de la negociación colectiva”. La definición de negociación colectiva[305] es genérica, referida a “todas las negociaciones”, entendidas por su finalidad de “fijar las condiciones de trabajo y empleo”. Por ello, se refiere y comprende las especies de los “contratos colectivos”[306] cuando media vínculo laboral contractual; y, en relación con “la administración pública”, señala la existencia de “modalidades particulares”[307], cuales son las del “acuerdo” de que trata la Recomendación 159 y el Convenio 151 específico a la administración pública, a las “condiciones de empleo” de los empleados públicos.

En relación con el derecho de negociación colectiva de los empleados públicos, en la administración pública, destacamos la expresión “modalidades particulares” para significar que ello se predica, precisamente, del vínculo legal y reglamentario, que en particular, como lo reseña el experto de la oit Geraldo von Potobsky[308], constituye una “modalidad específica” que “plantea problemas particulares”, con “características propias” derivadas de la competencia del Congreso para la expedición y modificación del estatuto de los empleados públicos y del presupuesto como referente a la ley marco en materias salarial y prestacional.

Entonces, en relación con el derecho de negociación colectiva de los empleados públicos, es el Convenio 151 y su Recomendación 159, su modalidad específica o particular.

negociación y diálogo social

El criterio de la imposición, de estirpe totalitaria y absolutista, se fundó en la jerarquía, la autoridad y la obediencia, como forma de exclusión.

Ahora, con el bloque de constitucionalidad integrado por el artículo 55 de la Carta y los convenios 151 y 154, sobre negociación y participación en la determinación de las condiciones de empleo, se expresa la inclusión, la democracia, el diálogo social, como lo advierte la oit:

El diálogo social, incluida la negociación colectiva, es uno de los principios fundamentales de la oit[309].

La Comisión subraya que las diferentes formas de diálogo social y muy particularmente la negociación colectiva entre las organizaciones sindicales y la administración pública, son capitales […] Es una poderosa herramienta de diálogo entre las organizaciones de trabajadores y de empleadores que, gracias a la contribución que ha aportado al establecimiento de condiciones de trabajo justas, equitativas y otras ventajas, fomenta la paz social […] permite prevenir los conflictos laborales y determinar procedimientos para solucionar ciertos problemas […] constituye un instrumento eficaz de adaptación a los cambios económicos y tecnológicos y a las necesidades cambiantes de la gestión administrativa […] La Comisión señala que la negociación colectiva puede además ayudar eficazmente a la lucha contra la corrupción y a promover la igualdad[310].

La consulta como método de participación

El Convenio 151[311] consagra tanto “procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo”, como “cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones”.

Adviértase, conforme al Convenio 151, que negociación y consulta tienen por objeto común la participación de las organizaciones sindicales de empleados públicos en la determinación de las condiciones de empleo. En su naturaleza y procedimientos difieren la negociación y la consulta, aunque coexisten y se complementan recíprocamente, como, por ejemplo, en el Convenio 154 en el que “las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y fomentar el desarrollo de la negociación colectiva, deberán ser objeto de consul-tas previas y, cuando sea posible, de acuerdos entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y de trabajadores”[312]. Así, la consulta sobre aspectos de carácter general podría ser una verdadera negociación macro. La oit, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, ha considerado la “coexistencia de procedimientos de consulta y de negociación”[313].

La consulta tiene como objeto

Toda medida administrativa o legislativa referente a las condiciones de trabajo de los empleados públicos. Lo anterior significa, en particular, que los proyectos de Ley en la materia, deberían ser objeto de consulta […] redunda en interés tanto de las autoridades como de las organizaciones sindicales de empleados públicos no limitar los temas de la consulta a las condiciones de trabajo y ampliarlos en cambio a las cuestiones de interés común[314].

Las formas y procedimientos para la consulta tienden hacia una regulación legal, mediante órganos tripartitos o bipartitos, de carácter permanente, con representación gubernamental y de organizaciones sindicales, de carácter general, para el ámbito nacional y sectorial, con asesoría, o no, de expertos neutrales e independientes[315].

En nuestro país, la Ley 278 de 1996 instituyó una comisión permanente de concertación de políticas salariales y laborales, dirigida, como lo indica su denominación, a concertar políticas salariales y laborales. Tiene carácter nacional y subcomisiones departamentales. También tiene una subcomisión sectorial, del sector público, de carácter nacional, especializada para la administración pública y los empleados públicos, representados por el Gobierno Nacional y las federaciones sindicales de empleados públicos.

 

CAPITULO XI

Constituciones de 1886 y 1991: imposición y negociación

El tránsito constitucional de la imposición a la negociación, en la determinación de las condiciones de empleo de los empleados públicos, se expresa así:

La imposición

a) constitución de 1886

Con carácter absoluto normaba la competencia constitucional de las autoridades para fijar unilateralmente las condiciones de empleo de los empleados públicos[316].

Absolutamente unilateral, tanto en su contenido sustancial como formalmente en la expedición de los actos. Era el típico acto unilateral, tanto en su formación como en su expedición, propio del Estado soberano.

b) código sustantivo del trabajo de 1950:

artículos 414.4 y 416

Ese código de 1950 se ubica y explica histórica y jurídicamente por una época precedida de luchas sindicales de los trabajadores particulares y oficiales, los del vínculo contractual[317]/[318]. Por ello, el código, tanto en sus principios como en su parte individual y colectiva, regula básicamente el contrato individual y el contrato colectivo, los sindicatos de trabajadores de vínculo contractual: privado u oficial. El Código Sustantivo del Trabajo es una expresión jurídica preconstitucional de 1991 y anterior a la vigencia de los convenios de oit[319]151 y 154.

Para los años de 1950 no había mayor presencia sindical de los empleados públicos. Apenas algunas pocas asociaciones de empleados públicos, llamadas así pues evitaban denominarse sindicatos para eludir la persecución. Acababa de ser asesinado el caudillo liberal Jorge Eliécer Gaitán. Es una etapa histórica de hegemonía conservadora y del clero, de sangre y fuego, de estado de sitio. Ya se insinuaba con toda su ferocidad la llamada “violencia”. Es un momento de restricción de libertades. No operaba la carrera administrativa. Todos los empleados públicos eran provisionales, sometidos al cuoteo politiquero en manos del partido de gobierno. Así la actividad sindical de los empleados públicos era casi que un acto suicida.

Por ello, ese Código Sustantivo del Trabajo de 1950[320], en lo relacionado con los sindicatos de empleados públicos, preceptuó lo siguiente:

Les negaba a los directivos la protección necesaria para ejercitar el derecho de sindicalización, dado que excluía a los empleados públicos de la garantía del fuero sindical[321].

Eufemísticamente, bajo la modalidad de “otorgarles” el supuesto “derecho” a presentar “memoriales respetuosos”[322] que la administración debía “recibir” y “procurar” resolver[323] en forma discrecional/unilateral, realmente lo que les estaba diciendo a los sindicatos de empleados públicos era remitirlos al derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración.

Esa norma, al decir eso y no decir nada, real y jurídicamente era lo mismo, dado que el derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración existía constitucionalmente para todos los ciudadanos, personas naturales y jurídicas. Para ocultar y engañar, solo le cambiaron el nombre “peticiones respetuosas” por “memoriales respetuosos”[324].

Concordante e integralmente preceptuaba que los sindicatos de empleados públicos, por ser titulares del “derecho” a formular “memoriales respetuosos” o del derecho de petición de presentar “peticiones respetuosas”, de decisión discrecional/unilateral por la administración, obviamente “no pueden presentar pliegos de peticiones ni[325] celebrar convenciones colectivas” o contratos colectivos[326].

Esta norma solo tiene un contenido ideológico y político. Jurídicamente carece de objeto y de razón de ser. Si el vínculo laboral de los empleados públicos es legal y reglamentario, evidente es que no es un vínculo contractual[327] y, por ello, es un imposible jurídico que, mediando un vínculo legal y reglamentario, pueda haber contrato colectivo o convención colectiva “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”[328]. Es una norma tautológica, una repetición inútil y engañosa[329]. Como la de cambiar la palabra constitucional “peticiones respetuosas” por la legal “memoriales respetuosos”.

Los convenios de oit no eran aplicables directamente, ni como normas prevalentes, sino postrados a la “aplicación supletoria” y eso condicionado expresamente en cuanto los convenios “no se opongan a las leyes sociales del país”[330], o sea a los artículos 414.4 y 416[331].

La negociación

Negociación colectiva de hecho

No existía fundamento constitucional o legal expreso. Por eso, la llamamos de hecho. Fue una expresión de organizaciones sindicales que enarbolaron reivindicaciones importantes y transitaron por un buen momento de acumulación de fuerzas y capacidad de movilización.

A manera de ejemplos, la marcha a pie de los maestros de Santa Marta a Bogotá, de 1967, organizada por fecode[332] y que sería el antecedente del Estatuto Docente; la negociación de 1978 liderada por fenaltrase, en la que se obtuvo la derogatoria de los decretos 710 y 711, para que en su lugar el Gobierno dictara los actuales decretos 1042 y 1045, de 1978, sobre régimen salarial y prestacional; y la negociación de 1984 promovida por fenaltrase[333] que concluyó con la expedición del Decreto 583/84 para la inscripción extraordinaria en carrera.

Negociación colectiva de derecho

Constitución de 1991

La situación cambió. Ello ha de tenerse en cuenta, no debe olvidarse, como se les olvida a los cultores del autoritarismo, del absolutismo unilateralista.

La Carta de 1991[334] introdujo la presencia del Estado empleador, la bilateralidad en el contenido previo al consagrar el “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales” y conservó la competencia de las autoridades para fijar las condiciones de empleo de los empleados públicos, obviamente bajo el supuesto racional y de efecto útil de ser concurrentes y compatibles las dos normas constitucionales.

Ahora se trata de una situación “particular”, de un acto atípico, derivado de la comparecencia previa del Estado empleador, de la introducción del nuevo “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales” y su armonización con la antigua atribución de competencia constitucional a las autoridades para fijar las condiciones de empleo de los empleados públicos, propia del Estado soberano.

El acto, en su formación, en su contenido es bilateral, por ser resultante de un procedimiento previo de negociación colectiva, aunque es formalmente unilateral dada la competencia constitucional de la autoridad. Es la mezcla del derecho laboral, del Estado empleador: bilateral, de negociación colectiva en el contenido previo, con el derecho público, del Estado soberano o de la unilateralidad formal de la autoridad en la expedición de los actos de recepción normativa del acuerdo colectivo.

En la Constitución de 1991, al consagrarse el nuevo y previo “derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, en lo relacionado con los empleados públicos, se auto limitó al consagrar la comparecencia del Estado como empleador, en cuanto al contenido bilateral negociado y, por ello, se des absolutizó la unilateralidad y la relativizó en función de la competencia constitucional para la expedición del acto formalmente unilateral por el cual el Estado soberano fija las condiciones de empleo de los empleados públicos.

Entonces, el análisis no debe hacerse solo en función del absolutismo unilateralista de la Carta de 1886, sino de acuerdo con el nuevo derecho de negociación colectiva de la Constitución de 1991 y del Convenio 151, en cuanto el carácter relativo determinado por el contenido/bilateral/negociado y la competencia formal/unilateral.

La nueva relación y coexistencia entre lo previo y lo posterior, el contenido sustantivo previo resultante de la bilateralidad, de la negociación colectiva, el acuerdo colectivo y los actos posteriores para su eficacia jurídica, de implementación del acuerdo colectivo, por la administración, formalmente unilaterales.

El derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales

Por primera vez en la historia constitucional del derecho colectivo del trabajo, el tema del derecho de negociación colectiva fue consagrado bajo los siguientes antecedentes en la Asamblea Nacional Constituyente:

Los derechos sindicales son parte integrante de los Derechos Humanos y estos, a su vez, son factores esenciales e indivisibles de la democracia […][335].

La actual Constitución Política Nacional[336] presenta vacíos en materia de derechos y garantías sindicales, carece de artículos referentes a la negociación colectiva, a la concertación laboral, a la nueva concepción que debe existir en las relaciones laborales y no refleja los principios fundamentales contemplados en los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, oit […][337].

La Carta de 1991 y el derecho de negociación colectiva

Este derecho […] está consagrado en la Constitución en el artículo 55 en los siguientes términos:

Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo.

Al proponerse en la Asamblea Nacional Constituyente el mandato constitucional en comento, se ilustró su razón de ser, entre otras, con las consideraciones siguientes:

Se insiste en la necesidad del diálogo, de la concertación y de los acuerdos, como forma de evitar los conflictos laborales y de afianzar un clima de tranquilidad social.

Es un derecho y una práctica que consideramos debe hacerse extensiva a todos los trabajadores, incluyendo a los demás empleados públicos, por cuanto es muy negativo que a estos trabajadores se les siga dando un tratamiento de ciudadanos de segunda categoría en relación con algunos derechos laborales.

Fomentar el diálogo, la negociación y la concertación en el campo laboral, es una buena práctica y un buen principio […][338].

 

CAPITULO XII

Convenios 151 y 154: aprobación y ratificación por Colombia

Aprobación

Fueron reiterados los requerimientos y observaciones de la oit a Colombia, formulados anualmente, desde 1991 por su Comisión de Libertad Sindical, para que posibilite el ejercicio del derecho de negociación colectiva de los empleados públicos “que no actúan como órganos del poder público” y procediera a cumplir el compromiso de aprobar los convenios[339].

El Gobierno colombiano, con casi 20 años de morosidad, aprobó los convenios:

– La Ley 411 de 1997 (noviembre 5) aprobó el Convenio 151 de 1978 “relativo a la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”[340].

– La Ley 524 de 1999 (agosto 12) aprobó el Convenio 154 de 1981 “sobre el fomento de la negociación colectiva”[341].

Control previo de constitucionalidad[342]

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-377/98 declaró la exequibilidad del Convenio 151 y de la Ley 411/97 aprobatoria.

La Corte Constitucional por Sentencia C-161/00 declaró la exequibilidad del Convenio 154 y de la Ley 524/99 aprobatoria.

Insistencia de la oit

La Conferencia General de la oit de 1999, al pronunciarse sobre Colombia, en relación con el derecho de negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos, advirtió que “la comisión recuerda que desde hace numerosos años ha insistido en la necesidad de que los empleados públicos […] gocen del derecho de negociación colectiva […]”.

Colombia suscribió con la oit, en noviembre 1.º de 1999, el Programa Espe-cial de Cooperación Técnica para Colombia en el que en sus “objetivos estratégicos e inmediatos” se asumió el compromiso de “3.3. Negociación colectiva efectiva en sector público”.

Ratificación, depósito, promulgación

El presidente de la República, en febrero de 2000, se comprometió con la misión de contactos directos de la oit a ratificar-depositar los convenios 151 y 154.

El presidente de la República, con la diligente y eficaz colaboración de su ministro de Trabajo, Angelino Garzón, el 21 de noviembre de 2000 expidió el Instrumento de Ratificación de los Convenios 151 y 154, para su depósito ante el director general de la Oficina Internacional del Trabajo en Ginebra, Suiza, y al efecto confirió plenos poderes al representante de Colombia ante los organismos internacionales con sede en Ginebra, para que en nombre del Gobierno Nacional proceda a la ratificación de dichos instrumentos internacionales.

La ratificación formal por Colombia de los convenios 151 y 154 y sus depósitos fue registrada el 8 de diciembre de 2000.

La promulgación del Convenio 151 mediante el Decreto Presidencial 424 de 2001 (marzo 14) publicado en el Diario Oficial 44.363 de 2001 (marzo 21), en cumplimiento del artículo 2.º de la Ley 7.ª de 1944 que preceptúa:

Tan pronto como sea perfeccionado el vínculo internacional que ligue a Colombia por medio de un tratado, convenio, convención, etc., el órgano ejecutivo dictará un decreto de promulgación, en el cual quedará insertado el texto []

El Convenio 151 y su incorporación a la legislación interna operó a partir de su ratificación[343], que lo fue en noviembre 21 de 2000, tal como lo dispone la Constitución Política en su artículo 53: “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”[344].

 

CAPITULO XIII

Convenios 151 y 154: prioridad y derechos humanos fundamentales. Prevalencia y bloque de constitucionalidad

Prioridad y derechos humanos fundamentales

La oit ha proclamado tres declaraciones de principios y políticas de gran alcance: la de Filadelfia de 1944, la de Principios y Derechos Fundamentales de 1998 y la de Justicia Social de 2008. En la Declaración sobre la Justicia Social institucionaliza los conceptos de “trabajo decente, diálogo social y principios fundamentales” y advierte que estos objetivos son “inseparables, están interrelacionados y se refuerzan mutuamente”. Dentro de esa visión y perspectiva, la oit, a través de su Comisión de Expertos, ubica el Convenio 151 y su Recomendación 159 sobre negociación colectiva en la administración pública en la categoría de instrumentos que convenía promover con carácter prioritario, bajo el epígrafe “derechos humanos fundamentales”[345], “el derecho de negociación colectiva es un derecho fundamental”[346].

La oit en su conferencia de 2002 adoptó la Resolución relativa al diálogo social y al tripartismo, relacionando los convenios 87, 98, 151 y 154 e invitando a los gobiernos “a asegurarse de que existen las condiciones necesarias para el diálogo social, incluyendo el respeto de los principios fundamentales y del derecho de libertad sindical […]”[347].

Adviértase, en palabras de la Corte Constitucional, que “ante todo es necesario aclarar que los derechos laborales son derechos humanos, pues así son reconocidos universalmente en numerosos instrumentos internacionales”[348], que “los derechos sindicales son parte integrante de los Derechos Humanos y estos, a su vez, son factores esenciales e indivisibles de la democracia”[349].

La Constitución Política preceptúa:

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos […] prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia[350].

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna[351].

Por ello, la Corte Constitucional ha afirmado:

No ofrece ninguna duda que todos los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna por disposición expresa del inciso 4 del artículo 53 de la Constitución.

Ello significa que, todos estos convenios adquirieron el carácter de normas obligatorias en el derecho interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del país o para desarrollarlo […] sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno […][352].

La Convención de Viena,1969, sobre el Derecho de los Tratados[353] consagra los siguientes principios, predicables de todos los tratados internacionales:

Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe[354].

El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado[355].

Los convenios internacionales de la oit, como el 151 aprobado por la Ley 411 de 1997, debidamente ratificado y depositado, ingresaron al ordenamiento jurídico colombiano “con jerarquía superior” a las leyes, “prevalecen en el orden interno”, forman, con el resto del texto constitucional del artículo 55 que consagra el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, un “bloque de constitucionalidad cuyo respeto se impone a la ley” “por ser verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional”, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional[356].

El Convenio 151 “hace parte de la legislación interna”[357], “prevalece en el orden interno”[358] y “como ley interna que es, modifica tácitamente la legislación existente en lo desfavorable”[359], dado que conforme a la Convención de Viena “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”[360].

Además, operó la derogatoria tácita[361] de los artículos 414.4 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo de 1950, reguladores del derecho sindical de petición de los sindicatos de empleados públicos mediante “memoriales respetuosos”, de solución material y procedimentalmente unilateral por la administración[362] y por negar el derecho sindical al pliego y a la negociación, lo cual es incompatible con el derecho sindical de negociación colectiva consagrado en el artículo 55 constitucional y en el Convenio 151, que son normas posteriores y jerárquicamente superiores[363].

Convenios 151 y 154, artículo 55 constitucional

El Convenio 151 es específico “sobre la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”[364].

Del Convenio 151 destacamos su contenido sustancial, así:

Procedimiento para la determinación de las condiciones de empleo […] estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación [] o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones [de empleo][365].

Solución de conflictos. La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr […] por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren confianza de los interesados[366].

El Convenio 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva” es posterior al Convenio 151 y tiene carácter genérico, dirigido a que “la negociación colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores […] progresivamente extendida a todas las materias […]”[367].

El artículo 55 constitucional preceptúa:

Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales [] Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución de los conflictos colectivos de trabajo.

Convenio 151, objeto

Como lo contiene e indica expresamente la propia denominación del convenio, sobre sindicatos y procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública, y lo señala el artículo 7.º, el objeto y finalidad del Convenio 151 está dirigido a que “permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de las condiciones” de empleo, en “la solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo”, “por medio de la negociación entre las partes” directamente o mediante “procedimientos independientes e imparciales […] establecidos de modo que inspiren confianza”, tales como “la mediación, conciliación”[368] y, si persistiere el desacuerdo, una solución externa proveniente de terceros, “el arbitraje”25.

Núcleo esencial

El núcleo esencial contenido en la norma del artículo 55 constitucional se expresa así: la “negociación colectiva” es el procedimiento, medio o instrumento para “regular las relaciones laborales”.

bloque de constitucionalidad[369]

El conjunto de normas y principios de valor constitucional[370] que integran el bloque de constitucionalidad sobre el derecho de negociación colectiva, son el artículo 55 constitucional y los convenios de oit151[371] y 154[372].

Solución de conflictos

La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren confianza de los interesados[373].

Entonces, integralmente las normas se expresan así:

Se garantiza el derecho de negociación colectiva para “regular”[374] las relaciones laborales[375], para la “determinación”[376] de las condiciones de empleo.

La solución de los conflictos colectivos de trabajo que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo, se deberá tratar de lograr directamente por medio de la negociación entre las partes, por concertación, o demás medios o procedimientos independientes o imparciales, tales como la mediación o la conciliación.

Si aun así no hubiere acuerdo entre las partes, la solución del conflicto colectivo resultará de otro medio o procedimiento independiente e imparcial, que inspire confianza, el arbitraje, consagrado expresamente en el artículo 7.º del Convenio 151.

La oit, por regla general, acepta el arbitraje voluntario o sea el convenido por las partes en la negociación, como vía para la solución del conflicto. Sin embargo, la oit excepcionalmente admite el arbitraje obligatorio, entre otros eventos, en la administración pública:

El Arbitraje obligatorio es admisible solo en algunas circunstancias excepcionales, como por ejemplo, en el contexto de la Administración del Estado cuando las negociaciones son infructuosas y se han agotado los procedimientos de Conciliación o de Mediación[377].

Arbitramento obligatorio “en los casos de conflicto dentro de la función pública […] tras negociaciones prolongadas e infructuosas, es obvio”[378].

Es preferible el acuerdo negociado entre las partes, directamente o con ayuda de la mediación o conciliación. La solución impuesta por vía del arbitraje tiene carácter subsidiario. Por ello, el arbitraje podrá ser suspendido, de común acuerdo por las partes, para regresar a la mesa de negociación e intentar el acuerdo directo entre ellas[379].

Del artículo 55 constitucional y el 8.º del Convenio 151 destacamos textualmente los conceptos de: “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, “conflictos colectivos de trabajo”, “partes”, “solución de los conflictos” directamente por “negociación entre las partes” o “concertación”, o acudiendo a “los demás medios para la solución” […] “mediante procedimientos independientes e imparciales […] que inspiren confianza […] tales como la mediación, la conciliación[380], y si las partes no acordaren solución, el arbitraje”[381].

En la “negociación colectiva” se expresa un “conflicto colectivo de trabajo”, la presencia de “partes”, hay bilateralidad.

La “solución” del “conflicto colectivo de trabajo” es entre las “partes” o por autocomposición bilateral directa o con la intermediación derivada de la mediación y la conciliación. Si no hubiere acuerdo entre las “partes”, la solución sería externa por tercería, mediante el “arbitraje”[382].

Lo que no está previsto, ni autorizado en las normas, ni corresponde a su naturaleza, ni a su núcleo esencial, a su espíritu y finalidad, es suponer o afirmar que, en caso de desacuerdo entre las partes, entonces la solución final no sea el “arbitraje” ordenado por el artículo 8.º del Convenio 151, sino que la solución corresponda unilateralmente a una de las partes, a la administración, lo que significa transgresión flagrante del artículo 8.º del Convenio 151, de su bloque de constitucionalidad, y regresión a la decisión unilateral propia del derecho de petición, pero ajena al derecho de negociación colectiva.

Derecho constitucional de negociación: núcleo esencial

Precísese que el núcleo esencial del artículo 55 constitucional es el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales y que la reserva legal solo es predicable de la categoría laboral de los funcionarios o agentes políticos[383], mas no de la categoría laboral de los empleados públicos o administrativos o auxiliares.

Núcleo esencial, concepto

Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección […][384].

Interpretación y aplicación del núcleo esencial

La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo esencial de los derechos fundamentales está indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores o intereses jurídicos constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo esencial de los derechos fundamentales. El núcleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental, mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio[385].

Núcleo esencial y ponderación de valores

La Constitución contiene una escala de valores que impide, salvo casos de extrema necesidad, conceder prioridad a un bien jurídico por encima de un derecho fundamental. En la ponderación de valores constitucionales requerida en cada caso, es necesario garantizar una especial fuerza de resistencia a los derechos fundamentales, representada en la teoría del núcleo esencial, frente a otros valores jurídicos consagrados en la Constitución[386].

Convenios 151 y 154, obligatoriedad

Señalamos los siguientes aspectos acerca de la obligatoriedad de los convenios 151 y 154:

El presidente de la República al ratificar los convenios 151 y 154, en noviembre 21 de 2000, manifestó “a todos los que las presentes vieren” que “he venido en aceptarlo, aprobarlo y en disponer que se tenga como ley de la República, comprometiéndose para su observancia el Honor Nacional […]”.

Tanto el Convenio 151 como la ley aprobatoria, y el Convenio 154 y su ley aprobatoria, fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional[387].

Ninguna norma de los convenios 151 y 154 fue objeto de reserva por parte del presidente de la República en su ratificación[388].

No ofrece ninguna duda que todos los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna por disposición expresa del inciso 4 del artículo 53 de la Constitución.

Ello significa que todos estos convenios adquirieron el carácter de normas obligatorias en el derecho interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del país o para desarrollarlo […] sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno […][389].

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia[390].

Los derechos sindicales son parte de los Derechos Humanos y estos, a su vez, son factores esenciales e indivisibles de la democracia[391].

Ante todo, es necesario aclarar que los derechos laborales son Derechos Humanos, pues así son reconocidos universalmente[392]. La naturaleza de estos es progresiva, de acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales […] Por tanto, la interpretación y aplicación de los derechos laborales en Colombia, debe consistir en la integración de las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados […][393].

[…] todo Tratado de Derechos Humanos ratificado por Colombia que se refiera a derechos constitucionales, tiene rango constitucional y hace parte del bloque de constitucionalidad para efectos de determinar el alcance y contenido de los derechos constitucionales, pues no otro puede ser el sentido de la cláusula de remisión del inciso 2 del artículo 93 superior.

Ha dicho al respecto esta corporación que el inciso 2 del artículo 93.2 “constitucionaliza todos los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta y en virtud de la regla de hermenéutica sobre favorabilidad, el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los Derechos Humanos”[394].

Ahora bien, la protección especial que la Carta le confiere al trabajo, comprende de suyo, la garantía al derecho de asociación sindical y como un elemento, también el derecho a la negociación colectiva, derecho subjetivo que tiene una función estructural […] un carácter instrumental, ya que se crea sobre la base de un vínculo jurídico necesario para la consecución de unos fines[395].

La Convención de Viena o Derecho de los Tratados[396] preceptúa:

Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe[397].

El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado[398].

Regla general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin[399].

El fenómeno del abandono progresivo de la fijación unilateral de las condiciones de trabajo por el Estado empleador, parece generalizarse en todas partes del mundo […]

Si bien esta concepción es parte del pasado, en muchos países, a veces, especialmente en Asia, el Estado empleador todavía se confunde con el Estado soberano […][400].

 

CAPITULO XIV

Negociación bilateral y competencia unilateral, normas constitucionales en conflicto: “armonización concreta

o concordancia práctica”. “Delimitación”: contenido sustantivo previo/bilateral/negociado y posterior eficacia jurídica por competencia formalmente unilateral

Constitución de 1886

En materia de condiciones de trabajo de los empleados públicos, en la Constitución de 1886[401] solo era normada la competencia unilateral de las autoridades públicas para fijarlas. Era una atribución única, absoluta y ejercitable mediante un acto unilateral en su formación y en su expedición[402], la imposición propia del Estado soberano.

Constitución de 1991

La situación cambió con la Constitución de 1991 al consagrar el nuevo “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”[403].

Normas en conflicto

En la Constitución de 1991 concurren dos normas en conflicto:

1. La norma anterior de 1886 reiterada en la Constitución de 1991 sobre competencia, distribuida entre el Congreso, el presidente, las asambleas, los gobernadores, los concejos y los alcaldes, para fijar las condiciones de trabajo de los empleados públicos en forma unilateral y su imposición por medio de leyes o actos: Estado soberano[404].

2. La nueva norma del artículo 55 por la cual “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, es decir, las condiciones de trabajo de los empleados públicos: Estado empleador.

Es la concurrencia normativa conflictual de unilateralidad/imposición/Estado soberano, con bilateralidad/negociación/Estado empleador, de unilateralidad/bilateralidad, de imposición/negociación, de Estado soberano/Estado empleador.

Corte constitucional: “normas constitucionales en conflicto” y “principio hermenéutico de armonización concreta o de concordancia práctica”

La Corte Constitucional en la sentencia de control de constitucionalidad, precisamente del Convenio 151 y de su Ley aprobatoria 411/97[405], consideró la existencia de dos “normas constitucionales en conflicto”.

Advirtió la Corte que en el Convenio 151 “los artículos 7.º y 8.º [en cuanto consagran el derecho de negociación colectiva] plantean problemas constitucionales en relación con los empleados públicos, ya que la Carta establece [que sus condiciones de empleo] son determinadas unilateralmente por el Estado”.

Señaló la Corte,

En tales circunstancias y en virtud del principio hermenéutico de armonización concreta o de concordancia práctica, según el cual siempre se debe preferir aquella interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas en conflicto, la Corte entra a analizar si es posible hacer compatible la facultad que tienen las autoridades de señalar unilateralmente las condiciones de trabajo de los empleados públicos [con el derecho de negociación colectiva].

Concluyó la Corte,

La Corte encuentra que esa armonización es posible, por cuanto la facultad de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo y los emolumentos de los empleados públicos en manera alguna excluye […] nada en la Carta se opone a que los empleados públicos formulen peticiones a las autoridades sobre sus condiciones de empleo y las discutan con ellas con el fin de lograr un acuerdo en la materia, lo cual implica que el derecho de negociación colectiva no tiene por qué considerarse anulado.

Sin embargo y a diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales, que tienen un derecho de negociación colectiva pleno, la búsqueda de soluciones concertadas y negociadas no puede llegar a afectar la facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo.

Esto significa que la creación de mecanismos que permitan a los empleados públicos, o sus representantes, participar en la determinación de sus condiciones de empleo es válida, siempre y cuando se entienda que en última instancia la decisión final corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución […]. Con esa misma restricción, es igualmente legítimo que se desarrollen instancias para alcanzar una solución negociada y concertada entre las partes en caso de conflicto entre los empleados públicos y las autoridades[406].

Principio de armonización concreta o de concordancia práctica

El principio hermenéutico de armonización concreta o de concordancia práctica de las normas en conflicto, aplicado por la Corte para hacer compatibles y armónicas la unilateralidad y la bilateralidad, la imposición y la negociación, ha sido considerado por la Corte Constitucional como:

La delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su armonización concreta, se hace necesaria cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y se pretende impedir que por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos[407].

Frente a la colisión de contenidos constitucionales “éstos deben ser compatibilizados en lugar de darle prevalencia a uno de dichos contenidos”[408].

El principio aplicado por la Corte, de armonización concreta o de concordancia práctica, corresponde a una “interpretación sistemática para hacer congruentes los distintos preceptos constitucionales que regulan el asunto”[409] mediante una delimitación proporcional, mezcla, simetría, ponderación, equilibrio o contrapeso recíproco, un pluralismo valorativo que conduce a la armonización o a la concordancia de los contenidos constitucionales en colisión[410].

OIT: la armonización o concordancia

La oit a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios es coincidente con la Corte Constitucional en advertir el conflicto entre la negociación colectiva y la vinculación estatutaria de los empleados públicos y en afirmar su compatibilidad y armonización:

Las disposiciones de los convenios 151 y 154 en materia de negociación colectiva en la administración pública son compatibles con diversos enfoques, habida cuenta la posibilidad de armonización del principio de negociación colectiva con la naturaleza estatutaria de las relaciones entre el Estado empleador y los funcionarios[411].

[…] hacer compatible el sistema de negociación colectiva con un marco reglamentario[412].

La negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario: carácter atípico

La negociación colectiva de los empleados públicos es de naturaleza especial y atípica, pues está determinada por la colisión o el conflicto de contenidos normativos constitucionales armonizados o concordados y cuyo resultado es un híbrido por la mezcla de contenidos.

Concurren el derecho laboral como expresión del Estado empleador, de la bilateralidad por negociación colectiva en el contenido sustantivo previo, y el derecho público caracterizado por la unilateralidad, por la imposición del Estado soberano.

En la negociación colectiva dentro del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos concurren o concuerdan armónicamente contenidos antinómicos y conflictuales:

– del Estado empleador y el Estado soberano,

– de la bilateralidad/negociación y la unilateralidad/imposición,

– del derecho laboral de la negociación y el derecho administrativo de la imposición,

– de la “regulación” o de la “determinación” negociada de las condiciones de empleo y la “fijación” por parte de las autoridades en forma unilateral de las condiciones de empleo,

– de la previa “determinación” y la posterior “fijación” de las condiciones de empleo,

– del medio constituido por la negociación bilateral y el resultado de competencia unilateral,

– del acuerdo colectivo previo en el contenido sustantivo de las condiciones de empleo y su posterior implementación o recepción normativa, para su eficacia jurídica, por las autoridades con competencia constitucional.

Etapas de la negociación

La negociación colectiva dentro del vínculo legal y reglamentario es especial y atípica, dada su propia naturaleza constitucional y la competencia de las autoridades públicas en la fijación de sus condiciones de empleo. Por ello, es complejo el procedimiento para la adopción de las condiciones de trabajo de los empleados públicos. Dicho procedimiento está integrado por dos etapas:

1.ª Etapa: previa, bilateral y negociada sobre el contenido sustantivo o el acuerdo colectivo para “regular”[413] o para la “determinación”[414] de las condiciones de empleo.

2.ª Etapa: posterior, para la eficacia jurídica, el cumplimiento o la ejecución del acuerdo colectivo por la autoridad constitucional según la distribución de las competencias y para “fijar”[415] las condiciones de empleo, por medio de un acto de contenido sustantivo previo/bilateral/negociado, aunque formalmente unilateral[416].

Se trata de dos normas que integran un procedimiento complejo, integrado por dos etapas con regulaciones, objetos y naturalezas distintas: una etapa previa para la “determinación”[417] o para “regular”[418] el contenido sustantivo de las condiciones de empleo, bilateral, del Estado empleador, de negociación mediante un acuerdo colectivo; y la otra, posterior y final, para su eficacia jurídica, de competencia y expedición formalmente unilateral de los actos de implementación o cumplimiento del acuerdo colectivo, típica del Estado soberano con el fin de “fijar”[419] las condiciones de empleo.

En el acuerdo colectivo distinguimos entre su contenido sustantivo previo de origen y naturaleza negociada o bilateral para “regular” o para la “determinación” de las condiciones de empleo, y su eficacia jurídica derivada de cumplimiento o ejecución de un acuerdo colectivo en el que previamente se ha regulado, determinado o negociado el contenido sustantivo, que no es suficiente en sí mismo en esta primera etapa, por cuanto su eficacia jurídica está condicionada o diferida a instrumentos formalmente unilaterales mediante leyes, reglamentos o actos administrativos, para así en esta segunda etapa “fijar”[420] las condiciones de empleo[421].

Es una relación de medio a resultado, de contenido sustantivo a incorporación jurídica formal, de fase previa a fase de eficacia jurídica.

No son absolutos sino relativos los contenidos de bilateralidad y unilateralidad

La Constitución de 1991 introdujo la nueva norma sobre el derecho de negociación colectiva para “regular”[422] las condiciones de empleo y conservó la anterior norma sobre la competencia de las autoridades para “fijar”[423] las condiciones de empleo, dentro de una perspectiva integral, armónica y compatible, en la que en síntesis introdujo el Estado empleador, al consagrar el derecho no absoluto y relativo de negociación colectiva sobre el contenido sustantivo previo de las condiciones de empleo, y concordantemente relativizó la unilateralidad del Estado soberano en cuanto al contenido en el ejercicio de la competencia de las autoridades para “fijar” las condiciones de empleo por medio de actos formalmente unilaterales, dado que está previamente determinado por la bilateralidad de la negociación colectiva contenida sustantivamente en el acuerdo colectivo.

Entonces, en la Constitución de 1991 concurren dos normas en conflicto pero en concordancia armónica: negociación/bilateralidad para “regular”[424] la “determinación”[425] de la condiciones de empleo y la competencia/unilateralidad para “fijar”[426] las condiciones de empleo por medio de un acto formalmente unilateral dirigido a la eficacia jurídica del acuerdo colectivo bilateral de negociación, a su ejecución o cumplimiento.

El análisis no debe hacerse en función del absolutismo unilateralista de la Carta de 1886 sino conforme al nuevo bloque de constitucionalidad del derecho de negociación colectiva, integrado por el artículo 55 de la Constitución de 1991 y los convenios 151 y 154, en cuanto al carácter relativo de la competencia formal/unilateral, predeterminada por el acuerdo colectivo sobre el contenido sustantivo resultante de la negociación colectiva.

No se trata de normas con carácter absoluto y excluyente sino de normas de naturaleza armónica o concordantes, proporcionalmente delimitadas, simétricas, ponderadas, contenidas y, por ello, relativas y recíprocas, lo que significa que tanto el derecho de negociación colectiva previo para “regular” o para la “determinación” de las condiciones de empleo no es pleno[427], no es absoluto sino relativo y concurrente, como tampoco es absoluta sino relativa y concurrente, la posterior competencia de la autoridad administrativa para “fijar” las condiciones de empleo.

Solo así son “compatibles” y puede realizarse el “principio de armonización concreta o de concordancia práctica” conforme a la Corte Constitucional[428].

La concurrencia y coexistencia conflictual de la negociación/bilateral y la competencia unilateral de la autoridad, la “delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto”, es decir, su limitación simétrica, recíproca y concurrente, de manera proporcional, su relativización, mediante su “armonización concreta o de concordancia práctica” para “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” son los medios para “impedir que por la vía de la restricción injustificada de los derechos termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos”.

El derecho de negociación colectiva dentro del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos es un híbrido, una “zona fronteriza entre el derecho laboral y el derecho administrativo”[429]. Como lo advierte la oit, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, es lo que permite “hacer compatible el sistema de negociación con un marco reglamentario”[430].

OIT: “problemas particulares” o “modalidades particulares” de la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario

Un carácter especial y atípico tiene la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario, dada la mezcla y concurrencia armónica: del Estado empleador y el Estado soberano, de la bilateralidad/negociación y la forma unilateral de la competencia de las autoridades, del derecho laboral de la negociación y el derecho administrativo de la forma unilateral, de la “determinación” negociada de las condiciones de empleo y el “fijar” por las autoridades en forma unilateral las condiciones de empleo, de lo previo y lo posterior, del medio y el resultado, del acuerdo colectivo previo y su posterior implementación o recepción normativa por las autoridades con competencia constitucional, para su eficacia jurídica.

Como se ha descrito, la negociación colectiva en el vínculo laboral, legal y reglamentario es una mezcla muy particular, atípica, especial, que desborda viejos paradigmas tradicionales de “pureza” como es, por ejemplo, la negociación colectiva en el vínculo contractual o del trato o contrato como ley para las partes, regulada exclusivamente por la parte colectiva del cst, o como es el derecho ciudadano de petición, por ejemplo de trámite y solución unilateral por la administración, impuesta por el derecho administrativo.

La negociación colectiva de los empleados públicos expresa “problemas particulares” o exige “modalidades particulares”, según lo advertido y reiterado por la propia oit en sus convenios 151 y 154:

Teniendo en cuenta los problemas particulares […] en razón de las diferencias existentes en muchos países entre el empleo público y el empleo privado […][431].

3. En lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales, podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este convenio[432].

Dicho en palabras de la Corte Constitucional, esas “modalidades particulares”

Encuentran justificación precisamente en las particularidades de la vinculación legal, reglamentaria […] con la administración[433].

La oit, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, ha señalado que las “características especiales” o las “modalidades particulares” de la negociación colectiva en la administración pública se explican por las “diferencias entre el empleo público y el empleo privado”, razón por la que deben “tenerse en cuenta los diversos regímenes”[434], “las particularidades de la administración pública”[435], “la doble función que incumbe al Estado como empleador y autoridad legislativa”[436] o en el lenguaje utilizado en este texto Estado empleador y Estado soberano, la “zona fronteriza” y las “dificultades” entre “las dos realidades” de la negociación/bilateral y la competencia/unilateral entre el derecho laboral y el derecho administrativo[437].

Concluye la oit que dadas esas “modalidades particulares de aplicación” de la negociación colectiva en la administración pública debe existir “cierta flexibilidad”, “cierto margen de flexibilidad”[438] y que se “necesitan dosis elevadas de creatividad”[439] para lograr la “armonización del principio de negociación colectiva con la naturaleza estatutaria de las relaciones entre el Estado empleador y los funcionarios”[440].

Una de esas “modalidades particulares” de la negociación colectiva en la administración pública es la que se deriva de la existencia constitucional del presupuesto, del principio constitucional de previsión y provisión presupuestal de todo gasto laboral dentro del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[441].

Por ello, la oit a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, al apreciar la realidad en varios países, refiere que

La negociación colectiva en la administración pública viene limitada por la obligación que como empleador tiene el Estado de respetar los límites presupuestarios fijados por la Ley de Presupuestos del Estado[442].

Acuerdo colectivo previo sobre las condiciones de empleo y acto de la autoridad pública competente para “fijar” las condiciones de empleo

En el procedimiento complejo de la negociación colectiva dentro del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos para la adopción de sus condiciones de empleo, existe una primera etapa caracterizada por la bilateralidad de la negociación sobre el contenido sustantivo de las condiciones de empleo expresado en el acuerdo colectivo, que no es suficiente en sí mismo, debe seguir una segunda etapa, cuyo objetivo es la eficacia jurídica del acuerdo colectivo, su ejecución o cumplimiento o implementación por medio de un acto formalmente unilateral de la autoridad pública competente para “fijar” las condiciones de empleo previamente reguladas o determinadas mediante la negociación bilateral en la primera etapa[443].

El “fijar” las condiciones de empleo para la eficacia jurídica, implementación o ejecución o el cumplimiento del acuerdo colectivo no es el todo, ni es incausado, ni tiene carácter absoluto, ni autónomo sino procedimentalmente es una etapa derivada, necesaria, secuencial, la segunda etapa o etapa final predeterminada en su origen por una primera etapa anterior en la que ya se efectuó la negociación bilateral, se cumplió con “regular”[444] y con la “determinación”[445] de las condiciones de empleo.

Entonces, el “fijar” las condiciones de empleo por parte de la autoridad pública competente corresponde a una etapa final para la eficacia jurídica o el cumplimiento del acuerdo colectivo de la negociación de las condiciones de empleo ya regulado en una primera etapa. En eso consiste el procedimiento complejo. Así se mezcla por “armonización concreta o concordancia práctica”: la bilateralidad y unilateralidad, la negociación e imposición, delimitadas en forma proporcional con contenidos recíprocamente relativos y simétricamente ponderados. Lo que quiere decir que no es absoluta sino relativa la negociación y no es absoluta sino relativa la unilateralidad en la competencia de la autoridad pública.

Así y solo así puede hacerse efectiva la concurrencia y coexistencia conflictual de la negociación/bilateral y la competencia unilateral de la autoridad, la “delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto” o de límites simétricos, recíprocos y concurrentes de manera proporcional, su relativización mediante su “armonización concreta o de concordancia práctica” para “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, son los medios para “impedir que por la vía de la restricción injustificada de los derechos termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos”.

La oit a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, al estudiar la introducción de la negociación colectiva en el vínculo laboral legal y reglamentario de la administración pública, lo explica por la

penetración del derecho laboral en las administraciones públicas y los diferentes grados de “privatización” del empleo público [lo que] ha permitido que el derecho de negociación colectiva […] se hiciera extensivo al sector público[446].

Acuerdo colectivo: naturaleza

Una característica esencial del contrato, como fuente de obligaciones y derechos predicable del vínculo laboral contractual, es la de su eficacia y suficiencia jurídica en sí mismo como ley para las partes. Es lo que se denomina “eficacia perfecta” o “completa” del contrato individual y del contrato colectivo o convención colectiva “para fijar las condiciones que regirán los contratos”[447] en razón de contener “fuerza de ley entre las partes” dado su “carácter contractual”, como lo advierte la oit[448].

Por el contrario, al tratarse de otro vínculo laboral distinto del contractual, como es el vínculo legal y reglamentario, la Constitución Política atribuye la competencia legal y reglamentaria para regular laboralmente las condiciones de trabajo de los empleados públicos al Congreso, al presidente de la República, a las asambleas-gobernadores y a los concejos-alcaldes, según la materia y el nivel y conforme a un reparto reglado[449].

Así dada la competencia constitucional, el acuerdo colectivo de la administración con los empleados públicos del vínculo legal y reglamentario –por no ser ni poder ser constitucionalmente un contrato colectivo en razón de no mediar un vínculo contractual– que expresa el “regular” o la “determinación” de las condiciones de empleo no es ni puede ser suficiente en sí mismo, “no tiene de por sí un valor normativo”, “no es inmediatamente eficaz”, “no tienen de por sí una eficacia obligatoria”[450], por cuanto su eficacia mediata[451] tiene una competencia constitucional diferida o condicionada a su implementación, instrumentación, prohijamiento, incorporación o recepción normativa: en la ley o en el acto administrativo, según sus materias y conforme a la distribución constitucional de la competencia para “fijar” las condiciones de empleo. Es lo que se denomina “eficacia imperfecta o incompleta” o “condicionada” o “pendiente” o “diferida”[452].

Ante la diversidad de regímenes jurídicos según los cuales el acuerdo colectivo puede ser aprobado o no por ley o acto, presentado al Gabinete Ministerial o al Consejo de Ministros, vaciado en ley o en acto administrativo[453], advierte la oit a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios que lo determinante para la aplicación de los convenios 151 y 154 no es la forma […] ni el rango jurídico que tiene, ni si debe o no ser incorporado a un texto jurídico para ser efectivo, ni si puede aplicarse directamente sin la aprobación de otro órgano sino el hecho de que el contenido de dicho acuerdo se aplique en la práctica –principio de efectividad[454].

los convenios 151 y 154 son compatibles con los sistemas que requieren, tras la concertación de un acuerdo colectivo, una intervención de las autoridades –aprobación de un órgano administrativo o del Consejo de Ministros o del órgano legislativo– en un reglamento, un acto administrativo o una ley, siempre y cuando el resultado de la negociación sea respetado en la práctica[455].

en lo que concierne a la administración pública […] la presentación del resultado de los acuerdos colectivos a un órgano administrativo o legislativo con miras a incorporarlo a un instrumento legal o normativo es compatible con los convenios 151 y 154[456].

Dado que laboralmente existe tanto el vínculo contractual como el legal y reglamentario el resultado de la negociación colectiva será un contrato colectivo para el vínculo contractual o un acuerdo colectivo para el vínculo legal y reglamentario. No existe únicamente el contrato, no existe solo el vínculo contractual. La negociación colectiva no comienza ni termina en el contrato o en la convención colectiva. También existe el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos y el acuerdo colectivo resultante de la negociación colectiva.

Así lo advertido la oit,

La Comisión desea señalar que los convenios 98, 151 y 154 no exigen que los acuerdos colectivos concertados en el marco de la administración pública tengan un valor contractual ni tampoco fuerza de ley[457].

Entonces, el acuerdo colectivo con su contenido sustantivo previo resultante de la bilateralidad expresada en la negociación colectiva es una “determinación”[458] de las condiciones de empleo, un “presupuesto”, un “acto preparatorio”, un “hecho portador de derecho”[459] que vincula a las partes jurídicamente, según los principios de la buena fe[460] y del respeto mutuo de lo acordado[461], y compromete al Estado en el contenido sustantivo de la posterior ley, reglamento o acto administrativo, formalmente unilateral, por el cual se procede a “fijar”[462] las condiciones de empleo, se implementa o instrumentaliza para su cumplimiento el acuerdo colectivo de contenido sustantivo previo, bilateral o negociado colectivamente.

Acuerdo colectivo, obligatoriedad en el cumplimiento y su eficacia jurídica mediante actos de competencia formalmente unilateral

El acto formalmente unilateral de la autoridad para el cumplimiento del acuerdo colectivo no es discrecional, no obedece a un contenido constitucional de carácter absoluto sino relativo, contenido, delimitado proporcionalmente por el derecho de negociación colectiva en razón de la armonización concreta o concordancia práctica.

La potestad de la autoridad pública para “fijar” las condiciones de empleo tampoco se puede entender en forma aislada o absoluta sino ubicada como una segunda etapa de eficacia jurídica o ejecución del acuerdo colectivo resultante de la primera etapa de un procedimiento complejo.

La atribución constitucional de la autoridad pública para “fijar” las condiciones de empleo es unilateral y bilateral, es de imposición y negociación, es del Estado soberano y del Estado empleador, es del derecho administrativo y del derecho laboral. Es una mezcla atípica, es una potestad contenida y limitada en forma recíproca por la negociación.

Por ello, la oit advierte que la autoridad pública no puede imponer o determinar unilateral o discrecionalmente las condiciones de empleo y que el acuerdo colectivo es obligatorio para la administración:

la facultad discrecional de las autoridades para aprobar los convenios colectivos es contraria al principio de la negociación colectiva[463].

En lo relativo a la negociación colectiva en la administración pública la adopción de los convenios 151 y 154 ha dado lugar en todo el mundo, a lo largo de las últimas décadas, de que las condiciones de empleo en la función pública no se pueden determinar de manera unilateral y que el marco adecuado exige la plena participación de las organizaciones sindicales de empleados públicos[464].

[…] los acuerdos deben ser de cumplimiento obligatorio para las partes […] respeto mutuo de los compromisos asumidos […] elemento importante del proceso de negociación colectiva[465].

Es evidente conforme al bloque de constitucionalidad integrado por el artículo 55 constitucional y los convenios 151 y 154 sobre negociación colectiva que la imposición quedó en el museo. El autoritarismo, el totalitarismo unilateralista de la imposición, la jerarquía, la servidumbre, la obediencia y la exclusión ya no existen jurídicamente.

Así y solo así puede hacerse efectiva la concurrencia y coexistencia conflictual de la negociación/bilateral y la competencia unilateral de la autoridad, la “delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto” o de límites simétricos, recíprocos y concurrentes de manera proporcional, su relativización mediante su “armonización concreta o de concordancia práctica” para “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, son los medios para “impedir que por la vía de la restricción injustificada de los derechos termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos”[466].

Si hubiese discrecionalidad de la autoridad para cumplir o no el acuerdo colectivo resultante de la negociación colectiva se perdería la “delimitación proporcional” o carácter simétrico y recíprocamente relativo de las normas concurrentes de negociación y competencia, se vaciaría y negaría el derecho constitucional de negociación colectiva por asumirse como absoluta la competencia de la autoridad, anulando la negociación bilateral mediante la imposición unilateral, se violarían los convenios 151 y 154, los principios de la buena fe, del respeto mutuo de los compromisos asumidos y de la confianza legítima[467].

No se trata entonces del típico acto unilateral en su formación, pues su contenido es producto de la negociación colectiva o bilateral. Tampoco se trata del clásico acto bilateral en su expedición, aunque sí en su contenido sustantivo previo, pues formalmente es unilateral, dada la competencia constitucional de la autoridad que lo expide y sustantivamente bilateral en su contenido negociado previamente por el Estado. Es entonces, un acto de efectos biunívocos o recíprocos, producto de la alteridad, resultante de la bilateralidad en su formación o contenido previo, por negociación, y de la unilateralidad formal en su expedición pero bilateral por su contenido previo negociado. Es un tipo especial de acto administrativo, propio de la relación de empleo público y de la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[468].

Ello, porque en el acuerdo colectivo “se mezclan en proporciones singulares” elementos del derecho laboral: negociación colectiva o bilateralidad del contenido material previo con elementos del derecho público: ley, reglamento, acto administrativo, unilateral en su aspecto de forma[469], de manera tal que se trata de un fenómeno sui generis, dado que cuando hay negociación la administración debe negociar previamente el contenido material del acuerdo colectivo con la intervención sindical y el acuerdo colectivo a su vez necesita una implementación o instrumentación formalmente unilateral por parte del Estado, aunque sustantivamente es de contenido previo bilateral o negociado[470]. Es la expresión de concurrencia del Estado empleador y del Estado soberano. Es la compatibilidad y armonía entre el contenido sustantivo de “determinación” de las condiciones de empleo mediante la negociación previa y su forma unilateral para “fijar” las condiciones de empleo en el ejercicio de la competencia constitucional.

Dos vínculos laborales distintos y dos formas distintas de negociación. el fundamentalismo excluyente de los viejos esquemas y una nueva mirada desde la tolerancia incluyente

En la Constitución y en la ley existen dos vínculos laborales:

1. El contractual, del trato o contrato: en el que la ley es apenas un mínimo y por ello las propias partes mediante el contrato colectivo pueden ampliar o elaborar sus propias normas, es el vínculo de los trabajadores privados y trabajadores oficiales[471].

2. El vínculo laboral, legal y reglamentario de los empleados públicos: en el que todo está impuesto previamente por la ley y el reglamento y debe estar contenido en ellos.

Estos dos vínculos laborales son distintos en su naturaleza y regulación. Por ello, es distinta la negociación colectiva en el vínculo contractual, cuyo resultado es un contrato colectivo o convención colectiva de trabajo para regular los contratos individuales de trabajo[472], y en el vínculo legal y reglamentario, cuyo resultado es un acuerdo colectivo que debe ser implementado por la autoridad pública competente mediante ley o reglamento[473].

Constituye un enorme disparate, fruto del prejuicio, suponer que es lo mismo la negociación colectiva en el vínculo contractual que en el vínculo legal y reglamentario o pretender explicar la negociación de los empleados públicos a partir de la contratación colectiva de los trabajadores privados u oficiales[474].

No puede ser confundida, ya que no es lo mismo, la negociación en una fábrica de botellas que en un ministerio o en la Procuraduría, por creer que el derecho laboral comenzó y terminó en el Código Sustantivo del Trabajo preconstitucional de 1950 y en el contractualismo de los convenios 87 y 98 de los años cincuenta[475].

Y otro prejuicio, éste desde el derecho administrativo, es el de suponer que no existen (por no incluirlos en el análisis) el artículo 55 constitucional y los convenios 151 y 154, que al haber introducido la negociación colectiva dentro del vínculo laboral, legal y reglamentario de los empleados públicos impactó restrictivamente la unilateralidad o imposición clásica, la formación y el carácter del acto como manifestación unilateral de la voluntad administrativa para, en su lugar, determinar la concordancia o concurrencia en forma delimitada y generar una mezcla atípica.

Se trata entonces de superar prejuicios sobre la absoluta negociación, predicada desde el derecho laboral, y sobre la absoluta unilateralidad impositiva desde el derecho administrativo. Son esquemas, rígidos prejuicios fundamentalistas.

La nueva mirada, a partir del conflicto de las normas en la Constitución de 1991, es su concurrencia armónica o concordancia práctica, su compatibilidad, su mezcla atípica. Es la herejía frente al confesionalismo jurídico. Es la zona de encuentro o convergencia generada por los círculos intersecantes de la negociación o bilateralidad propia del derecho laboral y de la imposición o unilateralidad del derecho administrativo[476].

Contractualización absoluta, única y excluyente

Lo contrario a la aplicación por la Corte Constitucional del principio de armonización concreta o de concordancia práctica de los dos contenidos constitucionales de negociación/bilateralidad e imposición/unilateralidad hubiera sido absolutizar la contractualización por la vía de consagrar solo el derecho laboral de bilateralidad por “contratación” colectiva, excluyendo el vínculo legal y reglamentario o la competencia de la autoridad administrativa para fijar las condiciones de empleo[477].

La oit, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, replica esa visión y señala:

Si la Conferencia Internacional del Trabajo hubiera aceptado, con motivo de la adopción del Convenio 154, una disposición de este tipo y el concepto de “contrato colectivo”, hubiera sido imposible ampliar el ámbito de aplicación a la administración pública, puesto que los estados, aun estando dispuestos a reconocer la negociación colectiva dentro de ese sector, no están dispuestos a renunciar a las particularidades y exigencias de su régimen estatutario[478].

Voluntarismo contractualista

Distinto sería el disparate de creer que el acuerdo colectivo para su eficacia no necesita instrumentalización, prohijamiento, incorporación o recepción normativa por la autoridad constitucional mediante ley o reglamento.

En ese dislate subyace la idea de no diferenciar entre los dos vínculos laborales: el contractual y el legal y reglamentario, o de que se trata apenas de un aspecto semántico o formal, o de un capricho administrativista para negar el derecho colectivo del trabajo. Por esa misma razón, el error de predicar el contrato colectivo o la convención colectiva para el vínculo legal y reglamentario, o de la convención o el contrato colectivo donde no existe un vínculo contractual sino un vínculo legal y reglamentario: bien porque se pretende confundir o asimilar la convención o el contrato colectivo con el acuerdo[479] colectivo de los sindicatos de empleados públicos o de vínculo legal y reglamentario, ora porque se predica del acuerdo colectivo de los sindicatos de empleados públicos o de vínculo legal y reglamentario, la suficiencia en sí mismo, sin instrumentalización por la autoridad constitucional, como si fuera un contrato o convención colectiva.

Es el voluntarismo del absolutismo contractualista y de reduccionismo legal, de estirpe inmovilista, al creer que el mundo laboral comenzó y terminó en el contrato o convención colectiva, en los convenios 87 y 98 y en el Código Sustantivo del Trabajo de 1950[480], al querer explicar todo anclado en la figura preconstitucional del Código Sustantivo del Trabajo de 1950, del contrato o convención colectiva, desconociendo el nuevo concepto del bloque de constitucionalidad integrado por los convenios 151 y 154 y de la Constitución de 1991 en su artículo 55, de la negociación colectiva, como género, procedimiento, medio e instrumento, que comprende el resultado de la negociación colectiva en las especies del contrato o convención colectiva para el vínculo contractual, y el acuerdo colectivo, instrumentable por la autoridad constitucional para el vínculo legal y reglamentario[481]. Tamaño contrasentido y despropósito[482].

No comprenderlo es continuar en los esquemas, en los prejuicios, en las cuadrículas, en el fundamentalismo de las trincheras: la del derecho laboral contractualista asumido con carácter absoluto y excluyente de bilateralidad/negociación, o del derecho administrativo también esgrimido con carácter absoluto y excluyente de unilateralidad/imposición.

Es necesaria una mente abierta, flexible, creativa, libre de prejuicios y de esquemas, una actitud tolerante, incluyente y distante del fundamentalismo para poder comprender y aceptar esté híbrido o mezcla atípica.

Es necesario dejar atrás la posición del blanco o negro, todo o nada, cara o sello.

 

 * * *

 

CAPITULO XV

Competencia de la autoridad pública

El tema de la competencia y su distribución entre las autoridades públicas está determinado en la Constitución y en la ley. Entonces, es clave tener claro cuál es la autoridad pública competente, pues de esa competencia depende el contenido del pliego, dado que el pliego sindical ha de dirigirse a la autoridad con competencia para negociarlo/resolverlo[483].

El artículo 7.º del Convenio 151[484], al ubicar la titularidad o representatividad del Estado para adelantar los “procedimientos de negociación” con las “organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo”, utiliza la expresión “autoridades públicas competentes[485], cuyo contenido jurídico es el siguiente:

Autoridades públicas […]” es un concepto genérico, amplio, que comprende, sin distinción, a todos los funcionarios que ejercen el poder del Estado, y

“[…] Competentes” es el atributo o potestad jurídica constitucional y legal de la que está investida una “autoridad pública” para fijar uno o varios aspectos integrantes de las “condiciones de empleo”. El ser “autoridad pública competente” o con competencia, comporta el tener capacidad jurídica de representación y titularidad para adelantar “los procedimientos de negociación” con las “organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo”[486]. A la autoridad pública competente se le dirige el pliego, según su contenido, y esa autoridad pública competente tiene igualmente competencia o capacidad jurídica para negociarlo y resolverlo mediante acuerdo colectivo.

Entonces, lo que norma el Convenio 151 en su artículo 7.º reglamentado es un concepto genérico: “autoridades públicas” referidas al atributo jurídico de ser “competente” por mandato constitucional o legal para fijar algún aspecto integrante de las “condiciones de empleo”, que es la materia del “procedimiento de negociación” con “organizaciones de empleados públicos”.

Por ello, el Decreto Reglamentario 160/14 es acertado y técnicamente preciso, al señalar que para efectos de la negociación de las condiciones de empleo se debe tener en cuenta el “respeto de la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades y autoridades públicas: la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas[487].

Entonces, la “autoridad pública” a quien el sindicato le debe presentar el pliego y con quien lo debe negociar es la autoridad pública competente. Ello es así dado que, tratándose de empleados públicos, para la determinación de sus condiciones de empleo, la competencia es constitucional y legal, distribuida entre distintas autoridades.

Por ejemplo, la “autoridad pública competente” en distintas materias se ilustra así:

– Sobre prestaciones sociales: la competencia constitucional y legal es del presidente de la República, para todos los empleados públicos, tanto del nivel nacional como departamental, distrital y municipal[488]. Luego, por este aspecto prestacional, el pliego debe dirigirse a la autoridad constitucional competente: el presidente de la República[489].

Sobre régimen salarial, en general, con todos sus factores: existe una macro política económica, trazada por el Ministerio de Hacienda, Planeación Nacional y el conpes, todo lo cual orienta el ejercicio de la competencia constitucional y legal por el ejecutivo: el presidente en el nivel nacional[490], el gobernador en el departamental[491] y el alcalde en el distrital o municipal[492]. El Gobierno Nacional señala el límite máximo salarial de los empleados públicos del nivel territorial, guardando equivalencia con cargos similares en el nivel nacional[493]. El régimen salarial, en general, está determinado en la Ley Marco 4.ª de 1992, que regla al Ejecutivo nacional y territorial.

Entonces, el Ejecutivo[494] es la autoridad pública competente a quien debe dirigirse el pliego en cuanto a salarios.

Sobre plantas de empleos: ha de precisarse que el concepto de empleo está referido objetivamente a funciones, que los empleos tienen asignados requisitos y se agrupan en niveles, distinguidos con un código y un grado como referencia de asignación básica mensual.

Adoptada la planta de empleos, sigue la incorporación de empleados. Entonces, la planta de empleos es un importantísimo elemento relacionado con las funciones, los requisitos, el nivel y la asignación salarial, esto es, con las condiciones de empleo, lo que evidencia que el tema de la política gubernamental sobre plantas de empleo o la planta de empleo de una entidad, por ser un elemento de las condiciones de empleo, sí es objeto de la negociación colectiva, conforme al artículo 55 constitucional y al Convenio 151.

La autoridad pública competente para la adopción de la planta de empleos lo es el ejecutivo (presidente, gobernador y alcalde) para el sector central de la administración, y la junta o consejo directivo en el sector descentralizado.

Es la competencia constitucional y legal atribuida a la autoridad pública para la adopción de las plantas de personal, la que está excluida de la negociación.

Este tema de plantas de empleos, de política sobre plantas de empleos, de macro política en relación con las plantas de empleo, debe ser propuesto y negociado principalmente con el Gobierno Nacional: presidente de la República, Ministerio de Hacienda, Planeación Nacional y Departamento Administrativo de la Función Pública. Resultará un marco general que irradiará al sector descentralizado, a los organismos autónomos y de control y al nivel territorial.

– Asuntos relacionados con carrera administrativa, cuya competencia es del Congreso Nacional, razón por la que al presidente de la República sí es pro-cedente presentarle pliego que incluya estos asuntos, en el entendido que lo negociado y acordado estará dirigido a que el Gobierno presente al Congreso un proyecto de ley, advirtiendo que la carrera administrativa es uno de los principales aspectos constitutivos de las “relaciones laborales”, de las “condiciones de empleo” en la administración pública, y por tanto, objeto de negociación conforme al artículo 55 constitucional, al Convenio 151 y al Decreto 160 de 2014, artículos 1.º, 4.2 y 5.º.

Bajo ese entendido, está excluida de negociación, es la competencia del Congreso en materia de carrera administrativa.

– Asuntos relacionados con garantías sindicales: permisos, sede, carteleras, auditorios, información; bienestar social e incentivos: educación, salud, vivienda, son todos de competencia del respectivo empleador y materia de negociación.

Carecería entonces de procedencia jurídica que el pliego sindical no se le dirigiera y negociara con la “autoridad pública competente”.

Lo determinante para tener la representatividad o titularidad del Estado en la negociación, conforme a la norma reglamentada del artículo 7.º del Convenio 151, es que la “autoridad pública” sea “competente[495]. Ese es el factor esencial y determinante.

 

CAPITULO XVI

Representatividad sindical

Organización sindical de empleados públicos

Para ubicar el sindicato de empleados públicos, adviértase que el Convenio 151 se denomina “sobre la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos […]”, evidenciando la titularidad sindical de representación para efectos del derecho de negociación colectiva, y entendiendo al sindicato como la “organización de empleados públicos […] que tenga por objeto defender los intereses de los empleados públicos”[496].

El concepto de sindicalización, de organización o de sindicato, es genérico, “toda organización, cualquiera que sea su composición”[497], y comprende todas las especies o formas sindicales[498], a saber: confederaciones[499], federaciones[500] o sindicatos[501]. Recuérdese que por expreso mandato legal “las federaciones y confederaciones tienen […] las mismas atribuciones de los sindicatos […]”[502], las federaciones y confederaciones son “organizaciones representativas […] a efectos de la negociación colectiva”[503].

La oit, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, ha señalado:

Toda organización, cualquiera que sea su composición, que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los empleados públicos […] esta definición abarca a las organizaciones de base, las federaciones y las confederaciones.

En lo que respecta a las federaciones y confederaciones, la Comisión considera que toda restricción o prohibición relativa a su derecho de negociación colectiva, vulneraría los convenios 98, 151 y 154[504].

El Decreto 160/14 también utiliza esa expresión genérica “organización sindical”[505], lo que, como hemos visto, comprende e incluye, sin distinción, el derecho de negociación colectiva para los sindicatos de primero, segundo y tercer grado: los sindicatos, federaciones y confederaciones.

Sin embargo, debe advertirse que, en materia de representatividad desde el punto de vista orgánico: sindicatos, federaciones y confederaciones, dentro de la esfera de la autonomía sindical, existen grados, por principio de inmediatez o especialidad, según la naturaleza de la representación y de la organización sindical.

La representatividad sindical

Desde 1919, cuando fue fundada la oit, en su Constitución se consagró el principio de representatividad, el concepto de “organizaciones más representativas”[506], “carácter que se deriva de un número más elevado de afiliados”[507], elemento determinante del grado[508] de representatividad sindical, asunto esencialmente ligado a la negociación colectiva; es “uno de los principios esenciales […] la relación entre el derecho de negociación colectiva y la existencia de cierto grado de representatividad”[509].

Además, la representatividad sindical compromete la eficacia de la negociación colectiva, dado que, como lo advierte la oit a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, “solamente las organizaciones independientes y representativas son capaces de defender eficazmente los intereses de los trabajadores”[510].

La Recomendación 159[511], “sobre los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, preceptúa que “para el reconocimiento de las organizaciones de empleados públicos […] debería basarse en criterios objetivos y preestablecidos respecto del carácter representativo de esas organizaciones […]”[512].

Luego, para efectos de comparecencia en la negociación colectiva, en la mesa de negociación, en la designación de negociadores, ha de aplicarse un criterio objetivo, proporcional y democrático de representatividad según el número de afiliados.

Cuando se trata de un solo pliego sindical por parte de un solo sindicato, que sería lo ideal[513], no habría reflexión alguna para la designación de negociadores. Pero, lo común, es la concurrencia de varios sindicatos, con un solo pliego o con varios pliegos.

Sea lo primero advertir la existencia del principio de unidad de negociación o de negociación concentrada o acumulada, contenido en el Decreto 160/14: “una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública”[514], lo que significa que todos los pliegos sindicales y todos los sindicatos deben concurrir o confluir en una sola mesa de negociación colectiva[515], llegando autónomamente a un acuerdo previo, tanto sobre el número de negociadores sindicales[516] como sobre la distribución proporcional o número de negociadores sindicales que le corresponde a cada uno de los sindicatos concurrentes.

Para esta distribución, recuérdese que cada sindicato representa a sus propios afiliados[517], es decir, la representatividad de cada sindicato es objetiva en relación directa con su propio número de afiliados, su representatividad es directamente proporcional al número de afiliados como “criterio objetivo”[518].

Entonces, a mayor número de afiliados, mayor grado[519] de representatividad y mayor número de negociadores, y a menor número de afiliados, menor grado de representatividad y menor número de negociadores. Es el principio de la democracia, de “los principios democráticos” a los cuales están sujetos los sindicatos, por mandato constitucional[520].

Y el criterio objetivo, proporcional y democrático del grado de representatividad que puede tener un sindicato según el número de sus afiliados, se determina por las normas legales, por el principio sindical de la buena fe y la ética de legitimidad sindical, por los afiliados reales, verdaderos, que se puedan probar[521].

En materia sindical también existe el principio de reciprocidad de derechos y obligaciones, esto es, el derecho solo existe en relación con las obligaciones. Derechos y obligaciones es una unidad jurídica. No existe el derecho sin obligaciones. El derecho de afiliación sindical comporta las obligaciones de pagar la cuota sindical y asistir a asambleas. Así, es legítima la afiliación a uno o varios sindicatos, siempre y cuando se cumplan las obligaciones sindicales respectivas.

Obvio, para efectos de determinar la representatividad, no se puede contar como “afiliados” que solo “figuren” en papeles por ser “objetos” simulados de tráfico, comercio o intercambio en la feria de múltiples “afiliaciones” en varios sindicatos, en el mundo delictivo de la falsedad material e ideológica, solo para obtener beneficios personales de fueros y permisos sindicales, so pretexto de la autonomía sindical. No, la autonomía sindical se explica en función del ejercicio de la actividad sindical verdadera, y no la simulada, de la democracia sindical real, de la ética y la legitimidad sindical.

Este tráfico y simulación no es sindicalismo. Es todo lo contrario: es una práctica perversa de deslegitimación social de las organizaciones sindicales. Es el abuso del derecho. Es el fraude, el delito de falsedad, oculto so pretexto del inexistente “secreto” sindical, de una mal entendida y mal utilizada autonomía sindical. Es la ausencia de principios y de ética sindical. Es el beneficio personal escudado en el interés general sindical. Es el cáncer en los sindicatos. La ética sindical contra ese tráfico de “afiliados” y contra el abuso en los permisos sindicales es el talón de Aquiles si no cesa la “competencia” y se adopta, unificadamente por parte de las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos, una directriz sindical.

Bajo criterios objetivos, proporcionales y democráticos, de ética y legitimidad sindical, los propios sindicatos con afiliados verdaderos y en ejercicio de la autonomía podrán distribuir proporcionalmente los negociadores y determinar el número total de estos, teniendo especial cuidado en garantizar que todo sindicato cuente al menos con un negociador, principal, o en últimas suplente con presencia alternada o rotada como principal.

Aplicando los criterios expuestos y en virtud del principio de autonomía sindical y de no intervención de la autoridad administrativa[522], son las propias organizaciones sindicales quienes deben auto componer en cada caso y negociación, o pautar mediante directiva conjunta de las confederaciones/federaciones sindicales de empleados públicos[523].

Conflictos de representatividad

Si las propias organizaciones sindicales, autónomamente, no expidieren directriz en el nivel nacional, o no adoptaren solución en la respectiva entidad, ha de señalarse entonces que la oit, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, ha advertido “la importancia de incorporar en la legislación, la obligación formal de celebrar una votación a fin de determinar la representatividad sindical en el contexto de una situación nacional”[524] y “solicitó que se garantizara la organización de una votación cuando un sindicato invocara tener más afiliados en la unidad de negociación, que los demás sindicatos […]”[525].

“umbral de representatividad”[526]

En muchos países se aplica lo que la oit denomina “umbral de representatividad”, entendido como “un porcentaje obligatorio predeterminado para que una organización pueda considerarse representativa”[527].

El umbral de representatividad o grado mayor de representatividad se explica en algunos países en función del “goce de derechos de negociación preferentes o exclusivos”[528].

Creemos en los principios de autonomía sindical y de autorregulación, y de grados de representatividad en proporción directa con el número de sus afiliados, respetando, en todo caso, el derecho de participación de todos los sindicatos según su grado de representatividad.

 

CAPITULO XVII

Condiciones de empleo: negociación

La negociación de las condiciones de empleo es la regla, el principio, la razón de ser esencial, conforme al precepto constitucional según el cual “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”[529], y al Convenio 151 “sobre procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”.

El Decreto 160/14 desde su artículo 1.º pauta y señala que el presente decreto tiene por objeto regular el procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos.

“Condiciones de empleo” es un concepto jurídico integrado por todos los elementos o características determinadas en la ley y el reglamento para el empleo público: todas las condiciones de empleo sin excepción, esto es, planta de empleo: reforma, inclusión y supresión de empleos, régimen salarial y prestacional, carrera, estabilidad, concursos, requisitos, competencias y funciones, calificación del desempeño, jornada de trabajo diaria y semanal, derecho preferente al encargo, causales de retiro, provisionalidad, empleo temporal, traslados, etc.

Las “condiciones de empleo” constituyen el objeto y razón del derecho de negociación colectiva. El Convenio 151 que es la norma reglamentada y el artículo 55 constitucional, sobre negociación colectiva y condiciones de empleo, no consagran ni autorizan excepción o exclusión de ningún elemento o factor constitutivo de las “condiciones de empleo” o “relaciones laborales”, como objeto de la negociación colectiva. Así, con fundamento en el Convenio 151 y el artículo 55 constitucional, es como debe entenderse el Decreto 160: una norma derivada y reglamentaria para la “cumplida ejecución”[530] del Convenio 151.

Adviértase que la oit, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, ha señalado reiteradamente que es contrario a los convenios “excluir de la negociación colectiva ciertas materias que atañen en particular a las condiciones de empleo”[531], o, “medidas que se aplican unilateralmente por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociación, son a menudo incompatibles con el convenio […]”[532].

La oit, al referirse a lo que podría ser objeto de exclusión de la negociación colectiva, ha estimado que “podrían excluirse de las materias negociables, las relativas al poder de dirección del empleador […] ciertas cuestiones que corresponden evidentemente, de modo primordial o esencial, a la dirección y funcionamiento de los asuntos del Gobierno”[533], el mérito como esencia del sistema de carrera administrativa, la estructura orgánica fundamental del Estado en ramas, órganos y organismos, la potestad disciplinaria del Estado, la condición subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria[534].

 

CAPITULO XVIII

Pliegos y acuerdos colectivos

En el año 2013 se inició en Colombia la aplicación del Convenio 151 sobre negociación colectiva en la administración pública, la etapa de la negociación de derecho, un camino nuevo, con experiencias y enseñanzas evaluables en su perspectiva de futuro.

Los pliegos sindicales

Dadas las circunstancias de expedición del Decreto 1092 en mayo 24/12 y su normativa de la oportunidad para presentar pliegos en el primer trimestre del año, 2013, ese lapso intermedio fue copado por el debate sindical acerca del Decreto 1092: si a pesar de todas sus limitaciones e imprecisiones, abría o no un espacio utilizable por las organizaciones sindicales para la presentación de pliegos, como fue el criterio unánime de todas las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos y de la inmensa mayoría de los sindicatos en el nivel nacional y territorial.

Hasta ahí alcanzó el tiempo. Poco quedó para preparar y coordinar los pliegos. Sobre la marcha fueron elaborados y presentados. Es la realidad como mérito sindical. En general, tanto el pliego nacional como los de entidades fueron bien elaborados. Sin embargo, como lección de futuro, es pertinente advertir algunas dificultades propias de la experiencia de iniciación en el estreno de este camino.

El fantasma del prejuicio

Fue algo instintivo, primario y lo más fácil: suponer que la negociación colectiva de los empleados públicos, en el vínculo legal y reglamentario, con la administración pública, es lo mismo que la negociación colectiva de los trabajadores oficiales o privados, en el vínculo contractual. Así, en algunas organizaciones sindicales orientaron o realizaron el transpolar o copiar un pliego de peticiones o un contrato o convención colectiva, cambiaron el nombre por el de pliego de solicitudes y sustituyeron algunas palabras en la redacción.

En un contrato o convención colectiva, regido por la autonomía de las partes, para crear derecho, en que el contrato colectivo es ley para las partes, es apenas natural y necesaria la existencia de cláusulas normativas sobre: campo de aplicación en relación con el número de afiliados sindicales, interpretación y favorabilidad, mínimo de derechos, incorporación normativa de derechos, derechos adquiridos, irrenunciabilidad, eficacia frente a la ley, sustitución patronal, unidad de empresa, investigación disciplinaria y artículo 115 del cst, estabilidad y justa causa para despido.

Sin embargo, ese tipo de cláusulas, propias del vínculo contractual de los trabajadores oficiales o privados, no tiene nada que ver con empleados públicos, con el vínculo legal y reglamentario.

Error grave, causante de dificultades. Es un sendero nuevo, con falta de capacitación previa de los integrantes de las comisiones negociadoras, tanto por la administración como la sindical. Incluir solicitudes, como si se tratara de un contrato regido por la autonomía de las partes para crear normas y obligaciones, sin tener en cuenta la ley y el reglamento reguladores de los empleados públicos; o redactar y pedir como si se tratara de una negociación con una entidad regida por el derecho privado y la libre disposición contractual, sin tener en cuenta la normatividad presupuestal, ni la competencia constitucional reglada de las autoridades públicas. Todo ello generó confusión y obstaculizó la negociación.

Trasladar ese tipo de cláusulas, a un pliego en otro vínculo laboral legal y reglamentario, además de ser innecesario, es improcedente jurídicamente. No se puede seguir creyendo que es lo mismo la negociación colectiva en un frigorífico que en la Procuraduría General de la Nación, en una fábrica de galletas que en el Ministerio de Educación, en el vínculo contractual de los trabajadores privados y oficiales que en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos.

Solicitudes enunciativas

En algunos pliegos, las solicitudes eran meramente enunciativas, por ejemplo, de protección de la maternidad, de la estabilidad o del derecho de sindicalización, incluso citando la norma constitucional y legal, pero sin precisar lo solicitado o el cómo de la protección.

Pliego y acuerdo nacional 2013

Por primera vez en la historia de Colombia, en la etapa de negociación colectiva de derecho, se negoció y se sentó el precedente de negociación con representatividad de las confederaciones y federaciones sindicales, sobre los aspectos generales, comunes de los empleados públicos, de las organizaciones sindicales, con el Gobierno Nacional representado por la Presidencia de la República, los ministerios de Hacienda y de Trabajo y los departamentos administrativos de Planeación Nacional y de la Función Pública;

Se negoció, conforme al Convenio 151, precisamente en los aspectos que supuestamente excluía de la negociación el Decreto 1092[535]: carrera administrativa: cumplimiento, concursos, derecho preferencial de encargo, y ofertas públicas de empleo para concursos –acuerdo n.º 11–; proyecto de ley para regular el sistema específico de carrera de ciencia y tecnología –acuerdo n.º 12, final–; expedición de decreto reglamentario, por primera vez en la historia, sobre cuadros funcionales de empleo –acuerdo n.º 11, final–; Plantas de empleo: desmonte de plantas paralelas y ampliación de las plantas institucionales –acuerdo n.º 11, lit. c)–; reforma de plantas –acuerdo n.º 18–; reformas de los instrumentos general y específico de evaluación del desempeño y del manual específico de funciones, requisitos y competencias –acuerdo n.º 16–; comisiones de personal, garantías para los representantes electos por los empleados –acuerdo n.º 19–; proyectos de ley para aprobar los convenios de oit n.os135, 149 y 183;

Se negoció y acordó[536] un proyecto de decreto, para modificar el Decreto 1092 y avanzar en la reglamentación de la negociación colectiva, a fin de que corresponda al Convenio 151[537];

Se ampliaron y fortalecieron los escenarios de representación sindical en defensa de los empleados públicos: ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en relación con la carrera y concursos, e instrumentos generales de evaluación del desempeño –acuerdos n.os15, 16–; ante las entidades: para la reforma del manual de funciones –acuerdo n.º 16– y para la reforma de planta –acuerdo n.º 18–;

Se protegió la actividad y la protesta sindical frente a los descuentos unilaterales y secretos por parte de la administración, para, en su lugar, expedir decreto que garantice el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción del empleado –acuerdo n.º 22–;

Se obtuvo, por las organizaciones sindicales, garantías y permiso remunerado para los representantes electos por los empleados ante las comisiones de personal, para fortalecer los lazos y el diálogo entre los representantes sindicales y los representantes de los empleados, como tarea y perspectiva común –acuerdo n.º 19–;

Se presentará por el Gobierno proyecto de ley para aprobar el Convenio de oit n.º 135 sobre representantes de los trabajadores, garantías y derechos para el ejercicio de la actividad y la representación sindical –acuerdo n.º 23–;

Compromiso en el desmonte de la planta paralela y aumento de la planta legal por laboralización y cobertura del trabajo decente, con salarios, prestaciones, concursos y sindicalización, en cumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C-614/09 y C-171/12 –acuerdo n.º 17–;

Acuerdo contra el clientelismo y por la carrera, el concurso, el principio de igualdad de selección por méritos, de estabilidad y encargo preferente –acuerdo n.º 11–;

Continuar estudio para reformar el Código Disciplinario Único y el Código Penal, para la persecución típica y especial de las conductas ejecutadas por funcionarios, en contra de la carrera. Este trabajo lo adelantará la comisión paritaria para el cumplimiento y desarrollo del acuerdo colectivo –acuerdo n.º 12, nums. 1.º y 2.º–;

Decreto reglamentario de los cuadros funcionales de empleo, como mecanismo para generar movilidad horizontal y vertical en la carrera. Primera vez en la historia de la carrera, desde su creación en 1938, que se van a reglamentar los cuadros funcionales –acuerdo n.º 11, final–;

Proyecto de ley para desarrollar el Sistema Específico de Carrera en Ciencia y Tecnología, aplicable al personal científico y tecnológico que labora en entidades como Instituto Nacional de Salud, ica, invima, colciencias, Medicina Legal y Ciencias Forenses, entre otros. Primera vez en la historia de la carrera y logro después de estar escrito desde hace 9 años, en la Ley 909/04, sin cumplirse –acuerdo n.º 12, num. 3.º–;

Proyecto de ley para la aprobación del Convenio de oit n.º 183 de protección de la maternidad, de la madre trabajadora, mediante licencia de maternidad de al menos 14 semanas, de protección frente al despido y de atención médica –acuerdo n.º 23–;

– Proyecto de ley para la aprobación del Convenio de oit n.º 149 relativo al personal de enfermería, con garantías relacionadas con su profesionalización, su derecho de participación en la adopción de políticas públicas generales e institucionales, su laboralización en planta y derecho de carrera –acuerdo n.º 23–;

Acuerdo sobre autorización de descuento para los empleados no sindicalizados y beneficiarios del acuerdo colectivo, por una sola vez, del 1% de la asignación básica, por reciprocidad y compensación de los beneficios obtenidos por las organizaciones sindicales, a quienes autoricen voluntariamente el descuento. Entonces, la tarea de los directivos sindicales es acercarse pedagógicamente a los no sindicalizados, explicarles la labor realizada y los logros obtenidos en el acuerdo colectivo y ganarse su conciencia para el aporte voluntario, y ojalá también para su afiliación al sindicato –acuerdo n.º 27–;

Vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014 –acuerdo n.º 28–.

Pliegos y acuerdos por entidades 2013[538]

Los pliegos y acuerdos colectivos, en número aproximado de 250[539], cubrieron gran parte del tejido constitutivo de la función pública, tanto del nivel nacional como territorial. Los principales aspectos que fueron materia de los pliegos y de los acuerdos colectivos son los siguientes:

Nómina paralela, desmonte.

Planta de personal, ampliación, reclasificación de empleos, reducción del número de grados, inclusión de los antiguos contratistas por prestación de servicios.

Encargos, cumplimiento de la Circular 05 de 2012 de la cnsc.

Concursos, ofertas públicas de empleos para concurso, opec que deben reportar y omiten hacerlo las entidades.

Prima técnica, recuperación para los empleos de nivel profesional.

Comité de asuntos laborales como escenario de diálogo del sindicato y la administración.

Servicio de transporte, prestación institucional del servicio.

Cafetería y restaurante, prestación institucional del servicio.

Parqueaderos, prestación institucional del servicio.

Bienestar social y convenios con icetex, cajas de compensación y fna: programas de estímulos a través de programas de bienestar social; financiación de la educación hará parte de los programas de bienestar social; comité de educación, convenios entidad/icetex, fondo de capacitación; convenios entidad/cajas de compensación; participación del sindicato en la adopción de los planes y programas institucionales de bienestar, capacitación e incentivos; convenio entidad/Fondo Nacional del Ahorro.

Educación, aporte institucional, para empleados y para hijos.

Aportes para vivienda, fondo de vivienda.

Provisionales, inclusión en los programas de bienestar y capacitación.

Quinquenio, o bonificación por permanencia, pagadera por años o cada 5 años de servicio.

Bonificación de junio.

Pólizas de seguro de vida, para todos los empleados.

Pólizas de seguros de responsabilidad civil y póliza de defensa judicial, para los empleados susceptibles del riesgo.

Comisión de personal, asistencia de un directivo sindical como invitado con voz, sin voto.

Fondo de empleados o cooperativa, creación con apoyo de la entidad.

Traslado, por necesidades justificadas de la administración, no desmejora del empleado.

Traslado por razones de seguridad o amenazas.

Vacaciones recreativas para hijos.

Deportes, transporte, uniformes.

Pago del trabajo suplementario de horas extras, en horas nocturnas, en dominicales y festivos.

Incentivos por productividad, en dinero o en días de descanso remunerado.

Horario laboral, flexibilización, para madres o padres cabeza de familia, discapacitados.

Grupo musical y de danzas, dotaciones, transporte.

Pre pensionados, inducción.

Bonificación por marcha o pensión.

Salud ocupacional y seguridad industrial.

Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción, para empleados inscritos en carrera.

Calificación del desempeño, metodología, instrumento, participación sindical.

Manual de funciones, reforma, participación sindical.

Servicio de salud, calidad, mejoramiento.

Prima de servicio, reconocimiento y pago.

Campaña sobre buen trato, sana convivencia y de prevención del acoso laboral.

Permiso sindical remunerado, número de días u horas, directivos beneficiarios, procedimiento para comunicar, solicitar u obtener el permiso.

Sede sindical, elementos y dotaciones.

Aportes económicos de fomento sindical, para asambleas, capacitación, celebración de actividades de integración, Día de la Mujer, 1.º de Mayo.

Capacitación sindical, viáticos, gastos de viaje, aporte en dinero, tiquetes aéreos, para actividades en las subdirectivas.

Asamblea general, nacional, gastos, viáticos, pasajes, aportes.

Acceso al correo institucional para difusión de información sindical, intranet.

Cartelera sindical.

Aporte voluntario, por una sola vez, de los empleados no sindicalizados, en reciprocidad por beneficios obtenidos por el sindicato mediante el acuerdo colectivo.

Vigencias

Por regla general uno o dos años con fecha de corte en diciembre 31, dado que el pliego debe presentarse en los primeros meses del año.

 

CAPITULO XIX

Reflexiones y experiencias de la negociación colectiva

Del estudio de diversos textos y caminos recorridos en varios países, así como de nuestra experiencia, brotan algunas reflexiones:

– Solicitar y obtener, mediante derecho de petición, la información sindical previa al pliego y al inicio de la negociación, durante el proceso de negociación y después de suscrito el acuerdo colectivo, para el seguimiento en su cumplimiento mediante el comité paritario. Información es ojos abiertos. La negociación no es con los ojos vendados;

– Paciencia dialogante, la negociación es un proceso de construcción progresiva de acuerdos, a partir de intereses y puntos de vista diversos. Saber escuchar, saber proponer;

– Respeto mutuo, aceptar la legitimidad de representación del otro, tolerar la divergencia y concurrir a la solución. Se busca negociar y acordar, no aplastar o imponer. La negociación es entre dos partes, y no la imposición de una parte;

– Actitud realista y objetiva, dentro de lo posible, según el momento y las circunstancias. No será la única ni la última negociación. Cara o sello, todo o nada, es un juego o una ilusión. La realidad no son nuestros deseos. Es distinto lo posible de lo ideal;

– Actitud pro acuerdo, pues se negocia para acordar, y no para no acordar;

– Fórmulas, propuestas, alternativas concretas y no discursos abstractos u ofensas;

– Coordinación y distribución de tareas, no todos los negociadores pueden hablar al tiempo, sobre los mismos temas y diciendo cosas distintas o contradictorias. Debe haber un vocero para toda la negociación, o uno rotado por cada jornada de negociación. Los recesos para evaluar y coordinar son muy importantes.

– La administración es muy compleja y lenta, con tendencia omisiva o dilatoria en el cumplimiento. De ahí la importancia del comité bipartito de seguimiento para el cumplimiento del acuerdo colectivo. Un aspecto clave es el de los integrantes del comité en representación de la administración. No pueden ser simples delegados sin rango o capacidad decisoria, sino que el comité debe estar integrado por los mismos representantes de las partes en la mesa de negociación que adoptó el acuerdo colectivo.

 

 

PARTE III

 

CAPITULO XX

Decreto reglamentario: procedencia jurídica y necesidad

Procedencia jurídica

Del carácter general, como expresión de valores o principios planetarios, propio de los convenios como normas de derecho internacional y de la necesidad de su desarrollo y adecuación a nuestra situación particular, en lenguaje y procedimiento, singular por la naturaleza y características especiales de la negociación colectiva mediando un vínculo legal y reglamentario regulado por el derecho público y del acuerdo colectivo en su necesidad de instrumentación, brota la necesidad de expedir una norma de ejecución o reglamentación de la Ley 411 aprobatoria del Convenio 151, como vía para hacer efectiva su aplicación.

Eficacia y monismo

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna[540].

Esta norma, en forma expresa, clara y precisa, consagra la teoría monista, según la cual el convenio, por el hecho de la ratificación, entra a formar parte del derecho interno. Así, en la Constitución fue desechada la desueta teoría dualista, que suponía una ley aprobatoria del convenio y la necesidad de otra ley que lo desarrollara e incorporara al derecho interno.

La corte constitucional

No ofrece ninguna duda que todos los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna por disposición expresa del inciso 4 del artículo 53 de la Constitución.

Ello significa que todos estos convenios adquirieron el carácter de normas obligatorias en el derecho interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del país o para desarrollarlo […] sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno […][541].

Procedencia del decreto reglamentario de la ley 411 de 1997

Se afirma el Decreto Reglamentario de la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151, como vía de desarrollo y adecuación para su cumplida ejecución.

El único precedente jurisprudencial del consejo de estado

La procedencia jurídica del decreto reglamentario de un convenio de oit fue apreciada por el Consejo de Estado con ocasión del Decreto Reglamentario 1469 de 1978 dictado por el Gobierno para reglamentar las leyes 26 y 27 de 1976, aprobatorias de los convenios de oit87 de 1948 y 98 de 1949:

La ley aprobatoria del convenio o convenios forma con ellos un solo cuerpo, sin que sea posible pasar inadvertido que no existe precepto alguno, constitucional ni legal, que exija, fuera de la ley aprobatoria de los convenios internacionales, otra que los desarrolle para que puedan regir dentro de nuestro derecho interno, como lo pretenden los demandantes, pues como ya lo dijo la Corte Suprema de Justicia en la misma sentencia citada en la demanda, los tratados o convenios internacionales se equiparan a leyes internas: tales actos, por la fuerza obligatoria que les depara […] el estatuto constitucional, son disposiciones legislativas especiales […] representan ordenamientos de índole singular cuyo contenido coincide con el de las convenciones internacionales que se llevan a término para ser cumplidas con estrictez y buena fe.

De ahí que no sea admisible sostener que la Constitución, después de mandar que los tratados deben cumplirse, tolere que un acto posterior del Estado los desconozca.

De manera que si el convenio internacional vigente en virtud de haber recibido la aprobación del Congreso Nacional mediante una ley y haberse efectuado el canje de ratificaciones, entra a regir como ley interna, no se ve razón alguna para afirmar que es necesario dictar otro estatuto a fin de desarrollar las reglas de derecho contenidas en el convenio, pues como ley interna que es, modifica tácitamente la legislación existente en lo desfavorable y para emplear una frase de la parte impugnadora “al Gobierno le corresponde desarrollarla o reglamentarla y a los jueces aplicarla”[542].

Necesidad del decreto reglamentario

Dada la naturaleza del Convenio 151 como norma de derecho internacional, su formulación, contenido y lenguaje corresponden a principios o valores, de carácter universal o planetario, a normas abiertas, y por tanto, no regulan ni pueden regular la forma de su aplicación, lo que corresponde al respectivo país[543].

El propio Convenio 151 sobre la sindicalización y negociación colectiva en la administración pública[544], advierte la existencia de “problemas particulares” y, por ello, insiste en la necesidad de adoptar “medidas adecuadas a las condiciones nacionales” para el cumplimiento del convenio.

Esos “problemas particulares” se explican y derivan de la propia naturaleza del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, regulado por el derecho público y con competencias constitucionales distribuidas entre varias autoridades: Congreso, presidente de la República, asambleas/gobernadores y concejos/alcaldes.

En cada país hay “particularidad” y regímenes constitucionales diversos, en materia de presupuesto nacional y territorial, reparto de competencias entre las autoridades sobre salarios, prestaciones, carrera administrativa, sistema disciplinario, permisos sindicales, etc., todo lo cual tiene que ver con el grado de centralismo, o de federalismo, de presidencialismo o de parlamentarismo, de descentralización, de democracia participativa o de autoritarismo[545].

Debe expedirse el decreto reglamentario[546], para ejecutar, implementar, adecuar y desarrollar integralmente el convenio y el procedimiento de negociación colectiva de los empleados públicos, en su campo de aplicación, protección y garantías, contenido, ámbito de la negociación, forma, representación del Estado y de las organizaciones sindicales, iniciación y plazo, oportunidad para la negociación, duración, mediación, contenido del acta de acuerdo, la forma y términos de instrumentación del acuerdo y, en el evento de desacuerdo, la regulación especial de la mediación y la conciliación, y si persistiere el desacuerdo, la reglamentación del arbitraje en su naturaleza, composición y términos.

Particularidad del procedimiento de negociación

Adviértase que el Código Sustantivo del Trabajo, en su parte colectiva, fue concebido integralmente en 1950, bajo el supuesto de que los empleados públicos no tenían derecho a la negociación colectiva llamada contratación colectiva[547]. El procedimiento que regula el Código en sus artículos 433 y siguientes, es para la contratación colectiva de los trabajadores de vínculo contractual: privados y oficiales[548].

Por ello, jurídicamente no existe ni puede existir identidad entre un procedimiento regulador de la contratación colectiva o convención colectiva, dada su propia naturaleza auto dispositiva, con la necesidad de un procedimiento especial que corresponda a la naturaleza distinta de la negociación colectiva en el vínculo laboral regulado por la ley y el reglamento.

Además, identificar y unificar el procedimiento, en el hipotético caso de que fuere posible, podría suponer la identidad de la finalidad o confundir el contrato colectivo propio del vínculo contractual de los trabajadores privados y oficiales, con el acuerdo colectivo del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos.

Desde un punto de vista simplemente pedagógico, de comprensión o de facilidad para la aplicación del convenio, es mejor su desarrollo o adecuación de las características especialísimas del procedimiento de negociación colectiva, dado no solo lo singular y propio del vínculo legal y reglamentario, sino también por lo novedoso y particular del tema. Así existe en todos los países.

No es, ni puede ser lo mismo, el procedimiento para la negociación colectiva en la que, de una parte, por la administración están representantes de la Presidencia de la República, de presupuesto del Ministerio de Hacienda, de Planeación Nacional, de la Función Pública, y de otra parte, delegados de las centrales y de las federaciones sindicales de empleados públicos, para definir un acuerdo marco de carácter nacional, que el procedimiento para la negociación en la fábrica de pastas La Pepita. O la negociación colectiva en la Procuraduría, Contraloría o Fiscalía, que la negociación en una empresa de resortes.

Exige un procedimiento distinto y especial para la negociación colectiva de los empleados públicos, dadas las siguientes características propias:

– El ámbito de negociación: en el orden nacional, territorial, por sector o rama de actividad y servicios y su relación entre lo general y lo particular, que no está previsto en los arts. 433 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

– La complejidad en cuanto a forma y tiempo, para la integración de la comisión negociadora por parte de la administración y el plazo para iniciar la negociación, siendo inadecuada la del Código Sustantivo del Trabajo.

– La oportunidad de la negociación, dada su relación y secuencia progresiva frente a los aspectos económicos o presupuestales consagrados en la ley, ordenanza o acuerdo de presupuesto, lo que obviamente tampoco regula el Código Sustantivo del Trabajo.

– La duración de la negociación, caracterizada la que se desarrolla con la administración pública, por su complejidad y por la exigencia de términos más amplios.

– La necesidad de regular la conciliación y mediación, previstas en el Convenio 151 y no contempladas en el Código Sustantivo del Trabajo.

– El contenido del acta de acuerdo colectivo, con características especiales, en razón de la naturaleza del vínculo legal y reglamentario y por tanto, de no ser suficiente en sí mismo, de no ser un contrato colectivo y, por ello, la regulación del compromiso de la administración en su cumplimiento y observancia, así como la necesidad de su instrumentación jurídica mediante ley, ordenanza, acuerdo, decreto o actos administrativos; nada de lo cual está previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, pues todo lo regulado es en relación con el contrato colectivo.

– El campo de aplicación del contrato o convención colectiva, regulado por el Código Sustantivo del Trabajo, según el sindicato contratante afilie menos o más de la tercera parte del total de trabajadores de la empresa, es imposible de aplicar al acuerdo colectivo de los empleados públicos, dado que, por existir un vínculo legal y reglamentario, los actos de implementación del acuerdo colectivo mediante ley o acto administrativo, son de carácter y aplicación general.

– Es distinto el arbitraje en el vínculo contractual, originado por voluntad de los trabajadores o impuesto por la ley, regulado en el Código Sustantivo del Trabajo, del arbitraje en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, regulado por el Convenio 151, cuyo origen, en principio, debe ser convenido por las partes, o derivado subsidiariamente después de la mediación.

– El arbitraje en el conflicto de los empleados públicos con la administración pública, en caso de desacuerdo, debe regularse en relación con su naturaleza especial, sujeto a instrumentación mediante ley o acto, y por tanto, sin relación con el arbitramento en el conflicto colectivo del vínculo contractual en el que el laudo es equivalente a contrato o convención colectiva, regulado por el Código Sustantivo del Trabajo.

CAPITULO XXI

Decreto 535/09: derecho de petición y no de negociación

Este decreto expresó la añoranza por el autoritarismo del Estado en la fijación absolutamente unilateral de las condiciones de empleo de los empleados públicos, contenida en la Constitución de 1886. Era un culto al unilateralismo propio del derecho de petición. Era el absolutismo autoritario, según el cual, la relación laboral de empleo público es unilateral, la única voluntad es la del Estado, es una relación de arriba abajo, el Estado impone y el empleado obedece.

Este Decreto 535 de 2009 fue una etapa en la reacción a la Constitución de 1991[549], la del Estado social de derecho, participativa, la que introdujo “el derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales” y relativizó así la competencia unilateral de la autoridad en la fijación de las condiciones de empleo.

El decreto expresó una regresión histórica y jurídica típica del unilateralismo absoluto que existió[550], consistente en que el sindicato actuaba como “invitado”, la administración lo “recibía”, “oía”, “consultaba”, “tertuliaban”, pero finalmente la administración, por sí y ante sí, decidía unilateralmente.

Por el contrario, la Constitución de 1991 introdujo “el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales” y el Convenio 151, aprobado por la Ley 411 de 1997, consagró la bilateralidad en la negociación, las partes, la negociación entre las partes y la solución bilateral del conflicto colectivo de trabajo sobre el contenido material de las condiciones de empleo.

Una burla, una afrenta

El Decreto 535 de 2009 “por el cual se reglamenta el artículo 416[551] del Código Sustantivo del Trabajo” careció de objeto, puesto que ese artículo 416, al señalar que los sindicatos de empleados públicos o de vínculo legal y reglamentario no podían celebrar contrato o convención colectiva, no dice nada, pues es un imposible jurídico, una verdad de perogrullo, que sin existir vínculo contractual, dada la existencia del vínculo legal y reglamentario, no podía haber un contrato colectivo.

El contenido real del artículo 416 fue el siguiente: los empleados públicos, por tener vínculo laboral legal y reglamentario, no pueden tener vínculo laboral contractual ni individual ni colectivamente. Es un disparate a partir del cual en el Decreto 535 se reglamenta algo distinto, la “concertación”, pero entendida mediante solución absolutamente unilateral, como pretexto para sustraerse al cumplimiento de la negociación colectiva consagrada en el artículo 55 constitucional y en el Convenio 151.

Además, no existía norma reglamentada y, por tanto, carecía de identidad entre norma reglamentada y reglamentaria, pues el artículo 416, supuestamente reglamentado, ni siquiera contenía la palabra “concertación”, que el Decreto 535 de 2009 pretendió reglamentar al regular un supuesto “derecho de concertación”[552] entendido como de carácter unilateral, de solución unilateral, absolutamente unilateral, por transformación en “petición”[553] y delató, así, lo que realmente fue y escondió el Decreto 535 de 2009: el unilateralismo típico del derecho de petición. Les dio pena decir que estaban reglamentando o reciclando los artículos 414.4 y 415 del Código Sustantivo del Trabajo sobre derecho de petición.

Además, lo que decían reglamentar, esas normas preconstitucionales de los artículos 414.4, 415 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo de 1950, no estaban vigentes, por derogatoria tácita de norma posterior, jerárquicamente superior y reguladora integral del tema de la negociación colectiva, contenida en el bloque de constitucionalidad integrado por el artículo 55 constitucional y los convenios 151 y 154[554].

En el Decreto 535 de 2009 ni se mencionaron las palabras pliego, negociación o partes, aunque en los “considerandos” de ese decreto, por error o por burla, se hizo referencia a la “Ley 411 de 1997” aprobatoria del Convenio 151 sobre negociación colectiva en la administración pública.

CAPITULO XXII

El Decreto 1092 de 2012 (mayo 24)*

Antecedentes y ubicación

El derecho internacional laboral[555] exige a la autoridad pública que la regulación sobre negociación colectiva debe estar precedida de consultas y en lo posible de acuerdos con las organizaciones sindicales. El Decreto 1092 de 2012 no corresponde a lo acordado en la mesa del sector público, entre el Gobierno y las federaciones sindicales.

Dentro del Gobierno se expresaron puntos de vista distintos: uno, el del derecho de petición, de añoranza de la Constitución de 1886, de la unilateralidad y la imposición, del Decreto 535 de 2009; y, otro, el del artículo 55 constitucional de 1991, del Convenio 151, de la negociación colectiva. En una y otra visión había matices. Entonces, el Decreto 1092 de 2012 representa una mezcla pragmática de los distintos puntos de vista y de matices, tanto dentro del Gobierno como del Gobierno frente a las federaciones sindicales. Además, el decreto obedeció a la urgencia gubernamental marcada por la inminente iniciación de la conferencia anual de la oit en la que “Colombia busca mejorar su oscuro expediente laboral”[556] dado que podría debatirse nuevamente la inclusión de Colombia en el banquillo de los acusados. Todo ello explica, pero no justifica, las limitaciones, deficiencias técnicas y contradicciones del Decreto 1092 de 2012.

El Decreto 1092 de 2012 no corresponde integralmente al precepto del artículo 55 constitucional sobre “el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales” ni al Convenio 151 sobre procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública.

Sin embargo, debe advertirse que el Decreto 1092 de 2012 representa avances importantes frente al Decreto 535 de 2009, tales como:

El Decreto 535 de 2009 es “por el cual se reglamenta el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo”, esto es, está anclado sobre una norma preconstitucional, derogada, que integralmente en sus artículos 414.4, 415 y 416 reguló el derecho de petición para los sindicatos de empleados públicos; mientras que el Decreto 1092 de 2012 es “por el cual se reglamentan los artículos 7.º y 8.º de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación”, que es la ley aprobatoria del Convenio de oit151 sobre “procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”. Las normas reglamentadas y los decretos reglamentarios son sustancialmente distintos: en el uno, normas preconstitucionales de estirpe autoritaria y unilateralista, referidas al derecho de petición sindical[557], y en el otro, el Convenio de oit151 sobre el derecho sindical de negociación colectiva[558].

El Decreto 535 de 2009 regula el inexistente “derecho de concertación de los empleados públicos”[559], mientras que el Decreto 1092 de 2012 reglamenta el derecho sindical de “negociación […] en las condiciones de empleo de los empleados públicos […]”[560].

El Decreto 535 de 2009 utiliza la expresión “peticiones […] respetuosas”[561] que es la misma terminología del derecho de petición consagrado en el artículo 45 de la Constitución de 1886 y en el artículo 414.4 del Código Sustantivo del Trabajo; mientras que el Decreto 1092 de 2012 está referido a la “negociación del pliego” sindical[562].

Contenido del decreto 1092 de 2012

Visión sistemática con el artículo 55 constitucional y los convenios 151 y 154

La interpretación del Decreto 1092 de 2012 como norma reglamentaria, debe hacerse con criterio sistemático, esto es, en forma integral con la norma reglamentada: el Convenio 151[563] “sobre procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”, su respectiva Recomendación 159, y complementariamente con el Convenio 154[564] “sobre el fomento de la negociación colectiva” con su respectiva Recomendación 163; adviértese la prevalencia y pauta sobre el tema por la norma constitucional del artículo 55 según el cual “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales” y destácase el principio constitucional[565] según el cual “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso […] prevalecen en el orden interno”.

negociación de las condiciones de empleo

Esta es la regla, el principio, la razón de ser esencial, conforme al precepto constitucional según el cual “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”[566], al Convenio 151 “sobre procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública” y al Convenio 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”.

El Decreto 1092 de 2012 desde su artículo 1.º pauta y señala que “el presente decreto tiene como objeto regular los términos y procedimientos que se aplicarán a la negociación entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas en la determinación de las condiciones de empleo”.

Organización o sindicato de empleados públicos

Adviértase que el Convenio 151 se denomina “sobre la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos […]”, lo que evidencia la titularidad sindical de representación para efectos del derecho de negociación colectiva, entendiendo el sindicato como “organización de empleados públicos […] que tenga por objeto defender los intereses de los empleados públicos”[567].

El concepto de sindicalización, de organización o de sindicato es genérico: “toda organización, cualquiera que sea su composición”[568] y comprende todas las especies o formas sindicales, a saber: confederaciones[569], federaciones[570] o sindicatos[571].

El Decreto 1092 de 2012 utiliza esa expresión genérica “organización sindical”[572].

Sindicato: carácter representativo y no proliferación

La Recomendación 159 “sobre los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, que forma parte complementaria y reglamentaria del Convenio 151, preceptúa que “para el reconocimiento de las organizaciones de empleados públicos […] debería basarse en criterios objetivos y preestablecidos respecto del carácter representativo de esas organizaciones […] de tal naturaleza que no estimulen la proliferación de organizaciones que cubran las mismas categorías de empleados públicos”[573].

Acuerdo marco nacional y, luego, acuerdos sectoriales o por entidades

Dada la naturaleza de la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, determinada por las competencias constitucionales y legales distribuidas entre las autoridades públicas[574], lo más procedente y conveniente es que la titularidad y representatividad sindical se ejercite de manera preferente, coordinada y unificada por las confederaciones/federaciones sindicales de empleados públicos, frente al Gobierno Nacional: presidente de la República, ministros de Hacienda y Trabajo, Planeación Nacional y Función Pública, para que resulte un gran acuerdo marco, del que luego surjan acuerdos especiales de carácter sectorial o por entidad en los que la titularidad y representatividad corresponde a los sindicatos de primer grado: de rama o sector y de entidad.

Negociación con conocimiento de causa

Factor esencial para la efectividad del derecho de negociación colectiva es que, previamente a la adopción del pliego y durante el proceso de negociación, la autoridad pública en cumplimiento de la Recomendación 163 “sobre el fomento de la negociación colectiva” suministre al sindicato, a sus negociadores, “las informaciones necesarias para poder negociar con conocimiento de causa”[575].

Negociación colectiva: campo de aplicación

El Decreto 1092 de 2012 contiene la regla general de aplicación a todos los empleados públicos, salvo los de alto nivel y de las Fuerzas Militares y de Policía, y en todas las entidades y organismos públicos, sin excepción alguna, en las “entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital y municipal; los organismos de control, la Organización Electoral y los órganos autónomos e independientes […] todas las entidades y organismos del sector público”[576].

Contenido del pliego sindical y materias de negociación

Son dos los aspectos centrales objeto de negociación: “las condiciones de empleo” y “las relaciones entre la administración pública y sus organizaciones sindicales”, conforme al Decreto 1092 de 2012[577].

Oportunidad para la negociación y presupuesto

El Decreto 1092 de 2012 preceptúa que “los pliegos de solicitudes deberán presentarse en el primer trimestre de cada año”[578], lo que conlleva que el procedimiento de negociación concluya en el primer semestre.

Así, conocidos los acuerdos colectivos en materia salarial y prestacional y para su cumplimiento, en el segundo semestre el Ejecutivo presentará los respectivos proyectos de presupuesto anual[579], pues el requisito esencial en materia del gasto público: salarial o prestacional, es el de previsión y provisión presupuestal, como lo regla el Decreto 1092 de 2012 en sus artículos 5.3 y 7.3.

Garantías sindicales durante la negociación

La Constitución “reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”[580], en nuestro caso, los negociadores sindicales, con derecho al fuero y al permiso sindical necesario “durante el término de la negociación”[581].

El Convenio 151 en su artículo 8.º titula y regla la existencia del “conflicto” colectivo de trabajo, que el Decreto 1092 de 2012 denomina “controversia”[582] y describe desde la adopción y presentación del pliego sindical hasta el “cierre de la negociación”[583]. Procede la aplicación de la especial protección legal o fuero circunstancial a “los empleados públicos”[584] sindicalizados, a los empleados que son parte en un pliego sindical, durante el conflicto colectivo de trabajo[585] o “durante el término de la negociación”[586], precisando que esta protección de derecho colectivo se aplica a los sindicatos de empleados públicos[587], a todos los conflictos colectivos.

Singularidad o pluralidad de organizaciones sindicales y de entidades públicas.                   Una sola negociación

El Decreto 1092 de 2012 consagra que “la negociación podrá adelantarse por la organización sindical o conjuntamente por varias de ellas, con una o varias entidades”, aunque preceptúa “sin que en ningún caso pueda existir más de una negociación por entidad”[588].

Negociación entre las partes, mediación

El Convenio 151 titula su art. 8.º “solución de conflictos” y preceptúa que la

solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr […] por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren confianza de los interesados.

Entonces, si el Convenio 151, artículo 8.º, aprobado por la Ley 411 de 1997, que es la norma reglamentada, consagra las expresiones jurídicas de “conflicto”, “solución” y “partes”, ello contiene la evidencia según la cual la “solución” del “conflicto” es el resultado de la “negociación” entre “las partes”, con la eventual ayuda de la mediación o conciliación, es decir, de solución negociada o bilateral y, en caso de persistir el desacuerdo, con la solución impuesta por un tercero o árbitro.

La norma reglamentaria, el Decreto 1092 de 2012, desde su título regula la “negociación” y lo reitera en los artículos 1.º, 3.º y 6.º; reconoce las “partes” al describir la “negociación entre las organizaciones sindicales [y] las entidades públicas”, “entre los representantes de las organizaciones sindicales de una parte y de otra la entidad […]”[589], y establece un procedimiento de negociación directo entre las partes y con mediador, quien inicialmente propondrá, a las mismas, “fórmulas”, las que de no ser aceptadas conducen a “recomendaciones” por escrito a la entidad pública[590], aunque si persisten desacuerdos la solución será unilateral por la autoridad pública mediante “respuesta motivada de su negativa”[591]. Es desproporcionado e irracional, como violatorio del artículo 8.º del Convenio 151 y del artículo 55 constitucional, que la solución del conflicto pueda ser atribuida a una sola de las partes en la negociación colectiva. El conflicto, por naturaleza, es entre partes, bilateral, tanto en su negociación como en su solución. Conflicto unilateral no existe, no puede existir, repugna a la naturaleza misma del conflicto.

Así las cosas, real y jurídicamente, lo que consagra el Decreto 1092 de 2012 sobre solución unilateral por la administración mediante “respuesta motivada de su negativa”[592], es el conflicto con “cierre de la negociación”, aunque sin solución, lo cual viola el artículo 8.º del Convenio 151 reglamentado y el art. 55 constitucional que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales.

Registro del acta final de acuerdos y desacuerdos

El Decreto 1092 de 2012 señala el “cierre de la negociación”, consistente en que

una vez concluida la etapa de negociación, las partes levantarán un acta final en la cual se señalarán los acuerdos y desacuerdos […] también los argumentos expuestos por cada una de las partes durante la negociación.

Copia de las actas […] serán remitidas al Ministerio de Trabajo, quien deberá realizar el correspondiente registro[593].

Implementación del acuerdo colectivo

Recordemos que la negociación colectiva es sobre el contenido material de las condiciones de empleo y de las relaciones entre la administración y la organización sindical, y que existe una competencia constitucional distribuida entre varias autoridades públicas. Por ello, después de celebrado el acuerdo colectivo, para su implementación jurídica las respectivas autoridades constitucionales deben expedir actos administrativos de cumplimiento de cada uno de los aspectos contenidos en el acuerdo.

El Decreto 1092 de 2012 señala que “una vez concluida la etapa de negociación, las partes levantarán un acta final en la cual se señalarán los acuerdos […] La entidad empleadora con base en el acta final suscrita por las partes, expedirá los actos administrativos a que haya lugar […][594].

Vigencia y derogatoria del decreto 535 de 2009

El Decreto 1092 de 2012 “rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 535 de 2009”[595].

Preparación pedagógica

El Ministerio de Trabajo, en coordinación con las centrales sindicales, durante seis meses a partir del 24 de mayo de 2012, ejecutará una programación pedagógica mediante información pública y seminarios nacionales y regionales, como antecedente pedagógico y condición previa para la aplicación del Decreto 1092 de 2012[596].

 

CAPITULO XXIII

El nuevo Decreto 160 de febrero 5 de 2014 sobre negociación colectiva

El nuevo Decreto 160 de 2014 contiene positivos e importantes avances respecto del Decreto 1092. Es un segundo paso adelante en la aplicación y cumplimiento del Convenio 151 sobre negociación colectiva en la administración pública, aunque todavía tiene carencias[597]. No es lo ideal, sí lo posible en este momento. Predominan los aspectos positivos. Continúa la tarea por seguir avanzando hacia el Convenio 151.

Este nuevo decreto fue planteado en la solicitud n.º 24 del Pliego Nacional Unificado de las centrales y federaciones sindicales de empleados públicos, presentado al Gobierno Nacional en febrero 7/13. Su negociación y expedición fue convenida en el Acuerdo Colectivo Nacional celebrado el 16 de mayo/13 en la Casa de Nariño. El decreto es el resultado de un esfuerzo conjunto de las centrales y federaciones sindicales de empleados públicos, de negociación durante cinco meses con el Gobierno Nacional: Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Trabajo y Departamento Administrativo de la Función Pública[598].

Veamos el nuevo decreto en detalle:

– Desde el inicio, en la denominación, se introduce ahora en forma expresa la referencia al Convenio 151, que irradia así todo el cuerpo normativo del decreto;

– Se precisa el objeto de la negociación colectiva: las condiciones de empleo, y los sujetos: las entidades/autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos –art. 1.º–.

– Sobre el campo de aplicación del derecho de negociación colectiva regulada por el decreto, consagra la regla o principio: a todos los empleados públicos, de todas las entidades y organismos públicos.

Las excepciones: los altos funcionarios, los trabajadores oficiales, los de elección popular o directivos electos por el Congreso o corporaciones territoriales, y el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de Policía –art. 2.º–.

Ha de aclararse, para evitar equívocos, que el campo de aplicación y de exclusión exceptiva, está referido es al derecho de negociación colectiva regulado por el decreto, y no a la cobertura en la aplicación de los acuerdos colectivos instrumentalizados mediante leyes o actos administrativos, en los que la ley o acto, por su propia esencia, son de carácter general y objetivo, aplicables por tanto a todos los funcionarios y empleados de vínculo legal y reglamentario, sin excepción o distinción alguna.

– Son reglas de aplicación del decreto:

a. La competencia es la potestad jurídica para la expedición de normas o actos relacionados con aspectos integrantes de las condiciones de empleo de los empleados públicos o de vínculo laboral legal y reglamentario. La Constitución y la ley han diseñado una arquitectura de distribución de la competencia entre distintas autoridades públicas.

En esa distribución de competencias, unas potestades corresponden al Congreso, otras al presidente de la República, otras a las asambleas y concejos municipales, gobernadores y alcaldes, y otras a la autoridad nominadora o entidad empleadora. El decreto consagra, como regla, el respeto de la competencia constitucional y legal. Ello significa que el pliego y sus solicitudes, su redacción, su negociación, deben corresponder a la autoridad que tenga competencia. Así es por mandato constitucional y legal.

b. Por norma constitucional y legal, dentro del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos, todo gasto debe estar provisto y previsto en el presupuesto nacional adoptado por ley, ordenanza departamental o acuerdo municipal. Debe advertirse que, por regla general, la incidencia económica de los acuerdos colectivos es de efectos hacia el futuro, desde el siguiente año presupuestal. Solo en algunos casos es presupuestalmente viable la aplicación dentro del año presupuestal vigente. Esto es lo que significa la norma.

El decreto no consagra ni autoriza excepción o restricción para iniciar la negociación o para celebrar el acuerdo colectivo. No estamos en el mundo de las adivinanzas. En el presupuesto vigente no es posible que se haya previsto y provisto lo que aún no ha sido pedido en el pliego y pactado en el acuerdo colectivo. El pliego es una alerta y el acuerdo colectivo un compromiso con efectos presupuestales futuros. Significa que la autoridad pública, para cumplir lo acordado, incluirá lo pertinente, en el proyecto de ley, ordenanza o acuerdo municipal, para el año presupuestal siguiente o lo pagará si ya está previsto y provisto en el presupuesto vigente. Así se cumple el principio constitucional y legal de la previsión y provisión presupuestal de todo gasto derivado de acuerdo colectivo.

c. Una sola mesa de negociación: del pliego o de todos los pliegos, absolutamente todos los pliegos, presentado o presentados por todos los sindicatos, absolutamente todos los sindicatos, sin consideración o distinción por su número de afiliados, negociados en unidad de negociación; por una comisión negociadora sindical integrada por representantes del sindicato o de todos los sindicatos que presentaron pliego, absolutamente todos los sindicatos vinculados a los pliegos, como lo determinen los sindicatos en ejercicio de su autonomía sindical, o subsidiariamente si no hubiere acuerdo, en proporción objetiva al número de afiliados de cada sindicato concurrente, para integrar así la comisión negociadora sindical; y finalmente, como resultado de una sola mesa de negociación, unidad de acuerdo, un solo acuerdo colectivo celebrado por todos los sindicatos, absolutamente todos los sindicatos concurrentes a la negociación con una misma entidad o autoridad –art. 3.º–.

– Técnicamente, para la aplicación de la negociación colectiva, se precisan definiciones o caracterizaciones: empleado público, de vínculo legal y reglamentario o regulado por ley y reglamento; condiciones de empleo, constitutivas del objeto de la negociación colectiva, son los aspectos propios de la relación laboral de empleo público; autoridades públicas, son las investidas de competencia, de potestad constitucional y legal en materia de empleo público;

Organizaciones sindicales de empleados públicos son las que afilian y representan a empleados públicos; negociación colectiva es la que tiene como sujetos a los representantes de las organizaciones sindicales y a las entidades o autoridades públicas competentes, y como objeto de negociación: las condiciones de empleo y las relaciones entre la entidad o autoridad con los sindicatos –art. 4.º–.

– Constituyen objeto o materia de la negociación colectiva: a. las condiciones de empleo de los empleados públicos, como regla o principio general, y b. las relaciones entre la administración y los sindicatos.

– Por excepción están excluidas de la negociación las siguientes materias:

1. La estructura general del Estado: sus ramas, organismos de control y electoral, órganos autónomos e independientes, corporaciones administrativas territoriales, la administración central y descentralizada de los niveles nacional y territorial; y la estructura orgánica e interna de las entidades;

2. La potestad o competencia constitucional y legal de las autoridades públicas para la dirección, administración y fiscalización;

3. El mérito como esencia y fundamento de la carrera;

4. La competencia o atribución o poder disciplinario de las autoridades, conforme a la Constitución y a la ley; y

5. La potestad o atribución o competencia constitucional y legal de la autoridad pública como subordinante en la relación laboral legal y reglamentaria de empleo público.

Aclárase que se trata de excepciones obvias por mandatos constitucionales y legales. No comportan ninguna restricción del derecho de negociación colectiva. Significan, por ejemplo, que no será objeto de negociación: 1. El que las ramas del poder público no sean la Ejecutiva, Legislativa y Judicial, sino una rama menos, o una más, o distintas a esas tres existentes en la Constitución; o lo relacionado con la organización estructural propia de una entidad pretendiendo cambiar o crear una subdirección o una dirección de área; 2. El que la autoridad pública pierda su poder constitucional y legal de dirección del Estado; 3. El que la carrera no tenga como esencia, fundamento y razón de ser constitucional, el mérito, sino el credo político o religioso, o el origen regional o territorial; 4. El que la autoridad constitucional: la Procuraduría, la Personería o el nominador, sean despojados de su poder disciplinario; 5. El que se despoje a la autoridad de su calidad constitucional y legal de subordinante o director de la relación laboral de empleo público –par. 1.º–.

Significa la aplicación del principio general o regla de negociación de las condiciones de empleo, salvo las excepciones expresas y típicas advertidas. Adviértase la especial consistencia y prevalencia de la regla general de negociación colectiva, y el carácter exceptivo, limitado y restringido en la aplicación de los asuntos típicamente excluidos. Afirmamos, son objeto de negociación todos los asuntos relacionados con el campo laboral, tales como la planta de empleos, la carrera administrativa, el régimen disciplinario, en cuanto se respete la competencia o potestad constitucional de la autoridad pública.

Esto es, que sí se puede negociar con el Gobierno Nacional la reforma de planta, para que, por ejemplo, en cumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C-614 y 171, se incluyan en planta los empleos correspondientes a la planta paralela; o se reforme la planta, para reclasificar hasta en dos grados los empleos de un nivel de empleos; para que el Gobierno Nacional presente un proyecto de ley al Congreso, por ejemplo, sobre la vigencia de la lista de elegibles resultante de concurso, no por dos años como ahora, sino mientras subsista la causa que le dio origen; para que el Gobierno Nacional presente un proyecto de ley al Congreso, por ejemplo, para que durante el trámite del procedimiento disciplinario, en sus diligencias, el empleado investigado pueda estar asistido por representantes del sindicato al que pertenezca, sin perjuicio de tener su apoderado para la defensa técnica y profesional.

– “En materia salarial podrá haber negociación”. En el nivel territorial se respetarán los límites fijados por el Gobierno Nacional conforme a la Ley Marco 4.ª de 1992. “En materia prestacional […] por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el presidente de la República”. Por tanto, las entidades carecen de competencia en asuntos relacionados con prestaciones sociales –par. 2.º–.

Es evidente el avance en técnica de redacción y precisión jurídica, en esta nueva norma, respecto del Decreto 1092.

– Son partes en la negociación una o varias autoridades o entidades públicas con competencia constitucional y legal, y una o varias organizaciones sindicales de empleados públicos –art. 6.º–.

– Ámbitos de la negociación son:

1. La negociación colectiva de ámbito general o de contenido común, con efectos para todos los empleados públicos de Colombia, o para parte de ellos: de una región, departamento, distrito o municipio. Es la negociación marco.

Esta negociación de ámbito general o común se realizará con representantes de las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos, y del Gobierno Nacional: ministerios de Trabajo y Hacienda, departamentos administrativos de Planeación Nacional y de la Función Pública y demás según las materias de negociación.

2. La negociación colectiva de ámbito singular o de contenido particular por entidad, distrito, departamento o municipio. Es la negociación de los aspectos específicos y propios, teniendo en cuenta la negociación marco –art. 7.º–.

Sindicalmente es esencial la coordinación y articulación entre la negociación marco y las negociaciones singulares, planificando organizadamente: la asesoría jurídica, la asesoría sindical y los asesores en mesa, la obtención de información previa, los talleres y documentos de capacitación sobre la negociación y de los negociadores, las matrices de contenido de los pliegos, su unificación, los ejes principales de negociación, los cronogramas de los distintos niveles de negociación.

La perspectiva de la negociación colectiva, de la defensa de los intereses y derechos de los empleados públicos, exige sumar y no restar o dividir. Privilegiar el conjunto y no la capilla. Un sindicalismo de unidad, de fortaleza, es la garantía para hacer eficaz la negociación. No es cierto que autonomía sindical sea sinónimo de división, dispersión, multiplicidad y debilidad.

– La autonomía sindical, no mencionada en el Decreto 1092, es consagrada en el decreto, en forma reiterada:

Autonomía sindical en el artículo 8.1, en caso de pluralidad de organizaciones sindicales, para, en forma previa, realizar actividades de coordinación entre los varios sindicatos, para convenir la unidad de pliego y la unidad en la integración de la comisión negociadora; y

Autonomía sindical en el artículo 9.1, en caso de concurrencia de varios sindicatos, para consensuar entre los varios sindicatos: a) el número de integrantes de la comisión negociadora sindical, que “debe ser razonablemente proporcional al ámbito de la negociación”[599] y b) la distribución de los negociadores entre los varios sindicatos. Si hay acuerdo sindical en ejercicio de la autonomía sindical, así será lo ideal.

“En caso de que no haya acuerdo” para la distribución de los negociadores entre los varios sindicatos, en forma subsidiaria y residual, ante la no solución de la controversia mediante la autonomía sindical, dice la norma, para resolver el problema, que debe aplicarse una regla de distribución “objetiva y proporcional al número de afiliados con derecho y pago de su cuota sindical depositada en banco conforme a los artículos 393 y 396 del Código Sustantivo del Trabajo y según certificación del tesorero y secretario”.

– El que la distribución de la representación de negociadores para la mesa de negociación sea objetiva y proporcional al número de afiliados, es la aplicación del más elemental y obvio sentido común, cual es que no puede tener el mismo grado de representatividad, para distribuir los integrantes de la comisión negociadora, un sindicato con 2.000 afiliados que uno de 100 o uno de 26. Es la más elemental forma de democracia de que trata el artículo 39 constitucional. Es la regla electoral en todo el universo. Aunque se aclara, para evitar distorsiones, que todos los sindicatos, absolutamente todos, todos sin excepción, tienen derecho al pliego, a participar en la mesa de negociación y a suscribir el acuerdo colectivo. No se privilegia al de mayor número de afiliados, ni al de menor número de afiliados. Tampoco se excluye ni se afecta a uno o a otro.

Jurídicamente, la objetividad y la proporcionalidad según el número de afiliados están fundamentadas en la Recomendación de oit n.º 159 que forma parte del Convenio 151, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional[600] y en el criterio de la oit, de su Comisión de Expertos[601].

– La certificación es la forma de acreditar los afiliados como lo regla el Código y el Decreto 2264/13, para así poder distribuir en forma proporcional y matemática los miembros de la comisión negociadora que le corresponden a cada uno de los varios sindicatos, y resolver una controversia sindical que no pudieron resolver los propios sindicatos en ejercicio de su autonomía sindical. La controversia no puede ser insoluble.

La certificación es la simple expresión externa de un hecho sindical, que no comporta restricción alguna de la actividad sindical. Por el contrario, la certificación está dirigida a hacer eficaz el derecho sindical de concurrencia autónoma y proporcional con sus negociadores en la mesa de negociación.

La Constitución Nacional preceptúa que “el funcionamiento de los sindicatos […] se sujetará al orden legal y a los principios democráticos”. El “orden legal” es el consagrado en los artículos 362.4, 393 y 396 del Código, en cuanto reglan respectivamente: los afiliados tienen “obligaciones y derechos”, hay libros sindicales “de afiliación” y “de ingresos” y los fondos sindicales “deben mantenerse en banco”, todo lo cual es lo que se expresa en la certificación de secretario y tesorero, para resolver una controversia intra sindical.

El Convenio 87 sobre autonomía sindical está referido a temas expresos relacionados con la autonomía para la constitución del sindicato, la obtención de personería y registro, la adopción libre de estatutos, del programa sindical, para elegir sus directivos, para no estar sometido a disolución administrativa…, todo ello, “a condición de observar los estatutos” y de “respetar la legalidad”. El Convenio 87 de oit no consagra secretos, ni la sustracción del orden legal. En palabras de la Corte Constitucional, “tanto del Convenio 87 de la oit, como del artículo 39 de la Constitución se desprende que el funcionamiento de las organizaciones sindicales ha de ajustarse a la legalidad”[602].

Ha de precisarse que la autonomía sindical no es equivalente a secretos, ni a “afiliados” ficticios que según el orden legal no son afiliados. Ocultar la verdad y pretextar “afiliados” que no lo son, eso no es sindicalismo, es la negación del sindicalismo y no tiene nada que ver con la autonomía sindical.

Representar el hecho sindical de la afiliación mediante una certificación, no significa afectar o intervenir en el hecho sindical de la afiliación. El sindicalismo no es un secreto, oculto, ni es un juego de gallina ciega con los ojos vendados, de adivinanzas por el ocultamiento de la realidad ante la concurrencia de varios sindicatos, de evadir una certificación de afiliados necesaria para poder determinar una proporcionalidad matemática dirigida exclusivamente a hacer eficaz la representación sindical en una mesa plural sindical, que realice el derecho de negociación colectiva.

La verdad, la transparencia y la legitimidad jurídica son elementos constitutivos de la autonomía sindical y no factores de su violación. Son de la esencia de la ética sindical, de la buena como principio, de la legitimidad social de los sindicatos.

Adviértase que la certificación estuvo consignada en el inciso final del art. 7.º del Proyecto Conjunto Gobierno/Centrales y Federaciones, aprobado por unanimidad sindical el 16 de mayo/13 como medio de solución del pliego. No es nada nuevo y siempre tuvo el consenso sindical de las confederaciones y federaciones.

Además, la certificación prevista en el decreto de negociación es la concordancia jurídica con la certificación ya consagrada en los artículos 2.º, 3.º y 4.º del Decreto 2264 de octubre 16 de 2013, expedido como resultado de lo pactado por las confederaciones y federaciones con el Gobierno, en el numeral 3.º del punto 27 del Acuerdo Colectivo Nacional de mayo 16/13.

– El pliego sindical debe adoptarse en asamblea estatutaria y presentarse dentro de los dos meses siguientes a la asamblea. Es la reproducción del artículo 376 del Código Sustantivo del Trabajo. El pliego debe ser una construcción colectiva, participativa y democrática de los empleados sindicalizados. El pliego no puede ser fruto de la suplantación de la asamblea por una “vanguardia” de iluminados que luego piden la “apropiación” del pliego por los empleados sindicalizados, cuando lo jurídico es la construcción por los empleados sindicalizados.

Por supuesto que realizar la costosa, tradicional, conservadora y atrasada forma de asamblea estatutaria, mediante la presencia personal de los afiliados o delegados, exige que los sindicatos superen el modelo estatutario subordinado a la hoy inexistente Resolución 4/52 del Ministerio de Trabajo, y reformen autónomamente sus estatutos, incorporándose al nuevo mundo tecnológico de la asamblea virtual o en línea. Así también se practica la democracia sindical –art. 8.º, numerales 2 y 3–.

– El pliego debe ser presentado y anexado a la autoridad o entidad, indicando la fecha de la asamblea estatutaria y los nombres de los negociadores designados. Copia debe ser radicada ante el Ministerio de Trabajo –art. 8.º, numeral 4–.

– Constituyen reglas de la negociación las siguientes: iniciar y adelantar la negociación; autonomía de cada parte para determinar el número de sus propios negociadores y asesores, aplicando el principio de la razonable proporcionalidad según el ámbito general o de contenido común o de ámbito singular o de contenido particular; cada parte es autónoma para designar sus propios negociadores, quienes se presumen investidos de la representatividad suficiente para negociar y celebrar el acuerdo colectivo[603]; concurrir a las reuniones de negociación buscando alternativas para la solución del pliego. Es el imperativo de la negociación de verdad, no la simulada o aparente de solo hacer presencia y suscribir actas; suministrar al sindicato la información necesaria sobre los asuntos objeto de la negociación; otorgar a los negociadores sindicales principales, o en ausencia de estos a los suplentes, las garantías necesarias para la negociación.

Es decir, conceder el permiso sindical remunerado necesario para la negociación, entendiendo por negociación no solo la presencia física en la mesa, sino también, como parte integrante esencialmente ligada a ello, los actos previos de preparación, coordinación, eventos de capacitación en negociación, asambleas sindicales durante la negociación, facilidades locativas, de transporte y de alojamiento/manutención cuando resida fuera de la ciudad sede de la negociación.

– Respetar y permitir a los sindicatos de primer grado el derecho de asesoría y participación en la mesa de negociación, por parte de las federaciones y confederaciones a las que estén afiliados[604] –art. 10.º–.

– Son términos y etapas de la negociación:

a. el pliego sindical deberá presentarse dentro de los meses de enero y febrero;

b. recibido el pliego en cualquier día de los meses de enero y febrero, la autoridad o entidad debe pronunciarse hasta dentro de los dos días hábiles siguientes al último día de febrero, informándole por escrito al sindicato o sindicatos, con copia al Ministerio de Trabajo, los nombres de sus negociadores y asesores, y el sitio, hora para instalar e iniciar la negociación;

c. la negociación se instalará formalmente e iniciarán los términos de negociación, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación anterior;

d. la negociación se desarrollará durante un término inicial de veinte días hábiles, prorrogables de mutuo acuerdo hasta por otros veinte días hábiles;

e. agotado el término o el de prórroga, si no hubiere acuerdo total o subsistieren diferencias sobre el pliego, las partes podrán convenir en acudir a un mediador designado por ellas mismas;

f. si no hubiere acuerdo entre las partes sobre el nombre del mediador, las partes podrán solicitar la intervención del Ministerio de Trabajo para efectos de que actúe como mediador.

El Ministerio de Trabajo expedirá reglamentación sobre la designación del mediador cuando no hubiere acuerdo entre las partes sobre su nombre;

g. el mediador, dentro de los cinco días hábiles siguientes a su designación, se reunirá en audiencia con las partes, escuchará sus puntos de vista y posibles soluciones. Coordinará con las partes nueva audiencia para dentro de los cinco días hábiles siguientes, en la que el mediador propondrá, en forma escrita, fórmulas justificadas de avenimiento que consulten la equidad y el orden jurídico;

h. dentro de los tres días hábiles siguientes, las partes podrán no acoger o acoger integral o parcialmente las fórmulas de mediación;

i. si persistieren diferencias, deberá realizarse audiencia dentro de los tres días hábiles siguientes, con presencia del mediador y de las partes, en la que la fórmula o fórmulas de insistencia del mediador orientarán a las partes para ser utilizadas por ellas en la solución y acuerdo colectivo;

j. cumplido lo anterior, se dará cierre a la negociación y se levantará el acta –art. 11–.

Ahí no ha debido terminar la norma. Ha debido seguir para regular el arbitraje. El decreto reglamentario no cumple su finalidad constitucional de expedición para la debida ejecución de la norma reglamentada, cual es el Convenio 151 aprobado por la Ley 411/97. Hay una disfunción y falta de armonía entre lo reglamentado y lo reglamentario.

El Convenio 151 en su artículo 8.º es claro en preceptuar que para “la solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo” existen tres medios o fases progresivas: “por medio de la negociación entre las partes”, o “mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren confianza de los interesados”.

En nuestro caso, si se agota “la negociación entre las partes” y “la mediación”, ello significa que la autocomposición directa entre las partes y con la ayuda del mediador no fue eficaz para la solución del conflicto. Pero ahí no puede quedar el conflicto, sin solución. Por ello, el Convenio 151 en su artículo 8.º consagra en forma expresa “el arbitraje”, o sea la decisión por un tercero, ante el fracaso de las partes. El Gobierno Nacional no acepta “el arbitraje” consagrado en el Convenio 151, artículo 8.º, como norma reglamentada y determinante del decreto como norma reglamentaria para la debida ejecución del Convenio 151.

– Las actas del procedimiento de negociación son las siguientes:

1. el acta de instalación e iniciación de la negociación, en la que conste: las partes, los nombres de las respectivas comisiones negociadoras y sus asesores, las fechas de inicio y de terminación de la fase inicial, el sitio, los días y el horario de negociación;

2. el acta de acuerdos parciales logrados durante la negociación;

3. el acta de finalización, con o sin prórroga, de la primera etapa de negociación directa entre las partes. Se deben precisar los puntos del pliego, en los que hubo y en los que no hubo acuerdo, con una exposición sintética y precisa de los argumentos de las partes;

4. las actas en las que las partes convienen acudir a la mediación, de convenio o no en la designación del mediador, o de acudir al Ministerio de Trabajo para que actúe en función mediadora –art. 12–;

5. el acta o las actas de la mediación por el mediador o por el Ministerio de Trabajo; y

6. el acta de cierre de la negociación entre las partes directamente o con mediación –art. 11, numeral 10–.

– El acuerdo colectivo contendrá: a. lugar y fecha; b. las partes y sus representantes; c. el texto de lo acordado; d. el ámbito de su aplicación, según se trate de un ámbito de aplicación general o de contenido común, o de un ámbito singular o de contenido particular por entidad, distrito, departamento o municipio, conforme al artículo 7.º del decreto; e. el periodo de vigencia del acuerdo colectivo, teniendo en cuenta que el nuevo pliego se puede presentar en el primer bimestre; f. la forma, medios y tiempos para la implementación del acuerdo colectivo mediante la presentación de proyectos de ley, ordenanza o acuerdo municipal y la expedición de actos administrativos; g. la integración y funcionamiento del comité de las partes para el seguimiento del cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo.

Una vez suscrito el acuerdo colectivo, no se podrá formular nuevo pliego durante la vigencia del acuerdo colectivo.

El acuerdo colectivo debe ser depositado en el Ministerio de Trabajo, dentro de los diez días siguientes a su celebración, para efectos de registro administrativo y de prueba –art. 13–.

– El cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo lo hará la autoridad competente, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la suscripción del acta de cierre o final o del acuerdo colectivo, adoptándose las medidas necesarias, tales como actos administrativos o presentación de proyectos de ley, ordenanza o acuerdo municipal –art. 14–.

– Garantías durante la negociación son las de “fuero sindical y permiso sindical” “durante el término de la negociación” para “los empleados públicos a quienes se les aplica el presente decreto” –art. 15–.

– La capacitación en negociación colectiva y preparación de negociadores debe ser incluida por las entidades dentro de los planes o programas institucionales –art. 16–.

Es apenas un débil e incipiente comienzo. Propusimos centralizar y especializar la capacitación mediante convenios interinstitucionales con la esap y universidades, tanto en lo que es la negociación colectiva como en los procesos de negociación mediante talleres y ayudas para los negociadores de Gobierno y de los sindicatos. La capacitación es un elemento de especial importancia para una buena negociación. La falta o débil capacitación afecta la negociación. Es la negociación colectiva un nuevo reto académico y profesional, dadas sus especialísimas características. Hay que asumirlo mediante la capacitación.

– La vigencia del decreto es a partir de su publicación en el Diario Oficial[605]. Deroga el Decreto 1092/12 –art. 17–.

 

Esquema I

Negociación colectiva y competencia

Autoridades públicas

Distribución constitucional

Congreso de la república: competencia[606]

– Expedir las leyes, por ejemplo sobre carrera administrativa, aprobación de convenios de oit, régimen disciplinario;

– Expedir la ley marco de objetivos y criterios, a la cual debe sujetarse el presidente de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos;

– Expedir durante los tres primeros meses de cada legislatura[607] la Ley Anual de Presupuesto de Rentas y Gastos de la Administración Nacional, que incluye el Presupuesto de Gastos de Funcionamiento[608];

– Expedir la Ley por la cual determina la Estructura de la Administración Nacional, señala sus objetivos y estructura orgánica.

Presidente de la república: competencia

* De acuerdo con la ley marco[609], con sujeción a la política macroeconómica y presupuestal[610], fija[611]:

a) el régimen salarial[612] de los empleados públicos del orden nacional;

b) el límite máximo salarial de los empleados territoriales, guardando equivalencias con empleos similares del nivel nacional[613], y

c) el régimen prestacional de los empleados públicos, de todos los empleados públicos, tanto del orden nacional como territorial[614].

* Conforme a la ley[615] y para la Administración Central Nacional[616], el presidente:

a) expide los decretos de planta de empleos;

b) señala las funciones especiales de los empleos, su nomenclatura, clasificación, requisitos y competencias generales, tanto del orden nacional como territorial, y,

c) fija sus dotaciones y emolumentos[617].

* Formula al Congreso anualmente el presupuesto de rentas y gastos, que será presentado dentro de los primeros 10 días de cada legislatura[618].

Comisión nacional del servicio civil: competencia

Organismo autónomo e independiente[619], de carácter nacional y creación constitucional, responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, salvo las de carácter especial o de origen constitucional[620].

Universidades públicas: competencia

Son organismos autónomos e independientes[621]. Gozan de autonomía universitaria y administrativa. Podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley[622]. El Consejo Superior Universitario regula la política y organización administrativa, la planta de empleos, adopta el presupuesto anual y el estatuto general sobre el personal docente y administrativo, el estatuto de carrera, el estatuto y escalafón docente[623]. En materia salarial y prestacional están sujetas a la Ley Marco 4/9219.

Asambleas departamentales:[624]competencia[625]

– Reglamentar el ejercicio de funciones;

– Expedir las normas orgánicas del presupuesto y adoptar el presupuesto anual de rentas y gastos[626], por iniciativa del gobernador;

– Determinar las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo, las normas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos;

– Según la Corte Constitucional, C-402/13[627], “cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial” en sus distintos factores, tales como bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de servicio de junio, similares a los del Decreto 1042/78 aplicables al orden nacional.

Gobernadores: competencia[628]

– Presentar a la Asamblea el proyecto de presupuesto anual de rentas y gastos[629];

– Crear, suprimir y fusionar los empleos o adoptar la planta de empleos, con sujeción a la ley y a las ordenanzas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos;

– Fijar los emolumentos, con sujeción a la ley y las ordenanzas sobre escalas de remuneración.

Concejos distritales o municipales: competencia[630]

– Reglamentar las funciones;

– Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir el presupuesto anual de rentas y gastos[631], por iniciativa del alcalde;

– Fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y expedir las normas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos, por iniciativa del alcalde, y

– Según la Corte Constitucional, C-402/13[632], “cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial” en sus distintos factores, tales como bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de servicio de junio, similares a los del Decreto 1042/78 aplicables al orden nacional.

Alcaldes: competencia[633]

– Presentar al Concejo el proyecto de presupuesto anual de rentas y gastos[634];

– Crear, suprimir y fusionar los empleos o adoptar la planta de empleos, con sujeción a la ley y a los acuerdos sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos; señalarles funciones especiales a los empleos;

– Fijar los emolumentos, con sujeción a la ley y a los acuerdos sobre escalas de remuneración.

Entidad empleadora: competencia

Por entidad empleadora podríamos entender un ministerio, un departamento administrativo, una superintendencia o un establecimiento público o agencias, en el orden nacional, y una secretaría de despacho, o departamento administrativo o establecimiento público, en el orden territorial; o la Contraloría o Procuraduría, en el nivel nacional, o Contraloría o Personería, en el nivel territorial, a manera de ejemplos.

La entidad empleadora carece de competencia en asuntos tales como: planta de empleo, régimen salarial y escalas de asignación básica mensual, prestaciones sociales, manual general de funciones, requisitos y competencias de los empleos, nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos, instrumento general de evaluación del desempeño, carrera administrativa, concursos.

La entidad empleadora solo es competente en asuntos de bienestar social e incentivos[635], garantías sindicales: permisos, sede, etc.[636] y temas parciales como nominador: permisos, jornada[637], por ejemplo. Sin embargo, ha de relevarse que el nominador, por ejemplo ministro o secretario de despacho, integra con el presidente el Gobierno Nacional o con el alcalde el territorial, respectivamente, y por tanto podrían incluirse en el pliego aspectos sobre régimen salarial o de planta de empleos, por ejemplo, con una redacción dirigida al Gobierno Nacional o territorial, o referida a la intervención coordinada del ministro o secretario de despacho, ante el presidente o alcalde.

Entonces, es evidente que, desde la perspectiva de la negociación colectiva, la autoridad pública con mayor competencia es el presidente de la República, el Gobierno Nacional, y por ello, la negociación de ámbito nacional o general, a cargo de las confederaciones/federaciones sindicales de empleados públicos; y la autoridad pública con menor competencia o con competencia de ámbito de entidad o nominador, es la autoridad empleadora, y por ello, la negociación de ámbito institucional, que es también muy importante.

La conclusión y clave es la articulación, la coordinación, la integración y sincronización sindical, de la negociación de ámbito nacional o general y la negociación por entidad empleadora.

 

Esquema II

Determinación y fijación de las condiciones de empleo

1.ª etapa

a) Según la Constitución de 1886[638]:

Autoridades públicas

Cuadro 0 recortado

Empleados públicos

b) Según el Código Sustantivo del Trabajo de 1950:

Art. 414.4: derecho de petición: “memoriales respetuosos” y, concordantemente, art. 416: no pliego, no negociación (convención).

2.ª etapa

a) Negociación colectiva según la Constitución de 1991[639] y el Convenio 151[640], y

b) Competencia de las autoridades públicas para “fijar” las condiciones de empleo mediante acto unilateral[641].

Cuadro 1.1 recortado

Cuadro 2 recortado

Derogatoria tácita de los artículos 414.4 y 416 del cst/50 [642][643]

El artículo 55 constitucional y el Convenio 151 al consagrar el derecho de negociación colectiva y ser normas superiores y posteriores, derogaron tácitamente los artículos 414.4 y 416 del preconstitucional Código Sustantivo del Trabajo de 1950 que, por el contrario, prohibían el pliego y la negociación y por ello solo autorizaban el derecho de petición mediante “memoriales respetuosos” a los sindicatos de empleados públicos[644].

“Normas constitucionales en conflicto”

Cuadro 3 recortado

Estado soberano, unilateral

Corte Constitucional: “sí es posible hacer compatible”[645] negociación colectiva y competencia unilateral de las autoridades públicas.

La Corte aplicó el “principio de armonización concreta o de concordancia práctica, según el cual, siempre se debe preferir aquella interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas constitucionales en conflicto[646].

Autolimitación y relativización constitucional en 1991

En la Constitución de 1886 la atribución de competencia a las autoridades públicas para fijar las condiciones de empleo a los empleados públicos era una norma única y por tanto plena y absoluta.

Por el contrario, en la Constitución de 1991, al crearse el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, el constituyente generó una autolimitación, una limitante que relativizó la competencia de las autoridades públicas para fijar las condiciones de empleo de los empleados públicos.

La Constitución de 1991 introdujo la presencia del Estado empleador, la bilateralidad en el contenido previo al consagrar el “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, y conservó la existencia del Estado soberano, la competencia unilateral de las autoridades para fijar las condiciones de empleo de los empleados públicos, obviamente bajo el supuesto de ser concurrentes y compatibles las dos cláusulas constitucionales.

Ahora, se trata de una situación “particular”, de un acto atípico, derivado de la introducción del nuevo “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales” y su armonización con la antigua atribución de competencia constitucional a las autoridades para fijar unilateralmente las condiciones de empleo de los empleados públicos.

Acto atípico de efectos biunívocos o recíprocos

Existe un procedimiento complejo: lo determinante y la causa sustantiva es la “regulación”[647] o “determinación”[648] de las condiciones de empleo mediante la fase previa de negociación colectiva, que luego exige otra fase final, cuya competencia es formalmente unilateral de las autoridades públicas para “fijar”[649] las condiciones de empleo.

Estos actos de las autoridades son atípicos por cuanto en su formación, en su contenido sustantivo previo, son bilaterales, por ser resultantes de un procedimiento de negociación colectiva para la “regulación” o “determinación” de las condiciones de empleo; aunque esos actos son formalmente unilaterales, dada la competencia constitucional de la autoridad.

Es la mezcla del derecho laboral: bilateral, de negociación colectiva en el contenido previo, con presencia del Estado empleador, y del derecho público o de la unilateralidad formal de la autoridad, del Estado soberano, en la expedición de los actos de implementación o de recepción normativa del acuerdo colectivo.

En el acuerdo colectivo distinguimos, entre su contenido material previo de origen y naturaleza negociada o bilateral, y su eficacia jurídica, condicionada o diferida a instrumentos formalmente unilaterales, como son la ley, el reglamento o acto administrativo[650].

No se trata entonces del típico acto unilateral en su formación, pues su contenido es producto de la negociación colectiva o bilateral. Tampoco se trata del clásico acto bilateral, en su expedición, pues formalmente es unilateral, dada la competencia constitucional de la autoridad que lo expide.

Es, entonces, un acto de efectos biunívocos o recíprocos, producto de la alteridad, resultante de la bilateralidad en su formación o contenido previo, por negociación, y de la unilateralidad formal en su expedición. Es un tipo especial de acto administrativo, propio de la relación de empleo público y de la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[651].

Ello, porque en el acuerdo colectivo “se mezclan en proporciones singulares” elementos del derecho laboral: negociación colectiva o bilateralidad del contenido sustantivo previo, con elementos de derecho público: ley, reglamento, acto administrativo, unilateral en su aspecto formal[652] por ejercicio de una competencia constitucional. Es un fenómeno sui generis, dado que, cuando hay negociación, la administración debe negociar previamente el contenido sustantivo del acuerdo colectivo, con la intervención sindical, y el acuerdo colectivo, para ser eficaz jurídicamente, necesita, a su vez, una implementación o instrumentación formalmente unilateral por parte de la autoridad con competencia[653].

Visión integral de la constitución de 1991

En la Constitución de 1991, al consagrarse el nuevo “derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales”[654], en lo relacionado con los empleados públicos, se auto limitó en cuanto al contenido bilateral negociado y, por ello, se desabsolutizó la unilateralidad y la relativizó en función de la competencia constitucional para la expedición del acto formalmente unilateral por el cual se fijan las condiciones de empleo de los empleados públicos.

Entonces, el análisis no debe hacerse en función del absolutismo unilateralista de la Carta de 1886, sino de acuerdo con el nuevo derecho de negociación colectiva de la Constitución de 1991 y del Convenio 151, en cuanto el carácter relativo por el contenido/bilateral/negociado y la competencia formal/unilateral.

La Constitución de 1991 consagró e integró dos normas para la “regulación” o “determinación” y para “fijar” las condiciones de empleo en la administración pública, en el vínculo laboral legal y reglamentario:

1.ª norma, nueva de la Constitución de 1991: la del art. 55 sobre presencia del Estado empleador, por el cual “se garantiza el derecho de negociación colectiva para la regulación de las relaciones laborales”, para “la determinación”[655] de las condiciones de empleo, esto es, la actuación previa, la negociación, la bilateralidad, el acuerdo colectivo sobre el contenido sustantivo de las condiciones de empleo.

2.ª norma, anterior de 1886/reiterada en la de 1991: la de existencia típica del Estado soberano[656], sobre competencia distribuida entre Congreso, presidente, asambleas, gobernadores, concejos, alcaldes, para “fijar” en forma unilateral las condiciones de empleo de los empleados públicos, que es el medio a través de ley, decreto, directiva, circular, resolución, para implementar o ejecutar el cumplimiento del acuerdo colectivo, para que así adquiera eficacia jurídica.

Se trata, entonces, de dos normas que integran un procedimiento complejo, con dos momentos, dos fases, con regulaciones, objetos y naturaleza distintos:

el 1, previo, bilateral, del Estado empleador, de negociación del contenido sustantivo, de “regulación” o “determinación” de las condiciones de empleo, mediante un acuerdo colectivo, y el otro,

el 2, posterior y final, de eficacia jurídica, de competencia y expedición formalmente unilateral, de los actos para el cumplimiento del acuerdo colectivo y “fijar” las condiciones de empleo, fase típica del Estado soberano.

Fases de armonización concreta o de concordancia práctica… que permite satisfacer simultáneamente las normas constitucionales en conflicto[657]para hacer efectivos el derecho de negociación colectiva y la competencia de las autoridades públicas.

1.ª fase previa o de negociación del contenido

Negociación colectiva: pliego sindical, partes: sindicato y autoridad pública, bilateralidad y acuerdo colectivo sobre “regulación” o “determinación” de las condiciones de empleo, y luego,

2.ª fase de cumplimiento, ejecución o implementación del acuerdo colectivo para su eficacia jurídica

La respectiva autoridad pública con competencia constitucional, que negoció el acuerdo colectivo, expide los actos de cumplimiento, ejecución o implementación del acuerdo colectivo.

Competencia formal y sustancial de las autoridades públicas

1. Si precediere acuerdo colectivo, los actos de las autoridades públicas competentes son actos de cumplimiento, son actos derivados o de ejecución y, por tanto, son actos de contenido sustancialmente bilateral y formalmente unilaterales o de competencia relativa;

2. Si no precediere acuerdo colectivo, son actos sustancial y formalmente unilaterales o de competencia plena.

Entonces

No es absoluto el derecho de negociación colectiva previo sobre el contenido sustancial de las condiciones de empleo, ni tampoco es absoluta la potestad de la autoridad pública para fijar las condiciones de empleo.

Es un derecho: de negociación, y una potestad: competencia, contenidos en normas coexistentes, compatibles, de “armonización concreta o de concordancia práctica”, recíprocamente limitadas o relativizadas.

Entonces, no es absoluta, sino relativa, la bilateralidad de la negociación, porque el acuerdo colectivo resultante necesita para su eficacia de los actos de implementación expedidos por las autoridades públicas con competencia constitucional y legal.

Y armónica o recíprocamente, tampoco es absoluta, sino relativa, la potestad unilateral de las autoridades públicas competentes para fijar las condiciones de empleo, si existe un previo acuerdo colectivo acerca del contenido sustancial de las condiciones de empleo, resultante de la negociación colectiva entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales, y que la autoridad pública debe cumplir o implementar mediante actos suyos.

Contratación y negociación

El mayor disparate, resultante del prejuicio según el cual el mundo laboral comenzó y terminó con el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, lleva a creer, erradamente, que es lo mismo el contratar colectivamente una convención colectiva en un fábrica de galletas, que negociar colectivamente un acuerdo colectivo en un ministerio o en la Procuraduría General de la Nación; o el dislate de suponer que es igual, en su naturaleza y regulación laboral, el vínculo laboral contractual de los trabajadores privados y oficiales, que el vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos; o el creerse el cuento que la Constitución, como norma reguladora del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, puede “derogarse” mediante una “teoría” o la animadversión contra el derecho administrativo, o mediante un discurso o un decreto o un acuerdo colectivo o por aplicación mecánica del Código Sustantivo del Trabajo en toda su parte Colectiva[658].

 

Nueva cartilla pedagógica sobre la negociación colectiva
y el Decreto 160/14.

 

Transitando de la imposición a la negociación

 

Introducción

Distinciones y precisiones conceptuales básicas

La experiencia en el tema nos ha enseñado la necesidad de tener claro ciertos conceptos, ya que de no ser así florece el prejuicio y la distorsión:

1. dos clases de vínculos laborales:

el contractual y el legal y reglamentario

Comencemos por distinguir que en el universo laboral existen dos tipos de vínculos: el contractual (1.1) y el legal y reglamentario (1.2).

1.1. El vínculo laboral contractual o del contrato[659] se caracteriza porque la ley es apenas un mínimo[660] y por ello las propias partes en la relación laboral pueden autocomponer o autoconvenir o pactar por trato o con trato, mejores condiciones de trabajo, con margen de autonomía de la voluntad. El contrato acordado por las partes es la ley de las partes o para las partes.

El vínculo del contrato se expresa en los campos individual y colectivo. En lo individual: es el contrato individual de trabajo[661]. En lo colectivo: es el contrato colectivo denominado convención colectiva de trabajo “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo”[662].

Repitamos, la convención colectiva, es una expresión propia del vínculo contractual en el campo del contrato colectivo para “fijar las condiciones que regirán los contratos”. Convención o contrato colectivo de trabajo, es la forma contractual colectiva o sindical de regular y mejorar los contratos individuales. El contrato colectivo o convención colectiva sólo existe y se aplica en el vínculo contractual. Es un contrasentido pensar que el contrato colectivo o convención colectiva de trabajo para “fijar las condiciones que regirán los contratos” se pueda predicar cuando no hay vínculo contractual, cuando no hay contrato, o a un tipo de vínculo laboral distinto al contractual: al legal y reglamentario de los empleados públicos.

El vínculo contractual es el de los trabajadores privados[663] y de los trabajadores oficiales[664].

El vínculo contractual tiene su propia jurisdicción: la de los jueces del trabajo, tribunales superiores y Corte Suprema, regidos por su propio Código Procesal de Trabajo.

El vínculo contractual tiene sus propias normas: para los trabajadores privados el Código Sustantivo del Trabajo en la parte individual y colectiva: sindical y de contratación colectiva, y para los trabajadores oficiales en la parte individual el Decreto 2127/45 y la parte colectiva del Código.

En el vínculo contractual la negociación colectiva está regida por el Código Sustantivo del Trabajo[665], cuyo resultado es un contrato colectivo o convención colectiva de trabajo.

1.2. El vínculo laboral legal y reglamentario, en el que como su propia denominación lo indica, todas las condiciones de empleo están previamente impuestas o se determinan en la ley y el reglamento. Está consagrado en la Constitución. Por ello se denomina vínculo laboral legal y reglamentario o estatutario, dado que la ley y el reglamento integran un estatuto de determinación de las condiciones de empleo. Es el escenario de la función pública, de la función administrativa, del empleo público, regulado por el derecho público o de la fijación mediante la ley y el reglamento, por mandato constitucional.

La Constitución Política regula el empleo público: su naturaleza, forma de provisión, régimen de carrera, funciones, requisitos, posesión, régimen salarial, fijación de asignaciones básicas mensuales, régimen prestacional, plantas de empleo, calificación del desempeño, retiro[666].

Es la Constitución Política la que consagra el empleo público y su regulación legal y reglamentaria.

El vínculo laboral legal y reglamentario, por mandato constitucional, es el de las categorías laborales de los funcionarios políticos[667] y de los empleados públicos o administrativos[668].

En el vínculo laboral legal y reglamentario, la Constitución Política tiene diseñada una arquitectura de asignación y distribución de competencias entre autoridades públicas para fijar las condiciones de empleo, las condiciones laborales. Por ejemplo: la Constitución le asigna la competencia al presidente de la República, para fijar las prestaciones sociales,[669] el régimen salarial[670], las plantas de empleo[671]; a los gobernadores y alcaldes, la fijación de emolumentos, con sujeción a la ordenanza o acuerdo de presupuesto y las plantas de empleo[672].

El vínculo legal y reglamentario es el de los empleados públicos, regidos por normas propias[673], tiene su propia jurisdicción, la contenciosa administrativa, integrada por los jueces administrativos, tribunales administrativos y Consejo de Estado; los procesos administrativo laborales se rigen por normas procedimentales propias contenidas en la Ley 1437/11.

La negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario se rige por norma propia contenida en el Decreto 160/14 y concluye en un acuerdo colectivo implementable por la autoridad pública para su eficacia.

Entonces, insistamos en lo evidente: son dos los vínculos laborales:

1. Vínculo laboral contractual o de trato o con-trato, con autonomía de la voluntad, como ley de las partes, expresado en el campo individual del contrato individual y en el campo colectivo del contrato o convención colectiva para regular o mejorar el contrato individual, propio de los trabajadores privados y de los trabajadores oficiales y,

2. Vínculo laboral legal y reglamentario, en el que por mandato constitucional, las condiciones de empleo están determinadas o se determinan mediante ley y reglamento, por las autoridades públicas, aunque el contenido material puede ser previamente negociado colectivamente con las organizaciones sindicales[674].

Es la concurrencia de la competencia constitucional de la autoridad administrativa, y del derecho constitucional de negociación colectiva para regular las condiciones de trabajo. Es la autolimitación constitucional de la unilateralidad en el vínculo legal y reglamentario.

Distinto sería el disparate de creer que no es necesario, para su eficacia, que el acuerdo colectivo sea instrumentalizado o prohijado por la autoridad constitucional, mediante ley o reglamento. Tamaño error parte de suponer que no existe diferencia entre los dos vínculos laborales: el contractual y el legal y reglamentario, o de que se trata apenas de un aspecto semántico o formal, o de un capricho administrativista para negar el derecho colectivo del trabajo en su artículo 467 del cst sobre el contrato colectivo, reconociendo sólo la existencia del artículo 55 constitucional sobre el derecho de negociación colectiva, y desconociendo la existencia de las normas constitucionales sobre competencia de las autoridades públicas para expedir los actos para la determinación de las condiciones de empleo[675]. Se niega la concurrencia de estas normas constitucionales: la de negociación colectiva y la de competencia de la autoridad constitucional para expedir luego los actos.

O el dislate de creer que por vía del acuerdo colectivo o del decreto reglamentario, o del discurso, o de los deseos, se puede derogar o reformar la Constitución en materia de empleo público.

Por esa misma razón, el error de predicar el contrato colectivo o convención colectiva para el vínculo legal y reglamentario, o de la convención o contrato colectivo donde no existe vínculo contractual, sino vínculo legal y reglamentario: bien porque se pretende confundir o asimilar la convención o contrato colectivo, con el acuerdo[676] colectivo de los sindicatos de empleados públicos o de vínculo legal y reglamentario, ora porque se predica del acuerdo colectivo de los sindicatos de empleados públicos o de vínculo legal y reglamentario, la suficiencia en sí mismo, sin instrumentalización por la autoridad constitucional, como si fuera un contrato o convención colectiva y desconociendo la normatividad constitucional sobre competencia de la autoridad constitucional para expedir los actos, materialmente de origen bilateral en la negociación colectiva previa, pero formalmente unilaterales de fijación de las condiciones de empleo.

O creyendo erradamente, por aplicación mecánica del artículo 3.º del Código Sustantivo del Trabajo, que de la parte colectiva, además del título i sobre sindicatos, también se aplica a los empleados públicos, los títulos ii y iii, reguladores de los “conflictos colectivos de trabajo” y de “las convenciones […]”, sin tener en cuenta que el propio cst en su artículo 416 excluyó a los sindicatos de empleados públicos del pliego y la convención, a más de que esos títulos tienen por objeto es el pliego y la convención “para regular los contratos de trabajo”, lo que nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos y su actual derecho de negociación colectiva, más no de contratación colectiva.

Por vía del error se llega incluso a creer, en la aplicación de los artículos 470 y 471 del cst sobre campo de aplicación del contrato colectivo, cuando por el contrario, la esencia del vínculo legal y reglamentario es su carácter y aplicación general.

O invocando el punto de vista de la jurisdicción del contrato, del vínculo contractual, la jurisdicción ordinaria laboral, la Corte Suprema[677], por creer erradamente, que a partir del vínculo contractual, se puede explicar o entender las especiales características del vínculo laboral y reglamentario de los empleados públicos.

O creyendo que el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo de 1950, sobre prohibición del pliego y de la negociación colectiva, aún está vigente y es oponible al artículo 55 constitucional de 1991 y al Convenio 151 aprobado por la Ley 411/97, sobre garantía del derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales[678].

Es el voluntarismo del absolutismo contractualista y del reduccionismo legal, de estirpe inmovilista, al creer que el mundo laboral comenzó y terminó en el contrato o convención colectiva, en el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo sobre contrato/convención colectiva “para fijar las condiciones que regirán los contratos”[679], al querer explicar todo anclados en la figura preconstitucional del Código Sustantivo del Trabajo de 1950, del contrato o convención colectiva, desconociendo el nuevo concepto de la negociación colectiva, contenido en el bloque de constitucionalidad integrado por el artículo 55 constitucional de 1991 y los convenios 151 y 154, en el que la negociación colectiva es un nuevo concepto jurídico de género, procedimiento, medio e instrumento, que comprende el resultado de la negociación colectiva en las especies del contrato o convención colectiva para el vínculo contractual, y el acuerdo colectivo implementable por la autoridad constitucional para el vínculo legal y reglamentario[680].

2. El fantasma del prejuicio o la añoranza del código sustantivo del trabajo de 1950,o la suposición de que ahí comenzó y terminó el universo laboral

El Código Sustantivo del Trabajo de 1950, en sus artículos 414.4, 415 y 416 ha de ser apreciado así:

Eufemísticamente, bajo la modalidad de “otorgarles” a los sindicatos de empleados públicos el supuesto “derecho” a presentar “memoriales respetuosos”[681] que la administración debía “recibir” y “procurar” resolver[682], en forma discrecional/unilateral, lo que realmente se les dijo, es que los sindicatos de empleados públicos pueden ejercitar el derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración.

Esas normas, al decir eso y no decir nada, real y jurídicamente era lo mismo, dado que el derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración, existía constitucionalmente desde 1886 para todos los ciudadanos, personas naturales y jurídicas[683]. Para ocultar y engañar, sólo le cambiaron el nombre “peticiones respetuosas” por “memoriales respetuosos”.

Concordante e integralmente, preceptuó el cst que los sindicatos de empleados públicos, por ser titulares del “derecho” a formular “memoriales respetuosos” o del derecho de petición de presentar “peticiones respetuosas”, de decisión discrecional/unilateral por la administración, obviamente “no pueden presentar pliegos de peticiones, ni[684] celebrar convenciones colectivas” o contratos colectivos[685].

Esta norma carece de objeto y de razón de ser. Evidente es que si el vínculo laboral de los empleados públicos es legal y reglamentario, obvio que no es un vínculo contractual[686] y por ello, es un imposible jurídico que mediando un vínculo legal y reglamentario, pueda haber contrato colectivo o convención colectiva “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”[687]. Es una norma tautológica, una repetición inútil y engañosa[688].

En síntesis, el Código del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4, 415 y 416, en forma encubierta y engañosa, simplemente remitió a los sindicatos de empleados públicos al derecho de petición, de decisión discrecional/unilateral, que preexistía desde 1886 en el artículo 45 constitucional, predicable de toda persona, natural o jurídica, a presentar peticiones respetuosas a la administración, en interés general y particular y obtener pronta respuesta discrecional/unilateral. O sea, que los artículos 414.4, 415 y 416 realmente no preceptuaron nada, aunque si contenían una enorme carga de perversión dada la confusión o error que podían generar[689].

El fantasma del prejuicio:

el código sustantivo del trabajo de 1950

Distintos factores se expresan en la añoranza del Código Sustantivo del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4, 415 y 416, para pretender oponerlo al nuevo bloque de constitucionalidad de la negociación colectiva integrado por el artículo 55 constitucional de 1991 y los convenios 151 y 154: en unos el prejuicio derivado de su formación universitaria limitada al contrato laboral, en otros la óptica política de absolutización del autoritarismo de la vieja teoría autoritaria, o también la mezcla del prejuicio y el autoritarismo.

En efecto, en las facultades de derecho se formaba y aún en buena medida se forma, bajo el criterio errado, aunque de similitud fonética, según el cual, el derecho del trabajo comienza y termina en el Código Sustantivo del Trabajo, en el vínculo laboral contractual, en el contrato individual, sólo de los trabajadores particulares, reglados en la parte individual del Código, en el contrato colectivo o convención colectiva de que trata la parte colectiva del Código, principalmente, y en el procedimiento laboral de la jurisdicción contractual, contenido en el Código Procesal del Trabajo. El cst en su parte individual no ha regulado ni regula a los trabajadores oficiales, ni a los empleados públicos. Y en la parte colectiva, sobre los sindicatos de empleados públicos, el Código en sus artículos 414.4, 415 y 416, como ya lo explicamos en capítulo anterior, no regula nada pues simplemente se refiere al derecho de petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración.

Y la formación en las facultades de derecho, aún en posgrado, en el área del derecho administrativo laboral, está orientada en buena medida a rendir culto al autoritarismo, a una mal entendida discrecionalidad arbitraria e inmotivada, a las potestades unilaterales de la autoridad administrativa, a la imposición y al concepto estatutario del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, absolutizado, entendido como imposición por la administración y al “derecho” de obedecer por los sindicatos y empleados. Es una cultura preconstitucional.

Definición legal de convención o contrato colectivo

Adviértase, que por su propia naturaleza y objeto, por definición legal, es obvio que la convención o contrato colectivo se aplica al vínculo contractual[690] puesto que la convención es “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo […]”[691]. La convención o contrato colectivo nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[692].

El prejuicio contractualista

Se supone o afirma erradamente, que el universo laboral comienza y termina en el contrato o convención colectiva de trabajo aplicable al vínculo contractual, regulada por el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, que la convención es lo único, es el todo, es lo absoluto, y que es lo mismo los conceptos jurídicos de “convención colectiva” de la ley de 1950, que “negociación colectiva” del artículo 55 constitucional de 1991 y del Convenio 151 aprobado por la Ley 411 de 1997. Se cree erradamente que convención y negociación es lo mismo.

Por ello, se incurre en el despropósito de afirmar, que como el Código Sustantivo del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4 y 415 les atribuye a los sindicatos de empleados públicos el derecho a presentar “memoriales respetuosos” y el artículo 416 preceptúa que “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas de trabajo”, entonces se concluye afirmando, que los sindicatos de empleados públicos no tienen el derecho a la negociación colectiva regulada en el artículo 55 constitucional, y que ese artículo 416 es la excepción señalada en la ley para el derecho de negociación[693].

Se cree erradamente, que convención o contrato colectivo, es igual o equivalente a negociación colectiva, y que el no derecho a la convención o contratación colectiva, es igual o equivalente al no derecho a la negociación colectiva. Que la excepción legal del artículo 416, es igual o equivalente a la excepción constitucional del artículo 55 constitucional.

Es un prejuicio, una confusión, una impropiedad jurídica, que se ha expresado con efectos perturbadores contra el derecho de negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos reconocido por el bloque de constitucionalidad integrado por el artículo 55 constitucional y los convenios 151 y 154. Veamos algunos ejemplos ilustrativos:

La jurisprudencia del prejuicio contractualista

Pues bien, el artículo 416 acusado […] da desarrollo práctico al derecho constitucional de asociación sindical y al de negociación colectiva […]. La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa[694].

[…] la Constitución Política de Colombia en su artículo 55 garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, pero eso sí, dejando a la ley la posibilidad de consagrar excepciones al respecto.

Pues bien, una de las excepciones que señala la ley al derecho de negociación colectiva protegido por la Carta Política es la contenida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo referente a los empleados públicos. En efecto se dispone en la norma antes citada que “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […]”[695].

La Sala advierte a la parte actora Sindicato Nacional de Empleados Públicos […] que por prohibición legal contenida en el artículo 416 del cst no puede presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas […][696].

El artículo 416 del cst que prohíbe la negociación colectiva a los empleados públicos se encuentra vigente […]. La Sala concluye […] que las normas de la Ley 411/97[697] se entienden dictadas para estimular la utilización del procedimiento de negociación en la fijación de las condiciones de empleo, sin que tales procedimientos sustituyan el mandato legal asignado en el artículo 416 del cst[698]/[699].

[…] el artículo 416 del cst, el cual restringe el derecho de negociación colectiva[700] para los sindicatos de empleados públicos en el sentido de prohibirles presentar pliegos de condiciones y celebrar convenciones colectivas, restricción que la Corte reiteradamente ha considerado acorde con la Constitución Política[701].

[…] en el ordenamiento interno colombiano, los empleados públicos no están facultados para presentar pliegos de peticiones ni tienen la garantía de la negociación colectiva para regular sus relaciones laborales[702].

Sobre la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, el artículo 416 del cst dispone: “Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” […]. Lo anterior encuentra su fundamento en la vinculación laboral de los empleados públicos de tipo legal y reglamentaria, que restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo[703].

Nuestro disenso y aclaración

1. Se confunden y asimilan dos derechos distintos: el de “negociación colectiva” consagrado en el artículo 55 constitucional y en los convenios 151 y 154, con el legal de “celebrar convenciones colectivas”[704], para así negar el derecho constitucional y de los convenios de oit a la negociación colectiva, por vía de reducirlo al legal de contratación o convención colectiva.

Distingamos y precisemos que, el derecho constitucional de “negociación colectiva para regular las relaciones laborales”[705], es un género[706]: en el que la “negociación” es un procedimiento, un medio, un instrumento, una vía, cuyo resultado depende de la naturaleza de las “relaciones laborales” que regula y comprende, las “relaciones laborales” en sus dos especies:

a. De la especie vínculo contractual, en cuyo caso, el resultado será un contrato o convención colectiva de trabajo, suficiente en sí mismo y predicable de los trabajadores oficiales y particulares, y

b. De la especie en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, el resultado será un acuerdo colectivo, instrumentable por las autoridades constitucionales para poder obtener eficacia jurídica.

2. El artículo 416 invocado, no tiene nada que ver con el derecho de “negociación” de los empleados públicos, puesto que dicho artículo 416, lo que regla y proscribe, no es el derecho de “negociación” como lo supone y afirma la jurisprudencia, al confundirlo, sino el de convención o contratación colectiva[707].

En efecto, el artículo 416 obviamente excluye a los sindicatos de empleados públicos, por tener vínculo legal y reglamentario y no contractual, de la celebración de “convenciones colectivas”, por cuanto, “convención colectiva de trabajo es la que se celebra […] para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”[708].

Así, siendo la convención colectiva un contrato colectivo, predicable del vínculo contractual, cuyo objeto es regular “los contratos de trabajo”, donde existe vínculo contractual: trabajadores oficiales y particulares, es obvio, que nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos. Es un imposible jurídico, la contratación colectiva dentro del vínculo legal y reglamentario, o sea, donde no hay vínculo contractual.

3. No se puede atribuir, como lo hace la jurisprudencia comentada, que “el artículo 416 del cst prohíbe la negociación colectiva a los empleados públicos”[709] o “[…] a los empleados públicos les está […] vedada la […] negociación colectiva”[710]. Eso no lo dice el artículo 416. Es una alteración. Es atribuirle un contenido inexistente. La norma prohíbe es la contratación o convención. No prohíbe la negociación. Entre otras razones, una histórica, y es que la negociación no existía en 1950, lo que evidencia que no podía prohibir lo que no existía. La negociación colectiva fue creada por la Constitución de 1991, artículo 55 y por la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151.

4. Pero el que los sindicatos de empleados públicos estén excluidos del derecho legal de celebrar contratos o convenciones colectivas, lo cual es obvio dada la naturaleza legal y reglamentaria de su vínculo laboral, no quiere decir, como lo supone la jurisprudencia comentada, que carezcan de otro derecho distinto, el constitucional de “negociación colectiva”, puesto que por vía de afirmar lo cierto desde el punto de vista legal, no se puede asimilar lo legal: contrato o convención colectiva, con lo constitucional y de los convenios 151 y 154, que es distinto y genérico, para negar el derecho de negociación.

5. No se puede, como lo hace la jurisprudencia comentada, confundir la norma constitucional con la legal, ni reducir la Constitución a la ley, ni refundir el género: negociación en una de sus especies: contratación/convención[711], ni confundir el instrumento, procedimiento o medio: negociación, con el resultado: contratación y acuerdo, ni restringir el género: “relaciones laborales”, en plural, a una de las singulares especies: contractual, excluyendo la legal y reglamentaria.

6. Hacer un juicio de constitucionalidad con base en una norma legal[712], por identificar equívocamente y reducir el concepto constitucional de “negociación” al legal de “convención” o contratación[713], es inapropiado y además contradictorio

con la distinción hecha mediante cita de sentencia en la que sí se distingue entre vínculos laborales legal y reglamentario y contractual, que finalmente refunde, confunde y reduce en el concepto legal único de contratación o convención propia del vínculo contractual de los trabajadores oficiales y particulares.

7. Y aún en el supuesto no cierto de que los artículos 414.4 y 416 del cst sobre derecho de petición mediante “memoriales respetuosos” y no negociación colectiva, si así se supusiera entender para el análisis, debe advertirse que son normas preconstitucionales, afectadas por la posterior derogatoria tácita en virtud del artículo 55 de la Constitución de 1991 sobre el “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales” y los convenios de la oit151 y 154.

En efecto, la Corte en consideración a la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151 y la Ley 524/99 aprobatoria del Convenio 154, dejó de considerar que el artículo 416 del cst fuere una excepción al derecho constitucional de negociación colectiva, consagrado por el artículo 55 constitucional: “[…] la Corte debe advertir que, estando garantizado constitucionalmente el derecho de negociación colectiva para todas las relaciones laborales, incluidas las de los empleados públicos […]” Sentencia C-201/02; “[…] el artículo 416 era una de las excepciones de que trata el artículo 55 de la Constitución, argumento que queda sin piso, por la sencilla razón de la existencia de las leyes en mención” Sentencia C-1234/05, y sobre la procedencia de los pliegos: “como lo establece el artículo 55 superior. Esto significa que nada en la Carta se opone a que los empleados públicos formulen peticiones a las autoridades sobre sus condiciones de empleo y las discutan con ellas […]” Sentencia C-377/98.

Concordantemente el Consejo de Estado y el Procurador General de la Nación, también afirmaron la derogatoria tácita del artículo 416 del cst[714].

En síntesis, lo que dice y preceptúa el artículo 55 constitucional, es que “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, y no dice ni preceptúa el artículo 55 constitucional, lo que erradamente le atribuye la jurisprudencia comentada: dizque se garantiza el derecho de contratación colectiva para regular la relación contractual.

3. en la constitución está regulado el empleo público y por ello su vínculo laboral legal y reglamentario. determinación de las condiciones de empleo: negociación colectiva bilateral/previa

y luego acto formalmente unilateral.

El vínculo contractual: trabajadores particulares y trabajadores oficiales, dada su naturaleza, no está regulado en la Constitución.

La Constitución sí regula el empleo público: ingreso, posesión, retiro, planta de empleos, manuales de funciones y de requisitos, previsión y provisión presupuestal de los empleos, responsabilidad, carrera administrativa, incompatibilidades, etc.[715]. La ley y el reglamento desarrollan estos aspectos. Por eso, el vínculo laboral de los empleados públicos, se denomina legal y reglamentario.

La Constitución distribuye y atribuye la competencia para que legal y reglamentariamente se determinen las condiciones de empleo de los empleados públicos, ilustrativamente así:

– el Congreso de la República, es la autoridad con competencia para expedir las leyes sobre carrera administrativa, régimen disciplinario y ley marco salarial y prestacional[716];

– El presidente de la República, es la autoridad con competencia para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos” de todos los niveles, determinar las plantas de empleos de la administración central nacional, reglamentar mediante decretos las leyes sobre carrera administrativa, régimen salarial y prestacional, fijar la asignación básica mensual de los empleados públicos nacionales[717].

– Las asambleas/gobernadores y concejos/alcaldes son la autoridad en materia de planta de empleos, escalas de remuneración y emolumentos[718].

Esta regulación constitucional del empleo público y la distribución de competencia entre distintas autoridades públicas para fijar las condiciones de empleo, se ejercita mediante la ley y el reglamento. Por eso es que el vínculo laboral de los empleados públicos se denomina: legal y reglamentario. Y esas leyes y decretos expedidos por las autoridades con competencia constitucional, son actos formalmente unilaterales, propios del Estado soberano.

Así, dada la competencia constitucional, el acuerdo colectivo de la administración con los empleados públicos, de vínculo legal y reglamentario, por no ser, ni poder ser, constitucionalmente un contrato o convención colectiva, en razón de no haber vínculo contractual, no es ni puede ser suficiente en sí mismo, “no tiene de por sí un valor normativo”, “no es inmediatamente eficaz”, “no tienen de por sí una eficacia obligatoria”[719], por cuanto su eficacia tiene una competencia constitucional, y por ello, está diferida o condicionada a su implementación o instrumentación o prohijamiento o incorporación o recepción normativa, en la ley, reglamento o acto administrativo, según sus materias y de acuerdo con la competencia constitucional.

Es lo que se denomina de “eficacia imperfecta o incompleta” o “condicionada” o “pendiente” o diferida[720].

Entonces, el acuerdo colectivo, según la expresión del Convenio 151[721] es una fase previa de “determinación” de las condiciones de empleo, un “presupuesto”, un “acto preparatorio”, un “hecho portador de derecho”[722] que vincula a las partes, política y éticamente, según el principio de la buena fe y compromete al Estado con el contenido sustantivo previo de “determinación” de las condiciones de empleo, para que luego, para su cumplimiento y eficacia jurídica, mediante ley, reglamento o acto administrativo, la administración implemente o instrumentalice el acuerdo colectivo, de origen bilateral/negociado, propio del Estado empleador, por actos formalmente unilaterales, del Estado soberano, en los que se ejercita su competencia constitucional de “fijar” las condiciones de empleo.

El acuerdo colectivo es un acto atípico, por cuanto en él concurre la manifestación de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos. Dada esa naturaleza de acto atípico, sí vincula y sí compromete a la administración. Se ha señalado que la negociación colectiva en su propia naturaleza contiene el principio de la buena fe y por ello “los acuerdos deben ser de cumplimiento obligatorio para las partes” en razón del “respeto mutuo de los compromisos asumidos, elemento importante del proceso de negociación colectiva”[723].

En el acuerdo colectivo distinguimos, entre la “determinación”[724] de las condiciones de empleo, su contenido material previo de origen y naturaleza negociada o bilateral y su eficacia jurídica, condicionada o diferida a instrumentos formalmente unilaterales, como es la ley, el reglamento o acto administrativo[725] para “fijar”[726] las condiciones de empleo.

No se trata entonces del típico acto unilateral en su formación, pues su contenido o “determinación” de las condiciones de empleo es producto de la negociación colectiva o bilateral del Estado empleador. Tampoco se trata del clásico acto bilateral, en su expedición, pues formalmente es unilateral, dada la competencia constitucional de la autoridad para “fijar” las condiciones de empleo, según el Estado soberano. Es entonces, un acto de efectos biunívocos o recíprocos, producto de la alteridad, resultante de la bilateralidad en su formación o contenido, por negociación, y de la unilateralidad formal en su expedición. Es un tipo especial de acto administrativo, propio de la relación de empleo público y de la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[727].

Ello, porque en el acuerdo colectivo “se mezclan en proporciones singulares” elementos del derecho laboral: negociación colectiva o bilateralidad del contenido sustantivo previo de “determinación” de las condiciones de empleo, con elementos de derecho público: ley, reglamento, acto administrativo, para “fijar” en forma unilateral las condiciones de empleo[728], de manera tal que se trata de un fenómeno sui generis, dado que cuando hay negociación, la administración debe negociar el contenido sustantivo previo del acuerdo colectivo para la “determinación” de las condiciones de empleo, con la intervención sindical, y el acuerdo colectivo a su vez necesita una posterior implementación o instrumentación formalmente unilateral por parte del Estado para “fijar” las condiciones de empleo en ejercicio de su competencia constitucional[729].

Es un procedimiento atípico y especial: la fase previa, para la negociación bilateral de “determinación” del contenido sustantivo de las condiciones de empleo, como Estado empleador, y la fase final, posterior, en la que el Estado soberano, en ejercicio de su competencia constitucional para “fijar” las condiciones de empleo, expide actos formalmente unilaterales para la implementación o cumplimiento del acuerdo colectivo para su incorporación al orden jurídico.

Este fenómeno especial no se puede explicar según los viejos y desuetos esquemas dogmáticos de la negociación/bilateralidad pura, o de la imposición/unilateralidad pura.

La negociación colectiva en la administración pública, dentro del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos, es una mezcla atípica, que exige una nueva perspectiva jurídica para su comprensión.

4. existencia y concurrencia de dos normas constitucionales: el derecho de negociación colectiva bilateral de las condiciones de empleo del artículo 55 y del convenio 151 y la competencia de las autoridades para expedir actos unilaterales sobre las condiciones de empleo

Constitución de 1991, concurrencia de dos normas constitucionales

En la negociación colectiva de los empleados públicos hay que tener clara la concurrencia de dos normas constitucionales:

1. La del artículo 55 y el Convenio 151 sobre el derecho de negociación colectiva bilateral para la “determinación” previa de las condiciones de empleo, y

2. La de los artículos[730] que atribuyen la competencia para “fijar” las condiciones de empleo mediante actos formalmente unilaterales.

“delimitación proporcional de las normas en conflicto”, compatibilidad: “principio de armonización concreta o de concordancia práctica”

No son normas excluyentes. Son compatibles. Así lo señaló la Corte Constitucional[731] por aplicar “el principio de armonización concreta o de concordancia práctica, según el cual, siempre se debe preferir aquella interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas constitucionales en conflicto”, para concluir la Corte Constitucional afirmando que “sí es posible hacer compatible” el artículo 55 constitucional sobre negociación colectiva bilateral y previa para regular las condiciones de empleo, con la competencia constitucional de las autoridades públicas para expedir actos formalmente unilaterales sobre condiciones de empleo.

Fases de la concurrencia

Concurren así las normas constitucionales en las siguientes fases:

1. Fase previa, del Estado empleador/negociador en forma colectiva y bilateral del acuerdo colectivo como contenido sustantivo para “regular” o de “determinación” de las condiciones de empleo; y,

2. Fase final, del Estado soberano/autoritario/ unilateral que expide los actos formalmente unilaterales para “fijar” las condiciones de empleo.

Es una concurrencia de bilateralidad y unilateralidad. O de un contenido sustantivo previo de origen negociado/bilateral, y de un acto posterior formalmente unilateral pero de causa/contenido bilateral.

5. la realidad y los deseos

Hemos advertido la existencia de una realidad constitucional reguladora del empleo público, del vínculo laboral legal y reglamentario[732]. Esa realidad constitucional existe. Basta leer la Constitución para evidenciarla.

Aspecto distinto a la existencia de esa realidad constitucional, es que se discrepe de ella y se quisiera cambiar. Aquí entonces, hay que distinguir y no confundir entre realidad constitucional y deseos, el ser con el desear ser. Está de por medio una reforma constitucional.

Podríamos aspirar, a que en lugar de las regulaciones distintas de trabajadores particulares, trabajadores oficiales y empleados públicos, como existen hoy, y reformando la Constitución en lo atinente al empleo público, llegare a existir una sola categoría laboral común: la de los trabajadores, con regulación común y derecho pleno de negociación colectiva. Exceptivamente, solo los altos funcionarios o agentes públicos, quedarían constitucionalmente regulados por el vínculo legal y reglamentario.

Pero los deseos no pueden llevar a desconocer la realidad constitucional, la de hoy, la del aquí y el ahora, que no se puede objetivamente suplantar o “derogar” por vía del discurso, de los deseos, de un acuerdo colectivo, de un decreto reglamento, o de una “convención” colectiva. No se puede soñar despierto. O creer que la realidad es el deseo.

6. ahora la etapa histórica y jurídica es la de continuar abriendo espacios para la negociación colectiva.

En el proceso de conquistar espacios para la negociación colectiva por las organizaciones sindicales de empleados públicos, ha habido etapas, progresivas, ubicables desde el punto de vista histórico y jurídico, así:

1.ª etapa: negociación colectiva de hecho

Es una etapa en la que no existía fundamento constitucional o legal expreso. Por eso esta etapa la llamamos de hecho. Fue una expresión de organizaciones sindicales que enarbolaron reivindicaciones importantes y transitaron por un buen momento de acumulación de fuerzas y capacidad de movilización.

A manera de ejemplos: la marcha a pie de los maestros de Santa Marta a Bogotá de 1967, organizada por fecode[733], y que sería el antecedente del Estatuto Docente; la negociación de 1978, liderada por fenaltrase, en la que se obtuvo la derogatoria de los decretos 710 y 711 para que en su lugar el Gobierno dictara los actuales decretos 1042 y 1045 de 1978 sobre régimen salarial y prestacional; y la negociación de 1984 promovida por fenaltrase[734] que concluyó con la expedición del Decreto 583/84 para la inscripción extraordinaria en carrera.

2.ª etapa: negociación colectiva de derecho

En esta etapa comenzaron a aparecer progresivamente los fundamentos jurídicos originados en la Constitución de 1991, su artículo 55 por el cual se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales. Luego, la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la oit sobre libertad de sindicalización y negociación colectiva en la administración pública, y la Ley 524 de 1999 aprobatoria del Convenio 154 sobre el fomento de la negociación colectiva. Este es el nuevo bloque de constitucionalidad, en virtud del cual operó la derogatoria tácita de los artículos 414.4 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo de 1950 que postraba a los sindicatos al derecho de petición y, por ello, les prohibía presentar pliegos y negociar.

Estas etapas son progresivas, dialécticas, de avance, dentro de un proceso histórico y jurídico. Es importante ubicarlas y caracterizarlas, para así poder tener claro en cuál momento estamos.

 

Síntesis

En la Constitución y en la Ley existen dos vínculos laborales:

1. El vínculo contractual, del trato o contrato, en el que la ley es apenas un mínimo y por ello las propias partes mediante el contrato colectivo pueden ampliar o elaborar sus propias normas, es el vínculo de los trabajadores privados y trabajadores oficiales; y,

2. El vínculo laboral, legal y reglamentario de los empleados públicos, en el que todo está impuesto previamente por la ley y el reglamento, y debe estar contenido en la ley y el reglamento.

Estos dos vínculos laborales son distintos en su naturaleza y regulación.

Por ello, es distinta la negociación colectiva en el vínculo contractual, cuyo resultado es un contrato colectivo o convención colectiva de trabajo para regular los contratos individuales de trabajo[735], y la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario, cuyo resultado es un acuerdo colectivo que debe ser implementado por la autoridad pública competente mediante ley o reglamento[736].

Constituye un enorme disparate, fruto del prejuicio, suponer que es lo mismo la negociación colectiva en el vínculo contractual que en el legal y reglamentario o pretender explicar la negociación de los empleados públicos a partir de la contratación colectiva de los trabajadores privados u oficiales[737].

Es distinto un vínculo laboral del otro, no es lo mismo, y no se puede confundir la negociación en una fábrica de botellas que en un ministerio o en la Procuraduría.

Y otro prejuicio, éste desde el derecho administrativo, es el de suponer que no existen (por no incluirlos en el análisis) el artículo 55 constitucional y los convenios 151 y 154, que al haber introducido la negociación colectiva dentro del vínculo laboral, legal y reglamentario de los empleados públicos impactó restrictivamente la unilateralidad o imposición clásica para, en su lugar, determinar la concordancia o concurrencia en forma delimitada y generar una mezcla atípica.

Se trata entonces de superar prejuicios sobre la absoluta negociación, predicada desde el derecho laboral, y sobre la absoluta unilateralidad impositiva desde el derecho administrativo. Son esquemas, rígidos prejuicios fundamentalistas.

La nueva mirada, a partir del conflicto de las normas en la Constitución de 1991, es su concurrencia armónica o concordancia práctica, su compatibilidad, su mezcla atípica. Es la herejía frente al confesionalismo jurídico. Es la zona de encuentro o convergencia generada por los círculos intersecantes de la negociación o bilateralidad propia del derecho laboral y de la imposición o unilateralidad del derecho administrativo. Es la imagen que lo resume y simboliza pedagógicamente.

 

* * *


[1]     Utilizamos, una vez más, la idea gráfica de Niceto Alcalá-Zamora, aunque en otro contexto. Citado en Espinosa Martínez, Carlos. Supresión de empleo público: “debido proceso y control judicial”, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2012, p. 27 (p. de p. 25).

[2]     Artículo 1.º, Decreto 1092/12.

[3]     El Consejo de Estado ha tenido una postura descontextualizada, por cuanto intenta abordar la negociación colectiva de empleados públicos bajo los criterios limitados (y hoy derogados) del cst. Puede verse sentencia abril 17/2013, n.º interno 0569-12, C. P.: Alfonso Vargas Rincón.

[4]     Más que “restricciones”, como supone el Consejo de Estado, con falta de rigor jurídico, estimamos apropiado hablar de “peculiaridades”, pues del artículo 55 constitucional no se deriva restricción alguna; y la naturaleza legal y reglamentaria del nexo jurídico con los empleados públicos, en los precisos términos de la redacción del Decreto 1092, en nada significa infringir “la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo”. Entre otras sentencias: sección ii, sub “A”, abril 17/2013, n.º int. 1335-2012, C. P.: Alfonso Vargas Rincón.

[5]     En Italia se creó, en el año 2001, la Agencia para la Representación Negocial de la Administración Pública (aran), como una entidad jurídica especializada y sometida al derecho público que goza de “autonomía organizativa y contable”; ostenta la representación de la administración pública en la negociación colectiva y “coordina la estrategia negocial”. Cfr. Galantino, Luisa. Diritto del Lavoro Pubblico, 5.ª ed., G. Giappichelli Editore, 2012, p. 28.

[6]     Numeral 4.º, artículo 3.º, Decreto 1092/12.

[7]     Gasparro, Nicola. Lineamenti di Diritto del Lavoro Pubblico, Bari-Cacucci Editore, p. 29.

[8]     Ver Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Acto Administrativo, cap. 3.º, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.

[9]     Código Civil, art. 1602; cst, art. 22 y dr2147/45, art. 22.

[10]    cst, art. 13 y dr2127/45, art. 19; y, por ejemplo, cn art. 50, num. 10, lit. f) en materia prestacional.

[11]    cst, arts. 3.º y 4.º.

[12]    cst, art. 467.

[13]    cst, arts. 3.º y 22.

[14]    cst, art. 4.º y dr2127/45, arts. 1.º, 2.º y 3.º.

[15]    cn, arts. 122, 125, 150 num. 19, lit. e); 189 num. 14; 305 num. 7.º y 315 num. 7.º.

[16]    Presidente de la República, ministros, gobernadores, directores de departamento, alcaldes, secretarios de despacho, por ejemplo, los funcionarios de naturaleza política o de gobierno, los de origen político, los de libre nombramiento y remoción, como regla general.

[17]    De naturaleza técnica y administrativa, los de carrera administrativa.

[18]    cn, art. 150, num. 19, lit. e).

[19]    Ídem.

[20]    En el orden nacional, en general, cn art. 189, num. 14.

[21]    cn, art. 305, num. 7.º y 315, num. 7.º.

[22]    cn, art. 150, num. 19, lit. f), por ejemplo, y cn art. 55 sobre derecho de negociación colectiva.

[23]    cn, art. 150, num. 19, lit. e), presidente: “fijar el régimen salarial y prestacional”; art. 300, n.º 7 y 305, n.º 7, asambleas y gobernadores: plantas de empleos y escalas de remuneración; art. 313, n.º 6 y 315, n.º 7, concejos y alcaldes: plantas de empleos y escalas de remuneración; por ejemplo.

[24]    Expresión utilizada por la Recomendación 159 de oit, num. 3.º, reglamentaria del Convenio 151.

[25]    Históricamente integrada, en general, por los abogados defensores del capital, de paso por la Corte, para luego continuar en la defensa del capital, o funcionarios judiciales en tránsito hacia el ejercicio profesional como defensores del capital.

Son los asiduos delegados en el verano europeo a la Conferencia anual de la oit en Ginebra. Sin embargo, su jurisprudencia absolutiza la convención o contrato colectivo del artículo 467 del cst, al asimilar y confundir la contratación colectiva con la negociación colectiva, la antigua norma legal con la nueva norma constitucional y del Convenio 151. Reducir la Constitución y el Convenio 151, al cst. Como ejemplo: “[…] los empleados públicos no están facultados para presentar pliegos de peticiones ni tienen la garantía de la negociación colectiva […]” (Corte, Sala Laboral, sentencia marzo 3/10, rad. 36.416).

[26]    La vigencia del artículo 416 fue afirmada por el presidente Uribe en su Decreto 535/09, reglamentario precisamente del artículo 416 que prohibía el pliego y la negociación o “convención”.

Recordemos que ese artículo 416 fue expedido en 1950 por decreto de estado de sitio, por un gobierno conservador, en una situación histórica de restricción de las libertades democráticas y sindicales, de asesinato de Gaitán, de la violencia y de persecución del pensamiento liberal desde los púlpitos de Monseñor Builes; ese código negaba el fuero a los directivos sindicales de los empleados públicos, postraba a los sindicatos de empleados públicos a ejercer el derecho de petición mediante los “memoriales respetuosos” y, por ello, proscribía el pliego y la negociación o “convención”.

Uribe afirmó y reglamentó el artículo 416 mediante el Decreto 535/09. Uribe pretendió “reglamentar” una norma derogada, el artículo 416, que había sido derogado tácitamente por normas posteriores y de superior jerarquía, que al consagrar el derecho de negociación colectiva, le eran contrarias: el nuevo bloque de constitucionalidad integrado por el artículo 55 constitucional de 1991 y por las leyes 411 de 1997 y 524 aprobatorias del Convenio 151 y del Convenio 154, que consagran el derecho de negociación, el derecho al pliego y al fuero.

La derogatoria tácita del artículo 416 del cst es obvia y elemental, por tratarse de una simple norma legal, anterior, preconstitucional y contraria a normas posteriores de rango constitucional, como son el artículo 55 y los convenios 151 y 154. –Constitución, arts. 53 y 93–.

La derogatoria o insubsistencia tácita del artículo 416 ha sido advertida en forma expresa por el Consejo de Estado, Sección ii, Subsección B, sentencia de nov. 22/12, número interno 1777-12, y por la Procuraduría General de la Nación, concepto 3898 de agosto 11/05 rendido ante la Corte Constitucional en la demanda 5828.

[27]    Art. 467cst “para fijar las condiciones que regirán los contratos”.

[28]    Lo que es obvio por normatividad constitucional, dada la naturaleza legal y reglamentaria del vínculo laboral, y sucede en todos los países; por ejemplo, en Argentina: Ley 13453 de 2006, art. 16, o España: Ley 7 de 2007, art. 38, num. 3.º.

[29]    cst, art. 414.4.

[30]    cst, art. 415.

[31]    cn de 1886, art. 45: “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución”.

[32]    “Ni” es una “conjunción copulativa que enlaza vocablos o elementos análogos de una misma oración gramatical”, Diccionario de la Real Academia, 1992, xxi edición, t. 1, p. 452 y t. 2., p. 1438.

Pliego de Peticiones y Convención o Contrato Colectivo de Trabajo, son elementos análogos y unívo-cos, integran y enlazan un mismo concepto jurídico, dado que el Pliego es el proyecto de Convención o Contrato Colectivo de Trabajo.

[33]    cst, art. 416.

[34]    Propio de los trabajadores privados y oficiales.

[35]    cst, art. 467.

[36]    Es como si el artículo 416 hubiera dicho: “Los empleados públicos, por tener vínculo laboral legal y reglamentario, no pueden celebrar contrato individual ni contrato colectivo o convención colectiva de trabajo”. Es un imposible jurídico. Como igualmente es otro imposible jurídico, al revés, decir, por ejemplo, que “los trabajadores con vínculo laboral contractual, no podrán ser regulados por el manual de funciones, requisitos y competencias, ni evaluados en su desempeño según los instrumentos de evaluación”. Otro disparate.

[37]    Por ejemplo, la Corte Constitucional inicialmente, en la Sentencia C-110/94, llegó a decir: “[…] el artículo 416 […] da desarrollo práctico al derecho constitucional de asociación sindical y al de negociación colectiva […]”, calificó como “garantía” el derecho de petición consagrado en el artículo 415 del cst, confundió, asimiló y refundió el concepto legal preconstitucional de “convención”, con el constitucional de “negociación”, y afirmó que la restricción del artículo 416 para la “celebración de convenciones colectivas, tiene su sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva […] la que se considera una de tales excepciones”. La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este tema ha sido bastante accidentada, imprecisa y contradictoria. Todo en razón del prejuicio.

[38]    Marín Quijada, Enrique.La negociación colectiva en la función pública, Bogotá, Temis, 1978, Prefacio y pp. 1 y 2.

[39]    Existente en los trabajadores privados y oficiales.

[40]    cst, art. 467.

[41]    C-063/08, C-468/08 y C-1050/01.

[42]    El artículo 55 constitucional preceptúa: “Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales […]”.

[43]    C-110/94, Corte Constitucional. La Corte, en sentencias posteriores y en consideración a la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151 y la Ley 524/99 aprobatoria del Convenio 154, ya no considera que el artículo 416 del cst sea una excepción al derecho constitucional de negociación colectiva, consagrado por el artículo 55 constitucional: “[…] la Corte advierte que, estando garantizado constitucionalmente el derecho de negociación colectiva para todas las relaciones laborales, incluidas las de los empleados públicos […]” (C-201/02); y “[…] el artículo 416 era una de las excepciones de que trata el artículo 55 de la Constitución, argumento que queda sin piso, por la sencilla razón de la existencia de las leyes en mención” (C-1234/05).

[44]    Corte Suprema, Sala Laboral, jun. 5/01, rad. 16.788. Además, no tiene en cuenta el artículo 55 constitucional sobre “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”. Es un análisis inmovilista, que se quedó en 1950, en el cst. Y supone la no obligatoriedad de los convenios, ni su incorporación al orden jurídico interno con jerarquía constitucional, por mandato de los artículos 53 y 93, al considerar que carecen de poder vinculante, por reducirlos a la condición de enunciados, apenas optativos, potestativos o deseables : “[…] en tales instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como una medida deseable […]”.

[45]    Consejo de Estado, Sección ii, mayo 4/00, rad. acu-1239. El sindicato invocó el artículo 55 constitucional sobre derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales y el Convenio 151. El Consejo de Estado invocó fue el artículo 416 del cst restrictivo del pliego y la convención o contrato colectivo, dado el prejuicio de confundir, refundir y asimilar como iguales y equivalentes el concepto legal preconstitucional de contratación o convención colectiva, con el constitucional de negociación colectiva. Esa impropiedad, derivada del prejuicio, fue advertida en el salvamento de voto por el consejero Carlos Orjuela Góngora.

[46]    Aprobatoria del Convenio 151.

[47]    Confunde, refunde y asimila: contratación con negociación colectiva, contratación o convención colectiva con negociación colectiva. Además, hace prevalecer una norma legal preconstitucional de 1950, el artículo 416, por sobre el artículo 55 constitucional y el Convenio 151 incorporado al orden jurídico interno y de aplicación constitucional prevalente, por mandato de los artículos 53 y 93.

[48]    Consejo de Estado, Sala de Consulta, concepto julio 10/01, radicación 1355.

[49]    No es cierto. Eso no lo dice el art. 416. Restringe el derecho de contratación o convención colectiva, como concepto preconstitucional, mas no el derecho de negociación colectiva consagrado constitucionalmente en 1991.

[50]    C-201/02, Corte Constitucional.

[51]    Corte Suprema, Sala Laboral, sentencia de marzo 3/10, radicación 36.416. Es un despropósito monumental. Y eso, a pesar de que todos los años, en el verano europeo, viajan a Ginebra a la Conferencia de la oit.

[52]    Consejo de Estado, Sección ii, Subsección A, sentencia abril 17/13, n.º interno 0569/12. Solo faltó que invocaran, concordantemente, el artículo 414.4 del mismo Código de 1950 sobre el derecho de petición de los sindicatos de empleados públicos mediante “memoriales respetuosos”.

[53]    cst, arts. 416 y 467.

[54]    cn, art. 55.

[55]    C-063/08, C-468/08, C-1050/01, C-1234/05.

[56]    C-1234/05.

[57]    cst, art. 467.

[58]    Ibíd., Sala de Consulta, Consejo de Estado.

[59]    Ibíd., Corte Suprema, Sala Laboral.

[60]    C-063/08, C-468/08, C-1050/01 y C-1234/05.

[61]    cst, art. 416.

[62]    C-110/94.

[63]    Consejo de Estado, Sección II, sentencia oct. 21/80, exp. 2891.

[64]    Sección II, Subsección B, sentencia de nov. 22/12, número interno 1777-12; Procuraduría General de la Nación, concepto 3898 de agosto 11/05 rendido ante la Corte Constitucional en la demanda 5828.

[65]    cn, arts. 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130.

[66]    cn, art. 150, numerales 1.º y 19, y arts. 124 y 125.

[67]    cn, art. 150, numeral 19, literal e); art. 189, numerales 11 y 14.

[68]    cn, arts. 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7.

[69]    Aunque sí “tienen carácter vinculante”, conforme a los “Principios sobre el derecho de negociación colectiva”, oit, lit. e), y a los principios de la buena fe y de confianza legítima en el cumplimiento de lo pactado.

[70]    Ortega, Luis.Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Madrid, Tecnos, 1983, pp. 247, 248, 250 y 294; Marín Quijada, Enrique. La negociación colectiva en la función pública, Bogotá, Temis, 1978, pp. 104 y 206; y Arenilla Sáez, Manuel.La negociación colectiva de los funcionarios públicos, Madrid, La Ley, 1993, p. 138.

[71]    Ortega. Ob. cit., pp. 247 y 292; y Marín Quijada. Ob. cit., p. 151.

[72]    Gernigon, Bernard; Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los órganos de control, Ginebra, oit, 2000, pp. 33, 34 y 35.

[73]    Es el entendimiento de lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-377/98 y C-161/00, sobre exequibilidad de la Ley 411 y el Convenio 151 y la Ley 525 y el Convenio 154.

[74]    Es el criterio de José Antonio García-Trevijano Fos en Los actos administrativos, Madrid, Civitas, 1986.

[75]    Marín Quijada. La negociación colectiva en la función pública, cit., pp. 4 y 104.

[76]    Ortega.Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, cit., p. 290.

[77]    150, numerales 1.º, 19 literal e); arts. 124, 125 –Congreso–; art. 150, numeral 19, literal e), numerales 11 y 14; corporaciones y autoridades territoriales: asamblea/gobernador y concejo/alcalde, arts. 300.7, 305.7, 313.6, 315.7.

[78]    C-377/98: al ejercer la Corte Constitucional el control previo de constitucionalidad del Convenio de oit151 sobre negociación colectiva y de su Ley aprobatoria 411/97.

[79]    De los artículos constitucionales 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 sobre funciones y requisitos: manuales, planta de empleo, empleo y presupuesto, posesión, responsabilidad disciplinaria, carrera administrativa y mérito como eje para el ingreso y la permanencia, la calificación periódica del desempeño, etc., y los artículos 150, num. 19, lit. e); 189 num. 14 (Congreso, presidente: fijación del régimen salarial y prestacional, plantas de empleo); 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7 (corporaciones y autoridades territoriales: fijación de plantas de empleo y escalas de remuneración o emolumentos).

[80]    Bajo la presidencia de Adalberto Carvajal Salcedo, nuestro paisano, colega, profesor y amigo, a quien recordamos con afecto.

[81]    Dirigida por Angelino Garzón, excelente dirigente sindical, compañero de lides en fenaltrase. Cuando era presidente del Sindicato del dane transitamos la primera experiencia en materia de permiso sindical.

[82]    Funcionarios y empleados públicos, art. 29.

[83]    Funcionarios y subalternos, arts. 48 y 49.

[84]    Empleados políticos y públicos, y funcionario y empleado público, arts. 85, num. 18 y 157.

[85]    Agentes políticos y empleados, arts. 101, num. 5 y 102 num. 4.

[86]    Funcionarios, agentes, o altos funcionarios y empleados subalternos, arts. 27 num. 1, 120 num. 7, 151 num. 6, 152 y 193.

[87]    Jurisdicción o autoridad civil, política, art. 22.

[88]    Art. 27 num. 1, art. 102 nums. 4 y 5, arts. 108, 120 num. 5, 135, 151 num. 1, 181 y 201.

[89]    Funcionarios, jurisdicción, autoridad civil o política y empleados, arts. 99, 115, 125, 127, 178 num. 3, 189 num. 13, 235 num. 4, 253 y 279.

[90]    Art. 99.

[91]    Art. 115.

[92]    Art. 117.

[93]    Art. 173.

[94]    Art. 135, num. 8.

[95]    Art. 127.

[96]    Art. 189, nums. 1 y 13.

[97]    Funcionarios y empleados, art. 32.

[98]    Funcionarios que desempeñan cargos políticos, con poder de decisión, y empleados, arts. 59 y 61.

[99]    Art. 60, funcionarios de carácter político y empleados.

[100]  Art. 190, funcionarios y empleados.

[101]  Art. 5.º.

[102]  Art. 4.º.

[103]  Arts. 36 y 37.

[104]  Art. 5.º.

[105]  oit, informe de la Comisión del Servicio Público, 1978, párr. 24. Libertad sindical y negociación colectiva, Comisión de Expertos, 1983, p. 103, Seminario técnico sobre relaciones de trabajo en el sector público y relaciones de trabajo en la administración pública, pp. 1 y 4.

[106]  Consejo de Estado, mayo 11 de 1960, exp. 399.

[107]  Consejo de Estado, Sec. v, sep. 23/99, exp. 2307.

[108]  cn, arts. 125, 189 nums. 1 y 13; 305 num. 5 y 315 num. 3, en concordancia con la Ley 909/04, art. 5.º.

[109]  cn, arts. 189, 202, 208, 268, 277, en concordancia con el Decreto ley 1042/78, arts. 3.º a 8.º y Decreto 178/94, arts. 1.º y 2.º.

[110]  cn, arts. 191, 204, 207, 249, 255, 266, 267 inc. 7, en concordancia con el Decreto ley 1042/78, art. 11.

[111]  cn, arts. 174, 175 y 178 nums. 3 y 4; 235 nums. 2, 3 y 4 en concordancia con la Ley 734/02, art. 192.

[112]  cn, art. 127, incs. 2.º y 3.º.

[113]  Decreto ley 2400/68, arts. 29, inc. 2.º, y 31.

[114]  cp, art. 211.

[115]  Bielsa, Rafael. Derecho administrativo, tomo iii, Buenos Aires, La Ley, 1964.

[116]  Decreto ley 3135/65, art. 5.º.

[117]  Decreto ley 2400/68, Decreto reglamentario 1950/73, Ley 909/04.

[118]  O “la historia de un proceso de limitación del poder real”, como lo plantea la profesora española María de Sande Pérez-Bedmar, en Empleo y prestación de servicios en la administración pública, Valladolid, Lex Nova, 2006, p. 28.

[119]  Código Civil colombiano, artículo 2349.

[120]  Balbín Torres, Edgardo. Unilateralismo y negociación colectiva en la administración pública, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2005, p. 19, y De la Cueva, Mario. “La situación laboral de los trabajadores públicos”, ponencia, iv Congreso de Derecho del Trabajo, Caracas, 1977, en Derecho Laboral, n.º 136, Montevideo.

[121]  Balbín Torres. Ob. cit., p. 20; Pérez-Bedmar. Ob. cit., p. 30.

[122]  Rincón Córdoba, Jorge Iván.Derecho Administrativo Laboral, Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia, 2009, capítulo i, numeral i.1., pp. 39 a 56, tomado como fuente doctrinal.

[123]  Numeral vi.

[124]  Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho, s. d., pp. 148 y 149.

[125]  Este es término utilizado en el artículo 125 de la Constitución colombiana.

[126]  Hegel, Guillermo Federico. Filosofía del derecho, Buenos Aires, Claridad, 1968, p. 212, núm. 258.

[127]  Ibíd., pp. 248, núms. 292/3, 249 y 294.

[128]  Rousseau, Juan Jacobo. El contrato social, Madrid, Aguilar, 1973, p. 32.

[129]  Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho, cit., pp. 148 y 149.

[130]  De la Cueva, Mario. “La situación laboral de los trabajadores públicos”, cit.

[131]  Citado por De La Cueva. Ob. cit., p. 630.

[132]  Citado por Luis Ortega.Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Madrid, Tecnos, 1983, p. 63.

[133]  De Laubadére, André.Manual de derecho administrativo, Bogotá, Temis, 1984, pp. 245-247.

[134]  Barbagelata, Héctor Hugo. Conferencia en Cursillo sobre el derecho del trabajo y los funcionarios públicos, Montevideo, mba, 1977, p. 20.

[135]  Ídem.

[136]  De la Cueva. Ob. cit.

[137]  Ortega. Ob. cit., p. 42.

[138]  De la Cueva. Ob. cit., p. 634.

[139]  Barbagelata. Ob. cit., pp. 14 y 21.

[140]  Cita hecha por Sarthou, Cursillo…, cit., p. 71.

[141]  De la Cueva. Ob. cit., p. 650.

[142]  Ibíd., p. 627.

[143]  De Laubadére. Ob. cit., p. 247.

[144]  Ortega. Ob. cit., p. 39.

[145]  Bielsa, Rafael. La función pública, Buenos Aires, Roque Depalma, 1960, p. 121.

[146]  Sentencia T‑457, jul. 14/92.

[147]  Bielsa, Rafael. Derecho Administrativo, tomo iii, Buenos Aires, La Ley, 1964, p. 6.

[148]  Ibíd., p. 66.

[149]  Ibíd., p. 71.

[150]  Ibíd., pp. 79 y 80.

[151]  Ibíd., p. 83.

[152]  Ibíd., p. 81.

[153]  L. 909/04, art. 31, num. 1.

[154]  Ibíd., art. 36.

[155]  Ibíd., art. 37.

[156]  Ibíd., pp. 83 y 84.

[157]  Sentencia T‑475, jul. 14/92.

[158]  Sentencia T‑230, mayo 13/94.

[159]  Sentencia T‑462, jul. 13/92.

[160]  Sentencia T‑230, mayo 13/94.

[161]  Ortega, Luis. Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Madrid, Tecnos, 1983, p. 60. Parada Vásquez, J. R. Sindicatos y asociaciones de funcionarios públicos, Madrid, Tecnos, 1968, p. 20.

[162]  Rolland, L. “Les deuxgreves des partes”, en Revue Droit Public, 1907, p. 258, citado por Palomar Olmeda, Alberto en Derecho de la función pública, 10.ª ed., Madrid, Dikinson, 2013, p. 475.

[163]  Ibíd., p. 65.

[164]  Parada Vásquez.Sindicatos y asociaciones de funcionarios públicos, cit., pp. 63 y 64.

[165]  Ibíd., p. 30.

[166]  Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, 1948, art. 23, num. 4.º.

[167]  Bogotá, 1948, art. xxii.

[168]  n.º 87 de 1948, aprobado por la Ley 26 de 1977.

[169]  n.º 98 de 1949, aprobado por la Ley 27 de 1977.

[170]  n.º 151 de 1978, aprobado por la Ley 411 de 1997.

[171]  En Colombia, la República Liberal de Olaya Herrera, mediante la Ley 83/31, art. 2.º, inició el camino de reconocimiento de los sindicatos de empleados públicos. Luego, el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, expedido por decreto de estado de sitio del gobierno conservador, después del asesinato de Gaitán, en plena época de la Violencia, aunque decía reconocer el derecho de sindicalización de los empleados públicos, simultáneamente lo negaba, al excluir del fuero sindical a sus directivos sindicales –cst, art. 409, num. 1.º–, negarles el derecho al pliego y a la negociación –llamada contratación o convención–, pues, real y correlativamente, el cst los postraba al reducirlos mediante el “otorgamiento” del derecho de petición llamado “memoriales respetuosos” –art. 414.4–. Así fue la realidad. Lo que pasa es que la ocultaron para engañar, con altísimo grado de perversidad y de inducción en error.

[172]  Ortega y Parada. Ob. cit., pp. 70 y 30.

[173]  1946.

[174]  1949.

[175]  1953.

[176]  Parada. Ob. cit., pp. 30 a 47.

[177]  Art. 11.

[178]  Marín Quijada, Enrique. La negociación colectiva en la función pública, cit., p. 31.

[179]  Ibíd., pp. 31 y 32.

[180]  Esta es la regresión histórica que añoran hoy quienes niegan o vacían el artículo 8.º del Convenio 151.

[181]  Marín. Ob. cit., p. 32.

[182]  Art. 23, num. 4.

[183]  Art. 8.º, num. 1, lit. a).

[184]  Preámbulo.

[185]  n.os87/48 y 98/49.

[186]  Art. 16.

[187]  cn, arts. 9, 53, 93, 94 y 214.2.

[188]  Gaceta Constitucional, n.º 45, p. 3, ponencia citada por la Corte Constitucional en Sentencia C-1050/2001, octubre 4.

[189]  Sentencia C-013, enero 21/93.

[190]  Corte Constitucional, Sentencia C‑112, marzo 25/93.

[191]  Corte Constitucional, Sentencia C‑009, enero 20/94.

[192]  Corte Constitucional, Sentencia T‑441, jul. 3/92.

[193]  Aunque asimilan y confunden la negociación colectiva a la contratación colectiva.

[194]  Sala de Consulta, concepto 1072, feb. 11/98.

[195]  Sala Laboral, jun. 5/01, exp. 16.788.

[196]  Art. 39.

[197]  Art. 55.

[198]  Arts. 25 y 53.

[199]  Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional, n.º 45, transcrita por la Corte Constitucional en sentencias C-112/95, mar. 25 y C-1050/01, oct. 4.

[200]  Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional, n.º 45, p. 3A, citada por la Corte Constitucional en Sentencia C-1050/01, oct. 4.

[201]  Art. 39.

[202]  Art. 55.

[203]  Sentencia C-1234/05.

[204]  cn, art. 93.

[205]  Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1º y 17; Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 26; Declaración Americana de los Derechos del Hombre, art. 2º.

[206]  Num. 1, lit. a).

[207]  Corte Constitucional, Sentencia C‑479, ago. 13/92.

[208]  cn, Preámbulo y art. 25.

[209]  cn, Preámbulo y art. 1.º.

[210]  cn, art. 39.

[211]  cn, art. 55.

[212]  Asamblea Nacional Constituyente, Informe‑ponencia, Gaceta Constitucional, n.º 45; transcrita por la Corte Constitucional en Sentencia C‑112, mar. 25/93.

[213]  Art. 25.

[214]  Art. 39.

[215]  Art. 53.

[216]  Art. 55.

[217]  cn, arts. 1.º, 25, 39, 53 y 55.

[218]  cn, arts. 53 y 93.

[219]  Palomar Olmeda, Alberto. Derecho de la función pública, 10.a ed., Madrid, Dikinson, 2013.

[220]  Arenilla Sáez, Manuel. La negociación colectiva de los funcionarios públicos, Madrid, La Ley, 1993, pp. 69-79.

[221]  oit. Conferencia Internacional del Trabajo, 1977, Informe vii.

[222]  Art. 4.º.

[223]  Dentro de ese mismo criterio contractualista, es el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, art. 467 que regla el contrato colectivo denominado “convención colectiva” y cuyo objeto es “regular los contratos”.

[224]  n.os1, 2 y 3.

[225]  Hay un prejuicio que se quedó inmóvil histórica y jurídicamente en 1950: todo lo ve bajo la óptica contractualista y de añoranza del Código de 1950.

[226]  Resolución 37.

[227]  Resolución 38.

[228]  Parada Vásquez. Ob cit., p. 58.

[229]  Ibíd., p. 59.

[230]  Ortega. Ob. cit., p. 84.

[231]  oit, Boletín Oficial, vol. liv, n.º 4, pp. 403-424.

[232]  “La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir”. Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, oit, Informe a la Conferencia Internacional del Trabajo 2013, editado por oit, Ginebra, 2013, n.º 43, p. 11.

[233]  Ibíd., n.º 44, p. 12.

[234]  cst, art. 414, num. 4.º.

[235]  cst, art. 415.

[236]  Constitución de 1886, art. 45. “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución”.

[237]  “Ni” es una “conjunción copulativa que enlaza vocablos o elementos análogos de una misma oración gramatical”, Diccionario de la Real Academia, 21.ª ed., 1992, tomo 1, p. 452 y tomo 2, p. 1438. Pliego de peticiones y convención son elementos análogos, unívocos, dado que el pliego es un proyecto de convención o contrato colectivo.

[238]  cst, art. 416.

[239]  Propio de los trabajadores particulares y trabajadores oficiales.

[240]  cst, art. 467.

[241]  Es como si la norma hubiera dicho: “Los empleados públicos, por tener vínculo laboral legal y reglamentario, no pueden celebrar contrato individual ni contrato o convención colectiva de trabajo”.

[242]  Por ejemplo, la Corte Constitucional, Sentencia C-110/94, inicialmente llegó a decir: “[…] el artículo 416 […] da desarrollo práctico al derecho constitucional de asociación sindical y al de negociación colectiva” y denominó “garantía” el derecho de petición consagrado en el artículo 415. Además, confundiendo/asimilando, convención o contrato colectivo con negociación colectiva, afirmó que la restricción del artículo 416 sobre “celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva […] la que se considera una de tales excepciones […]”.

[243]  Existente en los trabajadores particulares y trabajadores oficiales.

[244]  cst, art. 467.

[245]  Sentencias C-063/08, C-468/08, C-1050/01.

[246]  El artículo 55 constitucional preceptúa: “Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley”.

[247]  Corte Constitucional, Sentencia C-110/94. La Corte en sentencias posteriores, y dada la nueva situación creada por la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151 y la Ley 524/99 aprobatoria del Convenio 154, ya no considera que el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo sea una excepción al derecho constitucional de negociación colectiva, art. 55: “[…] la Corte debe advertir que, estando garantizado constitucionalmente el derecho de negociación colectiva para todas las relaciones laborales, incluidas las de los empleados públicos […]”, Sentencia C-201/02; y “el artículo 416 era una de las excepciones de que trata el artículo 55 de la Constitución, argumento que queda sin piso, por la sencilla razón de la existencia de las leyes en mención”, Sentencia C-1234/05.

[248]  csj, Sala Laboral, jun. 5/01, exp. 16.788. Además, no tiene en cuenta el artículo 55 constitucional sobre “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, supone la no obligatoriedad de los convenios ratificados, ni su incorporación al orden jurídico interno, “porque en tales instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como una medida deseable […]”.

[249]  Consejo de Estado, Sección ii, mayo 4/00, exp. acu-1239. A pesar de que el sindicato invocó el artículo 55 constitucional sobre derecho de negociación colectiva y el Convenio 151, el Consejo de Estado se refirió fue al artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo sobre contrato o convención colectiva, por entender negociación y contratación colectiva como términos equivalentes. Esa impropiedad la advirtió el consejero Carlos Orjuela Góngora en su salvamento de voto.

[250]  Aprobatoria del Convenio 151.

[251]  Sobre prohibición de “celebrar convenciones colectivas”. Confunde negociación con contratación, para negar el derecho de negociación por vía de estar excluidos del derecho de contratación. Además, niega el Convenio 151 ratificado por la Ley 411/97, por estimar prevalente la norma legal de 1950.

[252]  Consejo de Estado, Sala de Consulta, concepto jul. 10/01, rad. 1355.

[253]  Art. 55 constitucional.

[254]  Corte Constitucional, C-201/02.

[255]  Corte Suprema, Sala Laboral, sentencia marzo 3/10, rad. 36.416.

[256]  cst, arts. 416 y 467.

[257]  cn, art. 55.

[258]  Sentencias C-063/08, C-468/08, C-1050/01, C-1234/05.

[259]  Sentencia C-1234/05.

[260]  cst, art. 467.

[261]  Ibíd., Sala de Consulta.

[262]  Ibíd., csj.

[263]  Sentencias C-063/08, C-468/08, C-1050/01, C-1234/05.

[264]  cst, art. 416.

[265]  Sentencia C-110/94.

[266]  Que denomina de celebración de “convenciones colectivas”.

[267]  cn, art. 53.

[268]  cn, art. 93.

[269]  Como lo ha advertido el Consejo de Estado, Sección ii, Subsección B, sentencia nov. 22/12, número interno 1777/12, y el Procurador General de la Nación en concepto n.º 3898 de ago. 11/05 rendido ante la Corte Constitucional, D-5828.

[270]  Consejo de Estado, Sección ii, sentencia oct. 21/80, exp. 2891.

[271]  Por vía de no poder celebrar “convenciones colectivas”.

[272]  cst, art. 467.

[273]  Es un acumulado histórico de luchas sindicales, de mediados del siglo xix a la ii Guerra Mundial, y comprendería el nacimiento de la oit en 1919, hasta sus convenios 87 de 1948 y 98 de 1949 con su Recomendación 91 de 1951, como referencias.

[274]  Artículo 4.º, Convenio 98/49.

[275]  cst art. 467, Título iii: arts. 467 a 481 en concordancia con el Título ii sobre “Conflictos colectivos de trabajo”, arts. 429 a 461; normas todas en función del contrato o convención colectiva de trabajo.

[276]  cst, art. 409.1.

[277]  cst art. 416, por vía de decir que “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas”.

[278]  El derecho de petición es un derecho común a todas las personas: naturales y jurídicas, como los sindicatos. No es ningún derecho sindical.

[279]  Son palabras textuales que transcribimos del Convenio 98/49, art. 4.º.

[280]  Ultrarradical y “puro”.

[281]  Arts. 122, 123, 124, 125, 150 num. 19, lit. e); 189 num. 14, 305.7 y 315.7, entre otras normas constitucionales reguladoras del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos.

[282]  Principalmente durante y a partir de la ii Guerra Mundial.

[283]  Ortega, Luis. Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Madrid, Tecnos, 1983, p. 60; Parada Vásquez, Ramón.Sindicatos y asociaciones de sindicatos públicos, Madrid, Tecnos, 1968, pp. 63 y 64; Marín Quijada, Enrique. “La negociación colectiva en la función pública”, Bogotá, Temis, 1978, p. 31.

[284]  Convenio 151, art. 7.º.

[285]  Convenio 154, art. 2.º, lit. a.

[286]  Convenio 154, art. 1.º, num. 3.º.

[287]  Convenio 154, art. 1.º, num. 1.º.

[288]  Convenio 154, art. 2.º.

[289]  Expresión textual utilizada por la oit en el numeral 3.º de su Recomendación 159.

[290]  Aprobados, respectivamente, por las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, incorporadas en el orden jurí-dico interno, con carácter prevalente de valor constitucional, por mandato de los arts. 53 y 93 de la Constitución.

[291]  Arts. 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º y 8.º.

[292]  Es la expresión jurídica utilizada por el Convenio 151: en su denominación y en su art. 7.º.

[293]  Arts. 7.º y 8.º.

[294]  Es la expresión textual que utiliza el Convenio 151, en su denominación y en el artículo 7.º.

[295]  Es la expresión textual que utiliza la Constitución: arts. 150, numeral 19, literal e); 305.7 y 315.7 al atribuirle competencia al presidente, a los gobernadores y a los alcaldes.

[296]  Arts. 7.º y 8.º.

[297]  Num. 3, Recomendación 159, reglamentaria del Convenio 151.

[298]  En sus fundamentos y en sus artículos 7.º y 8.º.

[299]  Potobsky, von Gerald. “La negociación colectiva en la administración pública central y descentralizada”, en Derecho del Trabajo, xlviii, Buenos Aires, 1988.

[300]  Como el Decreto 535/09 o el espectáculo grotesco de cada diciembre, entre el Gobierno y las centrales sindicales, “negociando” o “concertando” el salario mínimo, que el Gobierno siempre termina imponiendo unilateralmente por decreto.

[301]  Constitución de 1886, art. 45: “peticiones respetuosas”.

[302]  Ibíd., oit, Comisión, Informe 2013, numeral 237, p. 80.

[303]  Convenio 151, art. 1.º, num. 2.

[304]  Además de los miembros de la Fuerza Pública, excluidos del derecho de asociación sindical, cn: art. 39.

[305]  Art. 2.º.

[306]  Parte ii, art. 4.º.

[307]  Parte i, num. 3.

[308]  “La negociación colectiva en la administración pública central y descentralizada”, en Derecho del Trabajo, xlviii-b, Buenos Aires, 1988.

[309]  oit, Departamento de Actividades Sectoriales. “Prólogo”, en Manual sobre la negociación colectiva y la solución de conflictos en la administración pública, Ginebra, oit, 2011.

[310]  Ibíd., oit, Comisión, Informe 2013, numerales 225, p. 77; 227 y 229, p. 78.

[311]  En su artículo 7.º.

[312]  Artículo 7.º, Convenio 154.

[313]  oit, Comisión, Informe 2013, ibíd., describiendo experiencias como las de Francia, Costa Rica y Suiza, numerales 177, 179 y 181, p. 60.

[314]  oit, Comisión, Informe 2013, ibíd., numeral 222, p. 74.

[315]  oit, Comisión, Informe 2013, ibíd., pp. 59 y 222.

[316]  Por ejemplo: art. 76, numerales 7 y 11 –Congreso– y art. 120, numeral 6 –presidente de la República–.

[317]  Individual en el contrato individual y colectivo en el contrato colectivo o convención colectiva “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”.

[318]  cst, art. 467.

[319]  87/48 y 98/49.

[320]  Expedido por el Decreto 2663/50 modificado por el Decreto 3743/50, ambos originados en el estado de sitio del gobierno conservador; Decreto 3518/49.

[321]  cst, art. 409, num. 1.

[322]  cst, art. 414, num. 4.

[323]  cst, art. 415.

[324]  cn de 1886, art. 45. “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución”.

[325]  “Ni” es una “conjunción copulativa que enlaza vocablos o elementos análogos de una misma oración gramatical”. Diccionario de la Real Academia, 21.ª ed., 1992, tomo 1, p. 452 y tomo 2, p. 1438. Pliego de peticiones y convención son elementos análogos, unívocos, dado que el pliego es un proyecto de convención o contrato colectivo.

[326]  cst, art. 416.

[327]  Propio de los trabajadores particulares y trabajadores oficiales.

[328]  cst, art. 467.

[329]  Es como si la norma hubiera dicho: “Los empleados públicos, por tener vínculo laboral legal y reglamentario, no pueden celebrar contrato individual ni contrato o convención colectiva de trabajo”.

[330]  cst, art. 19.

[331]  Esto es lo que hoy añoran algunos, en el fondo, o es la consecuencia práctica de negar o vaciar el artículo 8.º del Convenio 151 de la oit.

[332]  Bajo la presidencia de Adalberto Carvajal Salcedo, nuestro paisano, colega, profesor y amigo, a quien recordamos con afecto.

[333]  Dirigida por AngelinoGarzón, excelente dirigente sindical, compañero de lides en fenaltrase; cuando era presidente del Sindicato del dane transitamos la primera experiencia en materia de permiso sindical.

[334]  Consagró el nuevo concepto de Estado social de derecho y dentro de esa perspectiva articuló el principio democrático, el derecho a la participación en las decisiones políticas y administrativas que afectan a los ciudadanos y a los empleados públicos –cn, Preámbulo, arts. 2.º y 40–. El derecho a la participación está consagrado también en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 21, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art. 25, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 21, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 24. T-637/01, C-522/02 y C-351/13.

[335]  Gaceta Constitucional, n.º 45, p. 4.

[336]  De 1886.

[337]  Gaceta Constitucional, n.º 45, p. 5.

[338]  Asamblea Nacional Constituyente, Informe-ponencia, Gaceta Constitucional, n.º 45, transcrita por la Corte Constitucional, Sentencia C-112, mar. 25/93.

[339]  oit, Comisión de Libertad Sindical, informe sobre Colombia, 1991.

[340]  Diario Oficial, n.º 43.168 de nov. 7/97.

[341]  Diario Oficial, n.º 43.670 de ago. 18/99.

[342]  cn, art. 241.10.

[343]  Diario Oficial, n.º 44.363 de mar. 21/03.

[344]  cn, art. 53.

[345]  oit, Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe 2013 a la Conferencia General de 2013, titulado “La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir”, numerales 9, p. 3, y 15, p. 4.

[346]  oit, Departamento de Actividades Sectoriales. Manual sobre la negociación colectiva y la solución de conflictos en la administración pública”, Ginebra, oit, 2011, “Resumen de los principios de la oit sobre el derecho a la negociación colectiva”, numeral 1.

[347]  oit, Comisión…, numeral 18, p. 5.

[348]  Sentencia T-568, ago. 10/99.

[349]  Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional, n.º 45, p. 4.

[350]  Art. 93.

[351]  Art. 53, inc. 4. En esta norma, en forma expresa, clara y precisa, consagra la teoría monista, según la cual el convenio, por el hecho de la ratificación, entra a formar parte del derecho interno. Esta norma desechó así la desueta teoría dualista, que suponía una ley aprobatoria del convenio y la necesidad de otra ley que lo desarrollara e incorporara al derecho interno.

[352]  Sentencia C-401/05. Aclárase que la Corte Constitucional en la Sentencia C-201/02 se refirió al legislador para impropia y antitécnicamente decir que “podría en el futuro permitirles a dichos empleados presentar pliegos de condiciones”, lo que fue planteado con otra visión en la Sentencia C-1234/05, al decir que los “memoriales respetuosos” no son el derecho de negociación colectiva, no son pliego de peticiones; y la Sentencia C-1234/05 en la que pareciera suponer impropiamente la teoría dualista, pretextando razones de conveniencia de reglamentación por ley, del “procedimiento” de negociación colectiva contenido en el Convenio 151 ratificado por la Ley 411/97.

[353]  Aprobada por la Ley 32/85.

[354]  Art. 26.

[355]  Art. 27.

[356]  Sentencia T-568, ago. 10/99, su.1185/01 y C-1234/05, por utilización de los convenios 151 y 154 dentro del juicio de constitucionalidad: C-377/98, C-161/00, C-1234/05, C-201/02.

[357]  Art. 53.

[358]  Art. 93.

[359]  Consejo de Estado, ibíd.

[360]  Art. 27.

[361]  Ley 57/87, art. 71.

[362]  Art. 415.

[363]  Así lo ha advertido el Consejo de Estado, Sección ii, Subsección B, sentencia nov. 22/12, n.º interno 1777/12; y el Procurador General de la Nación en concepto 3898 de ago. 11/05 rendido ante la Corte Constitucional, D. 5828.

[364]  Aprobado por la Ley 411/97, debidamente ratificado, depositado y protocolizado.

[365]  Art. 7.º.

[366]  Art. 8.º.

[367]  Numeral iii, literales a) y b).

[368]  Que pueden ser impuestas por norma “si tiene plazos razonables”. oit, Principios sobre el derecho de negociación colectiva, lit. j), Comisión de Expertos, 1994.

[369]  “Obligatorio, cuando las partes no llegan a un acuerdo”, y el arbitraje corresponde al principio de negociación colectiva “respecto de los funcionarios de la administración del Estado”, ibíd., lit. j), num. 2.

[370]  Conforme a los arts. 9.º, 53, 93 y 94 constitucionales, sobre incorporación al derecho interno de convenios de oit, sentencias C-067/03, C-095/07, C-155/07 y C-734/08.

[371]  Aprobado por la Ley 411/97.

[372]  Aprobado por la Ley 524 de 1999, C-1234/05 y C-466/08.

[373]  Convenio 151, art. 8.º.

[374]  Es la expresión jurídica utilizada por la cn art. 55.

[375]  cn, art. 55.

[376]  Es la expresión jurídica utilizada por el Convenio 151: en su denominación y en su art. 7.º.

[377]  Ibíd., oit, Comisión, Informe 2013, numeral 433, p. 187.

[378]  Ibíd.; Gernigon, Bernard; Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los organismos de control, Ginebra, oit, 2000, p. 41.

[379]  oit, Simposio Sindical Internacional, Ginebra, oct. 12 a 15/09; Gernigon, Benard, p. 16; Ibíd., oit, Comisión, Informe 2013, numeral 481, p. 197.

[380]  Para intermediar entre las partes o acercarlas con fórmulas, para ayudarlas a que ellas mismas acuerden o auto compongan.

[381]  Si persiste el desacuerdo, “el arbitraje” es otro de los “demás medios para la solución” final, art. 55, o de “los procedimientos independientes e imparciales” previsto en el art. 8.º del Convenio 151, en el que un tercero arbitra a través de un laudo o sentencia.

[382]  Previsto en forma expresa por el artículo 8.º del Convenio 151, como uno de los “procedimientos independientes e imparciales […] que inspiren confianza de los interesados”, para la “solución de los conflictos”. Es el arbitraje uno de “los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”, de que trata el artículo 55 constitucional.

[383]  Además de los miembros de la Fuerza Pública, por estar excluidos del derecho de asociación sindical, art. 39.

[384]  Corte Constitucional, Sentencia T-426, jun. 24/92.

[385]  Ídem.

[386]  Ídem.

[387]  Sentencias C-377/98 y 161/00.

[388]  Convención de Viena, art. 19; cn, arts. 150, num. 16; 189, num. 2, y 241, num. 10.

[389]  Sentencia C-401/05.

[390]  cn, art. 93.

[391]  Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional, n.º 45, p. 4.

[392]  Los derechos laborales se encuentran en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos: Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948, arts. 23 y 25; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948, art. xiv; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966, arts. 7.º y 8.º; Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1988, art. 6.º; Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981, art. 15.

[393]  Sentencia T-568/99.

[394]  Sentencia C-063/08.

[395]  Sentencia T-441/92.

[396]  1969, aprobada por Colombia mediante la Ley 32/85.

[397]  Art. 26.

[398]  Art. 27.

[399]  Art. 31.

[400]  oit, Simposio Sindical Internacional, Ginebra, oct. 12 a 15/09; Gernigon, Bernard. Ob. cit., p. 9.

[401]  Art. 76, nums. 7 y 11 –Congreso– y art. 120, num. 6 –presidente–, entre otras competencias.

[402]  En ese mismo sentido unilateralista/autoritario: los artículos 414.4 y 416 del cst en los cuales se postraba a los sindicatos de empleados públicos al derecho de petición mediante “memoriales respetuosos” de solución unilateral y la concordante prohibición del pliego y la negociación.

[403]  Art. 55, y el derecho de “participación de todos en las decisiones que los afectan”, art. 2.º.

[404]  Arts. 150 nums. 1, 2, 19 lit. e) y 23, 189 num. 14, 300 num. 7, 305, 313 num. 6 y 315 num. 7.

[405]  Sentencia C-377/98, pp. 20 y 21.

[406]  Ídem.

[407]  Sentencia T-425/95.

[408]  Sentencia T-148/12. También la Corte Constitucional se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias C-444/95, C-392/00 y C-1287/01.

[409]  Pardo Schlesinger, Cristina y Parra Dussán, Carlos (eds.). Teoría constitucional, Bogotá, Universidad del Rosario, 2006, pp. 255 a 257.

[410]  Sentencia T-148/12; Pardo Schlesinger y Parra Dussán. Teoría constitucional, cit.

[411]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 586, p. 224.

[412]  Ibíd., numeral 245, p. 87.

[413]  Es la expresión utilizada por el artículo 55 constitucional.

[414]  Es la expresión utilizada por el Convenio 151 en su propia denominación y en sus artículos 7.º y 8.º.

[415]  Es la expresión utilizada por la Constitución, por ejemplo en los artículos 150, num. 19, lit. e); 305.7 y 315.7 sobre la competencia del presidente, de los gobernadores y alcaldes.

[416]  Por eso la Corte Constitucional en la Sentencia C-377/98 dijo que “en última instancia la decisión final le corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución”, a las competentes.

[417]  Es la expresión utilizada por el Convenio 151, en su denominación y en su artículo 7.º.

[418]  Es la expresión utilizada por el artículo 55 constitucional.

[419]  Es la expresión utilizada por la Constitución: artículos 150, num. 19, lit. e), 305.7. y 315.7 sobre la competencia del presidente, de los gobernadores y alcaldes.

[420]  Es la expresión utilizada por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 constitucional que atribuye la competencia al presidente de la República en materia de régimen salarial y prestacional; los numerales 7 de los artículos 305 y 315 constitucionales sobre la competencia de los gobernadores y alcaldes.

[421]  Es el entendimiento de la Corte Constitucional en las sentencias C-377/98 y C-161/00 sobre la exequibilidad de la Ley 411 y el Convenio 151 y la Ley 524 y el Convenio 154.

[422]  Artículo 55 constitucional.

[423]  Es la expresión utilizada por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 constitucional que atribuye la competencia al presidente de la República en materia de régimen salarial y prestacional; los numerales 7 de los artículos 305 y 315 constitucionales sobre la competencia de los gobernadores y alcaldes.

[424]  Artículo 55 constitucional.

[425]  Es la expresión utilizada por el Convenio 151, en su denominación y en el artículo 7.º.

[426]  Es la expresión utilizada por la Constitución: artículo 150, numeral 19, literal e), 305.7 y 315.7 sobre la competencia del presidente, de los gobernadores y alcaldes.

[427]  Como lo ha advertido reiteradamente la Corte Constitucional en las sentencias C-377/98, C-161/00 y C-201/02 al referirse al derecho pleno de la negociación por contratación colectiva dentro del vínculo contractual como es la de los trabajadores oficiales.

[428]  Sentencia C-377/98.

[429]  Hernández Álvarez, Óscar. La negociación colectiva de los empleados públicos: tránsito de la concepción estatutaria a la concepción laboralista, Venezuela, Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, 1998, p. 85.

[430]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 245, p. 87.

[431]  Convenio 151, Fundamentos, inc. 5.º.

[432]  Convenio 154 sobre el fomento de la negociación colectiva, artículo 1.º.

[433]  Sentencia C-063/08.

[434]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 264, p. 97.

[435]  Ibíd., numerales 242 y 243, p. 85.

[436]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 26, p. 7.

[437]  Hernández Álvarez, Óscar. La negociación colectiva de los empleados públicos: tránsito de la concepción estatutaria a la concepción laboralista, cit., p. 85.

[438]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 51, p. 13 y numeral 264, p. 97.

[439]  Gernigon, Bernard; Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de sus órganos de control, Ginebra, oit, 2000, p. 53.

[440]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 586, p. 224.

[441]  Artículo 122 constitucional.

[442]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 326, p. 129.

[443]  Así entendemos la expresión de la Corte Constitucional en la Sentencia C-377/98 en la que advierte que “en última instancia la decisión final le corresponde a las autoridades”. Ilustrativamente decimos que el procedimiento es complejo y que está integrado por dos etapas como si fuera una carrera atlética de relevos: la primera etapa o la primera prueba no es suficiente, aún no hay ganador; es necesaria la segunda etapa, la segunda prueba, para concluir el procedimiento para que haya un resultado jurídicamente eficaz, un ganador.

[444]  Artículo 55 constitucional.

[445]  Convenio 151, su denominación y los artículos 7.º y 8.º.

[446]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 235, p. 80.

[447]  C.C. art. 1602 y Código Sustantivo del Trabajo, arts. 467 y 469.

[448]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 263, p. 97. Por ello es que la Corte Constitucional en la Sentencia C-377/98 afirma el carácter “pleno”del derecho de negociación colectiva dentro del vínculo contractualo de contratacióncolectiva.

[449]  cn, arts. 150 nums. 1, 2, 19 lit. e) y 23, 189 num. 14, 300 num. 7, 305, 313 num. 6 y 315 num. 7. Algunos aspectos como el permiso sindical o la sede sindical, entre otros, son de competencia del nominador.

[450]  Aunque sí “tienen carácter vinculante” conforme a los “principios sobre el derecho de negociación colectiva”, oit, lit. e); y a los principios de la buena fe y de la confianza legítima en el cumplimiento de lo pactado.

[451]  Balbín Torres, Edgardo. Unilateralismo y negociación colectiva en la administración pública, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, p. 216.

[452]  Ortega. Ob. cit., pp. 247, 248, 250 y 294; Marín. Ob cit., pp. 104 y 206, y Arenilla. Ob cit., p. 138.

[453]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 267, p. 98.

[454]  Ibíd., numeral 266, p. 98.

[455]  Ibíd., numeral 268, p. 99 y numeral 586, p. 224.

[456]  Ibíd., numeral 300, p. 112.

[457]  Ibíd., numeral 263, p. 97.

[458]  Es la expresión utilizada por el Convenio 151 en su denominación y en el art. 7.º.

[459]  Ortega. Ob. cit., pp. 247 y 292; Marín. Ob. cit., p. 151.

[460]  “El principio de la buena fe es inherente a la negociación colectiva”: oit, Comisión, Informe 2013, numeral 281, p. 104.

[461]  Ídem.

[462]  Es la expresión utilizada por la Constitución: arts. 150 num. 19 lit. e), 305.7 y 315.7 sobre la competencia del presidente, de los gobernadores y alcaldes.

[463]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 301, p. 112.

[464]  Ibíd., numeral 581, pp. 223 y 224.

[465]  Gernigon, Bernard; Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de sus órganos de control, cit., p. 34.

[466]  Sentencia T-425/95.

[467]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 281, p. 104.

[468]  Es el criterio de José Antonio García-Trevijano  Fos en Los actos administrativos, Madrid, Civitas, 1986.

[469]  Marín. Ob. cit., pp. 4 y 104.

[470]  Ortega. Ob. cit., p. 290.

[471]  “Que tienen un derecho de negociación pleno”: Sentencia C-377/98 al juzgar la constitucionalidad del Convenio 151 y de su Ley aprobatoria 411/97.

[472]  cst, art. 467.

[473]  Decreto 160/14, art. 3.º, nums. 1 y 2 y art. 14.

[474]  Así lo entienden los abogados laboralistas, formados exclusivamente en un universo laboral que comienza y termina en el preconstitucional Código Sustantivo del Trabajo de 1950, el vínculo contractual asumido como trinchera contra el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos o lo que denominan “administrativización” del derecho laboral. Así mismo, los dirigentes sindicales que se han resistido a participar en seminarios, talleres y que no han querido leer documentos, pues ellos creen que ya conocen el tema por su experiencia en la contratación colectiva del sector privado. Suponen erradamente que es lo mismo la contratación en una fábrica de llantas que en la Procuraduría o en un ministerio. Por ello, “asesoran” los pliegos de los sindicatos de empleados públicos, copiando pliegos o contratos colectivos de trabajadores privados u oficiales. Esa “asesoría” causa un daño enorme.

[475]  Reducidos paradigmas contractualistas del Convenio 98 de 1949: “contratos colectivos”, art. 4.º; de la Recomendación 91/51 sobre la “contratación colectiva”, y del Código Sustantivo del Trabajo de 1950: “convención colectiva […] para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo […]” fue el soporte sobre el cual giró, en lo fundamental, el llamado “derecho colectivo del trabajo” preconstitucional de 1950 y anterior a los convenios 151 y 154.

[476]  Es la imagen de la carátula de este libro, que lo resume y simboliza pedagógicamente; o lo que se expresa en la película Aventura Pi sobre el bote en el mar en el que deben coexistir el muchacho y el tigre náufragos, cada uno con su propio interés de sobrevivencia pero necesitándose recíprocamente.

[477]  Como lo plantea la posición del todo o nada, cara o sello, blanco o negro, de la “pureza” química, del fundamentalismo anclado en los paradigmas contractualistas del Convenio 98 de 1949: “contratos colectivos”, art. 4.º; de la Recomendación 91/51 “sobre la contratación colectiva”, y del Código Sustantivo del Trabajo de 1950: “convención colectiva […] para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo […]” fue el soporte sobre el cual giró, en lo fundamental, el llamado “derecho colectivo del trabajo” preconstitucional de 1950 y anterior a los convenios 151 y 154. O derecho contractual o legal y reglamentario, o bilateralismo o unilateralismo, uno u otro en estado “puro” sin “mezclas” y ahí se agotaba el universo laboral. Son trincheras o paradigmas que ya no existen en la negociación colectiva dentro del vínculo legal y reglamentario. Se les derrumbó la estantería y no se han dado cuenta.

[478]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 264, p. 97.

[479]  Expresión utilizada por la Recomendación 159 de oit, num. 3, reglamentaria del Convenio 151.

[480]  cst, art. 467: “para fijar las condiciones que regirán los contratos”, y los paradigmas contractualistas del Convenio 98 de 1949: “contratos colectivos”, art. 4.º; de la Recomendación 91/51 “sobre la contratación colectiva”.

[481]  Lo que es obvio por normatividad constitucional dada la naturaleza legal y reglamentaria del vínculo laboral y sucede en todos los países como, por ejemplo, en Argentina Ley 13453/06, art. 16 o en España Ley 7.ª/07, art. 38 num. 3.

[482]  Es el voluntarismo radical de confundir los deseos con la realidad, de pretender reformar o derogar la Constitución por la vía del discurso contractualista, o de creer que la Constitución Política es solo el artículo 55, y que no existen los artículos constitucionales 122, 125, 150 num. 19, lit. e), 189 num. 14, 305 num. 7 y 315 num. 7, entre otros, sobre la competencia de la autoridad constitucional en materia de empleo público, por vía de ley y reglamento. Por ese camino del absolutismo contractualista se añora la aplicación de la parte colectiva del cst, normas distintas a las reguladoras de los “sindicatos” y reguladoras del procedimiento regulatorio del procedimiento para el contrato o convención colectiva, para pretender aplicarlas al vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos; se negaba la carrera administrativa por estimar que era un “embeleco administrativista”, y se negó, en su momento, la posibilidad de inscripción extraordinaria en carrera; o se pactó en convención o contrato colectivo, principalmente de universidades estatales, su extensión al vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, con los desastrosos efectos hoy en evidencia.

[483]  El art. 7.º del Convenio 151 remite la negociación colectiva al concepto de “autoridades públicas competentes”; y el art. 3.º num. 1.º del Decreto 1092/12 concordantemente preceptuó que “la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución y la ley atribuyen a las autoridades públicas”.

[484]  Aprobado por la Ley 411 de 1997.

[485]  Art. 7.º, Convenio 151.

[486]  Convenio 151, art. 7.º reglamentado.

[487]  Num. 1.º, art. 3.º, Decreto 160/14.

[488]  El Congreso determina el marco (Ley 4.ª/92) y el presidente las fija, cn art. 150, num. 19, lit. e).

[489]  Es obvio, que “en materia prestacional” las entidades no tienen facultad de concertación, dado que “la única autoridad competente para regular la materia es el presidente de la República” como lo advierte el Decreto 160/14, art. 5.º, par. 2.º.

[490]  Previa ley de presupuesto anual.

[491]  Previa ordenanza de presupuesto anual.

[492]  Previo acuerdo de presupuesto anual.

[493]  Ley Marco 4.ª/92, art. 12 par.

[494]  Presidente, gobernador y alcalde.

[495]  Decreto 160/14, art. 3.º, num. 1.

[496]  Convenio 151, arts. 3.º y 7.º.

[497]  Convenio 151, art. 3.º.

[498]  cst, arts. 356 y 417.

[499]  Tercer grado, cst, art. 417.

[500]  Segundo grado, cst, art. 417.

[501]  Primer grado, cst, art. 356.

[502]  Código Sustantivo del Trabajo, Parte Colectiva, art. 417, aplicable a la negociación colectiva de los empleados públicos por mandato del art. 3.º. Las “atribuciones de los sindicatos” están señaladas en la Parte Colectiva del cst, arts. 373 y 374, destacándose las de presentar pliegos, designar negociadores, negociar colectivamente y celebrar acuerdos colectivos.

[503]  oit, Recomendación 163 de 1981 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, ii, 3.a.; y Gernigon, Bernard; Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los órganos de control, cit., p. 17.

[504]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 262, pp. 96 y 97.

[505]  Arts. 1.º, 4.4, 6.2 y 7 par. 9.1.

[506]  Artículo 3.º, párrafo 5.º, Constitución oit, 1919.

[507]  Según lo ha advertido la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, de la oit, La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, oit, 2013; Informe a la Conferencia Internacional del Trabajo 2013, p. 52, n.º 157.

[508]  Expresión utilizada por la oit, su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios: La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, Informe 2013, n.º 282, p. 104.

[509]  Ídem.

[510]  La negociación colectiva en la administración pública: un camino a seguir, cit., p. 104.

[511]  Que es norma reglamentaria del Convenio 151.

[512]  Recomendación 159, numerales 1.1. y 2. En igual sentido, la Recomendación 163 sobre el fomento de la negociación colectiva, numeral 3.b.

[513]  Afirmamos la institucionalidad sindical dentro de la diversidad, la tolerancia y la inclusión, a través de la democracia, lo que significa que en una sola organización sindical deben existir y convivir criterios distintos, respetando e incluyendo la diferencia, bajo reglas democráticas. Por el contrario, el fundamentalismo tiene una verdad sindical única o un caudillo sindical único, que exige sindicato propio. “Quien no está conmigo, está contra mí”. Es el canibalismo sindical. Y un lenguaje dogmático, sectario y excluyente, sin capacidad de convocatoria. Por ello, la multiplicidad de organizaciones sindicales. Es la reproducción, en el mundo sindical, de la cultura de la intolerancia, heredada del estalinismo. En términos prácticos, es dividir y restar fuerzas. Es el minifundio sindical, profundamente ineficaz, uno de los culpables del escepticismo y la baja tasa de sindicalización. Por el contrario, la institucionalidad sindical, el respeto a la pluralidad, la tolerancia y la inclusión en la diferencia, mediante la democracia sindical, es sumar, es eficacia sindical. Envidia de la buena, frente al capital, que, como expresión de su fuerza y eficacia, practica la institucionalidad, la unidad: fedegan, andi, asobancaria, asofondos, sac, etc. Ellos no se dividen.

[514]  Numeral 3 del artículo 3.º.

[515]  Es lo que técnicamente, en el Derecho Procesal Universal, se denomina acumulación de pretensiones, como expresión de la racionalidad y economía procedimental, dentro de un procedimiento concentrado. Existe en el cpc, art. 82, en el cca, art. 165 y en el cgp, art. 88.

[516]  Decreto 160/14, artículos 8.1 y 9.1.

[517]  Corte Constitucional, C-668/08 y C-063/08, entre otras; oit, Comisión de Expertos, Estudio General, 1994, párrafo 24, citado en Gernigon, Bernard; Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los órganos de control, cit., p. 16.

[518]  oit, Recomendación n.º 163 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, ii, 3.b.

[519]  Gernigon, Bernard; Odero, Alberto y Guido, Horacio. Ob. cit., p. 15.

[520]  Art. 39: “La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos […] se sujetarán […] a los principios democráticos”. Desde el punto de vista de la democracia, de la representatividad, no puede ser lo mismo un sindicato representativo de 1.500 afiliados que uno de 25. C-797/00 y T-251/10.

[521]  La representatividad sindical sí puede ser materia de prueba: sindical, o administrativa o judicial. No existe el “secreto” sindical. La oit a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, ha señalado que los sindicatos sí pueden “probar su representatividad”. Ibíd., n.º 288, p. 107.

[522]  Convenio 87, art. 3.º y Convenio 151, art. 4.º, numerales 2.1 y 2.2.

[523]  Corte Constitucional, C-063/08: “Corresponde a las organizaciones sindicales en forma autónoma definir lo relativo a la representación”.

[524]  Informe, oit, 2013, n.º 291, p. 108.

[525]  Ídem.

[526]  Es una expresión textual de la oit a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios, utilizada en el Informe 2013, ya referenciado: n.º 293, p. 108.

[527]  Ibíd., n.º 293, p. 108. Por ejemplo, en los Estados Unidos debe afiliar al 50% o en caso de votación obtener el 50%. Otros países del 50%: Belice, República Dominicana, Turquía, Tanzania, entre otros. También relaciona países con umbrales del 40%, 30%, 20% y 10%, por ejemplo España –Ley 7/07, art. 33, num. 1.

[528]  Ibíd., n.º 286, p. 106.

[529]  Art. 55.

[530]  Num. 11, art. 189, cn.

[531]  oit, Comisión de Expertos, Estudio General, 1994, párrafo 265, citado en Gernigon, Bernard; Odero, Alberto y Guido, Horacio. Ob. cit., p. 24.

[532]  Ibíd., párrafo 250.

[533]  oit, Comisión, Informe 2013, numeral 315, pp. 122 y 123.

[534]  Como se regula en algunos países, por ejemplo en España, Ley 7/07, art. 37, num. 2.º y en el Decreto 160/14, art. 5.º par. 1.

[535]  Es una actitud sindical crítica, propositiva y creativa para afrontar la realidad. Distante de la simple vociferación maximalista y abstracta.

[536]  En el punto n.º 24.

[537]  Se ha avanzado, aún falta. Obvio, debe ser revisado en la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República, pues el decreto lo ha de expedir el presidente de la República, y todos los decretos y actos del presidente deben ser revisados previamente por la Oficina Jurídica. Así es el mundo jurídico de la competencia constitucional y legal, aplicable a la relación laboral legal y reglamentaria y a la implementación de los acuerdos colectivos. Así es en Colombia y en todo el planeta. Otro mundo distinto es el de la contratación, el de la convención colectiva de trabajo, que esa sí es suficiente en sí misma y no se revisa ni implementa por ninguna autoridad, porque es ley para las partes. Pero lo que no se puede es confundir o refundir lo uno con lo otro. Por esa confusión es que no se ha podido entender el Decreto 1092, ni el acuerdo colectivo. Y nunca lo irán a entender si creen que es lo mismo contratación colectiva en una fábrica de galletas que negociación colectiva con el Gobierno Nacional o con un ministerio.

[538]  Reflexiones elaboradas con base en un muestreo representativo de los pliegos y acuerdos colectivos en algunos ministerios, como el de Educación con fecode, Procuraduría, Contraloría General, Fiscalía, Defensoría, dian, Bogotá, algunas contralorías departamentales y municipales, departamentos, municipios y establecimientos públicos territoriales.

[539]  Según datos parciales suministrados por el Ministerio de Trabajo a la Subcomisión sectorial del sector público.

[540]  cn, art. 53, inc. 4.º.

[541]  Sentencia C-401/05. Aclárese que en la Sentencia C-1234/05 la Corte pareciera suponer impropiamente la teoría dualista, pues, pretextando razones de conveniencia por vacíos normativos en nuestra normatividad, habla de reglamentación por ley del “procedimiento” de la negociación colectiva contenido en el Convenio 151 ratificado por la Ley 411/97. Es una simple referencia a la ley, al legislador, sin ninguna sustentación jurídica.

[542]  Anales del Consejo de Estado, año lv, tomo xcix, números 467 y 468, segundo semestre 1980, sentencia, Sección ii, oct. 21/80, exp. 2891, pp. 133-135.

[543]  Corte Constitucional, Sentencia T-568, ago. 10/99.

[544]  En sus fundamentos y en sus arts. 7.º y 8.º.

[545]  Von Potobsky, Gerald. “La negociación colectiva en la administración pública central y descentralizada”, en Derecho del Trabajo, xlviii, Buenos Aires, 1988.

[546]  La Corte Constitucional en sus sentencias C-201/02 y C-1234/05 registró una simple referencia al legislador para desarrollar el procedimiento, aunque no se detuvo en el análisis.

[547]  Pues solo estaban autorizados para ejercer el derecho de petición mediante “memoriales respetuosos”, art. 414.4, de trámite y solución unilateral y discrecional por la administración, art. 415. Por estar restringidos al derecho de petición, “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos ni celebrar convenciones colectivas”, arts. 416 y 467, cst.

[548]  Arts. 435, 461 y 467.

[549]  Recuérdese también que el presidente Uribe en su proyecto de ley de carrera 262/03 Cámara, art. 27, proscribía la palabra estabilidad, dentro del concepto de carrera administrativa, y en su proyecto de Acto Legislativo 03/03, art. 2.º, al modificar el artículo 125 constitucional, proponía acabar el sistema de mérito en lo relacionado con el retiro por “calificación no satisfactoria en el desempeño” y eliminaba la estabilidad dado que proponía que “el retiro de los empleados será flexible de conformidad con las necesidades del servicio”, lo que logró en el artículo 41 de la Ley 909/04, declarado inexequible.

[550]  Antes del Convenio 151 de 1978.

[551]  Art. 416, que, según la Sentencia C-1234/05, no prohíbe la negociación colectiva, no es una excepción al derecho de negociación colectiva del artículo 55 constitucional, y negociación colectiva que sí es un derecho de los sindicatos de empleados públicos.

[552]  Arts. 1.º y 3.º.

[553]  Art. 7.º.

[554]  La Corte Constitucional en la Sentencia C-1234/05 reconoció que la supuesta excepción del 416 quedó sin piso dado el Convenio 151, que sí tenían derecho a la negociación colectiva y al pliego, advirtiendo que los “memoriales respetuosos” no corresponden al derecho de negociación colectiva, ni al pliego.

[555]* Como consultor de las federaciones sindicales, expusimos ante el Gobierno el punto de vista consignado en esta obra, de análisis crítico del proyecto oficial de decreto.

Convenio 154 de 1981, “sobre el fomento de la negociación colectiva”, artículo 7.º, aprobado por la Ley 524 de 1999.

[556]  El Espectador, mayo 26/12.

[557]  Decreto 535/09.

[558]  Decreto 1092.

[559]  Art. 3.º.

[560]  Arts. 1.º y 3.º, 5.º, 6.º y 7º.

[561]  Art. 4.º, num. 2.

[562]  Arts. 3.º, 5.º, 6.º, 7.º.

[563]  Aprobado por la Ley 411/97.

[564]  Aprobado por la Ley 524/99.

[565]  Del art. 93.

[566]  Art. 55.

[567]  Arts. 3.º, 7.º y 8.º.

[568]  Convenio 151, art. 3.º.

[569]  Tercer grado.

[570]  Segundo grado.

[571]  Primer grado.

[572]  Arts. 1.º, 3.3, 3.6, 5.1, 6.1, 7.1.

[573]  Recomendación 159, nums. 1.1. y 2.

[574]  No es, como se cree erradamente, igual a la contratación colectiva en la empresa de pastas La Pepita.

[575]  Lit. ii, nums. 6.1 y 2.

[576]  Arts. 1.º y 2.º.

[577]  Art. 3.º, num. 6.

[578]  Art. 5.º, num. 4.

[579]  Ley, ordenanza o acuerdo.

[580]  Art. 39.

[581]  Decreto 1092/12, art. 4.º.

[582]  En su título.

[583]  Decreto 1092/12, arts. 5.2, 7.1, 7.2 y 7.5.

[584]  Decreto 1092, art. 4.º.

[585]  Decreto 2351/65, art. 25 y Decreto 1469/78, art. 36.

[586]  Decreto 1092/12, art. 4.º.

[587]  cst, art. 3.º.

[588]  Art. 6.º, num. 2.

[589]  Arts. 1.º y 3.º, num. 6.

[590]  Art. 7.º, num. 4.

[591]  Decreto 1092/12, art. 7.º, num. 5.

[592]  Art. 7.º, num. 5.

[593]  Art. 7.º, nums. 5 y 6.

[594]  Art. 7.º, num. 5.

[595]  Art. 9.º.

[596]  Art. 8.º.

[597]  Principalmente la de no aceptar el Gobierno que se incluyera el arbitramento consagrado por el artículo 8.º del Convenio 151 reglamentado. Para el fundamentalismo voluntarista/maximalista, el nuevo decreto es total y absolutamente negativo, pues ellos todo lo ven desde el punto de vista de cara o sello, todo o nada, el cielo o el infierno, blanco o negro, perfecto o espurio, exacto o rechazable, 100% o 0%. Como en la lámpara de Aladino, en un laboratorio de química o en una operación matemática. Es un criterio religioso-matemático. No aceptan la complejidad del desarrollo social, las dificultades por intereses distintos entre las partes, la negociación entre dos como pacto bilateral de concesiones mutuas, la progresividad, los matices de grises. Todo lo social lo ven en la exactitud matemática de 2 x 2, o en la “pureza” resultante de la imposición y en la exclusión del otro. Como si la negociación no fuera entre dos, sino de yo con yo. Eso fue así en la época de las dictaduras, incluyendo la del “proletariado”. Los derechos laborales en el universo y en Colombia, los que tenemos, no surgieron todos en un solo acto mágico y de “voluntad única y perfecta”. Han sido el producto de muchos años de lucha progresiva. Es un criterio impaciente, de estirpe unilateralista y autoritario, mezclado con un idealismo mesiánico-religioso. La sublimación de la perfección, que los otros no alcanzaron, pero que ellos sí van a imponer. El fundamentalismo maximalista criticó absolutamente y negó los espacios positivos que abría el Decreto 1092, para ellos todo era negativo. Fueron refutados por la realidad, la de los 200 acuerdos colectivos en 2013, de cobertura para los 1’160.000 empleados públicos, de los órdenes nacional y territorial, por primera vez en Colombia, en aplicación del Convenio 151. Y tampoco les “gustan” los acuerdos colectivos porque solo se consigue una parte de las reivindicaciones, cuando ellos lo que aspiran es a todas, a todo y ya, “derrotando” al Estado. Es un voluntarismo ultra radical según el cual el Decreto y los acuerdos colectivos que existen son los que ellos creen que existen y como ellos creen que deben existir, y no los de la realidad.

[598]  El autor fue el asesor jurídico laboral de las centrales y federaciones sindicales de empleados públicos y colaboró desde la redacción del pliego nacional/13, el procedimiento de negociación colectiva, la confección del acuerdo colectivo nacional/13, la elaboración del proyecto inicial de decreto, que luego, con el asesor del ministro de Trabajo, doctor Enrique Borda, se expresó en el proyecto conjunto de decreto, y finalmente asesoró todo el trámite de consenso entre el Gobierno Nacional y los delegados de las centrales y federaciones, hasta este texto de nuevo decreto.

[599]  Artículo 9.º, numeral 2.º. Ello significa, por ejemplo, que no puede ser el mismo número de negociadores sindicales en la negociación de ámbito general o de contenido común aplicable a 1’168.000 empleados, o la de fecode con 350.000 maestros, que en una negociación singular o de contenido particular en una entidad de 80 empleados. Es una razonable proporcionalidad.

[600]  C-668/08 y C-063/08.

[601]  Citado en Gernigon, Bernard; Odero, Alberto y Guido, Horacio. Ob. cit., p. 16.

[602]  C-617/08.

[603]  Sin embargo, en el caso de la negociación de ámbito general o de contenido común, con el Gobierno Nacional, “antes de la suscripción del acuerdo colectivo, de manera obligatoria, los representantes del Gobierno Nacional en la mesa de negociación deberán consultar y obtener la autorización del Gobierno Nacional” (par., art. 14).

[604]  Conforme a los preceptos de los artículos 2.º, 3.º y 4.º del Decreto 2264/13.

[605]  Publicado en el Diario Oficial, n.º 49.055, 5 de febrero de 2014, pp. 6 y 7.

[606]  cn, art. 150, numerales 1, 7, 11 –arts. 122 y 345–, 19 y 23.

[607]  cn, art. 349.

[608]  El Estatuto Orgánico del Presupuesto es el Decreto 111/96, compila las leyes 38/89, 179/94 y 225/95; el Decreto 568/96 reglamenta las leyes 38/89, 179/94 y 225/95; Ley 819/03, marco fiscal de mediano plazo; Decreto 4730/05 sobre ciclo presupuestal; Decreto 4730/05, marco de gasto de mediano plazo.

[609]  Que es la Ley 4 de 1992 “por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los Empleados Públicos […]”.

[610]  Ley 4/92, art. 2.º, literales h), i).

[611]  cn, art. 150, numeral 19, literal e).

[612]  Los conceptos “régimen” y “salarial” son genéricos, amplios y comprenden el conjunto de reglas y factores constitutivos de salario.

[613]  Ley 4/92, art. 12, parágrafo.

[614]  cn, art. 150, num. 19, lit. e) y Ley 4/92, art. 12. En materia prestacional es una potestad exclusiva del presidente, “indelegable en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas”.

[615]  Ley 489/98, art. 115; Ley 909/04, arts. 17 y 47, y Decreto ley 19/12, art. 228.

[616]  cn, art. 189, numeral 14.

[617]  cn, art. 115: “El Gobierno Nacional está formado por el presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamento administrativo. El presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno”.

cn, art. 208: “Los ministros y directores de departamento administrativo son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la Ley”. (Ley 489/98, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional […]”, arts. 6.º, 38, 56 a 67.

[618]  cn, art. 346.

[619]  cn, art. 113.

[620]  cn, art. 130 y Ley 909/04, arts. 7.º a 13.

[621]  cn, art. 113.

[622]  cn, art. 69 y Ley 30/92 sobre educación superior.

[623]  Entre otras: C-299/94, C-497/95, C-220/97, C-746/99 y C-560/00.

[624]  Ley 30/92, arts. 29, lit. c); 57, 64, 75, 76, 77 y 79.

[625]  cn, art. 300, numerales 1, 5 y 7; y Ley 3/86, arts. 11 y 12; Decreto 1222/86, arts. 60, 231, numeral 5.

[626]  Inicia sesiones el 1.º de octubre: Decreto 1222/86, art. 29.

[627]  Proceso en que fuimos demandante.

[628]  cn, art. 305, numerales 4 y 7; Ley 3/86, arts. 11 y 12; Decreto 1222/86, arts. 94, num. 9, 231 y 232.

[629]  Inicia sesiones el 1.º de octubre: Decreto 1222/86, art. 29.

[630]  cn, art. 313, numerales 1, 5 y 6; y Ley 11/86, arts. 38 y 39.

[631]  Inicia sesiones el 1.º de agosto: Ley 11/86, art. 53.

[632]  Proceso en el que fuimos demandante.

[633]  cn, art. 315, numerales 1, 5 y 7; y Ley 11/86, arts. 38 y 39.

[634]  Inicia sesiones el 1.º de agosto: Ley 11/86, art. 53.

[635]  Ley 909/04, art. 16, lit. h) y 36; Decreto 1227/05, arts. 65 a 85.

[636]  Decreto 2813/00 y Circular Mintrabajo/dafp n.º 98/07.

[637]  Decreto ley 2400/68, arts. 19, 21, 22, 23; D. R.1950/73, arts. 29, 34, 74, 75, 82, etc., a título ilustrativo.

[638]  Art. 76, nums. 7.º y 11 (Congreso), y art. 120, num. 6 (presidente), entre otras.

[639]  Art. 55: “Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”.

[640]  Aprobado por la Ley 411/97. El Convenio 151 consagra la negociación colectiva en la administración pública. Una vez aprobado el Convenio 151 por la Ley 411/97, el Convenio 151 se incorporó al Derecho Interno, con carácter prevalente –cn, arts. 53 y 93–.

[641]  cn, art. 150, num. 19, lit. e) del presidente en materia de régimen salarial y prestacional; gobernadores, art. 303.7 sobre emolumentos; y alcaldes, art. 315.7 sobre emolumentos; a manera de ejemplo ilustrativo.

[642]  Es la expresión textual que utiliza el Convenio 151, en su denominación y en su artículo 7.º al regular la negociación.

[643]  Es la expresión textual que utiliza la Constitución en sus artículos 150, numeral 19, literal e); 305.7 y 315.7, sobre competencia del presidente, gobernadores y alcaldes.

[644]  Así lo ha advertido el Consejo de Estado, Sección ii, Subsección B, sentencia nov. 22/12, número interno 1777/12, y el Procurador General de la Nación en concepto n.º 3898 de ago. 11/05 rendido ante la Corte Constitucional, D-5828.

[645]  C-377/98: al declarar exequible el Convenio 151 y su ley aprobatoria 411/97.

[646]  Ídem.

[647]  Es la expresión jurídica utilizada por el art. 55 constitucional.

[648]  Es la expresión jurídica utilizada por el Convenio 151: en su denominación y en su art. 7.º.

[649]  Es la expresión jurídica utilizada en la Constitución: art. 150, num. 19, lit. e); arts. 305.7 y 315.7, sobre competencia del presidente, gobernadores y alcaldes.

[650]  Es el entendimiento de lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-377/98 y C-161/00, sobre exequibilidad de la Ley 411 y el Convenio 151 y la Ley 525 y el Convenio 154.

[651]  Es el criterio de José Antonio García-Trevijano Fos, en Los actos administrativos, Madrid, Civitas, 1986.

[652]  Marín. Ob. cit., pp. 4 y 104.

[653]  Ortega. Ob. cit., p. 290.

[654]  Y los convenios 151 y 154 integrantes del bloque de constitucionalidad.

[655]  Es la expresión utilizada por el Convenio 151: en su denominación y en su art. 7.º.

[656]  La de los artículos 150, nums. 1, 2, 19 lit. e) y 23, 189 num. 14, 300 num. 7, 305, 313 num. 6 y 315 num. 7.

[657]  Ídem.

[658]  El art. 3.º del cst regula el derecho colectivo oficial, lo que, en relación con los sindicatos de empleados públicos, ha de entenderse en 1950 e integralmente, esto es, que el propio cst en su artículo 414.4 los postró al derecho de petición mediante “memoriales respetuosos” y, por ello, el artículo 416 excluyó a los sindicatos de empleados públicos del derecho a presentar pliego y negociar (por vía de contratar). Luego, si solo tenían el “derecho” de petición y si, por ello, no podían presentar pliego ni negociar, mal se les podía aplicar la Parte Colectiva en su Título ii sobre “Conflictos colectivos de trabajo” y el Título iii sobre “Convenciones…”, a más de que los Títulos ii y iiii están construidos sobre la base del contrato o convención colectiva “para regular los contratos de trabajo”, art. 467, y ello, en su esencia y naturaleza, nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos. De la Parte Colectiva, solo se aplica el Título i sobre “Sindicatos”.

[659]  Código Civil, art. 1602; cst, art. 22 y Decreto 2147/45, arts. 17 y 19.

[660]  cst, art. 13; Decreto 2127/45, art. 19; y, por ejemplo, cn art. 50, num. 10, lit. f) en materia prestacional.

[661]  cst, arts. 3.º y 4.º.

[662]  cst, art. 467 aplicable al vínculo contractual de los trabajadores privados y de los trabajadores oficiales.

[663]  cst, arts. 3.º y 22.

[664]  cst, art. 4.º y Decreto 2127/45, arts. 1.º, 2.º y 3.º.

[665]  Título ii: Conflictos colectivos de trabajo, arts. 429 al 480.

[666]  cn, arts. 122, 125, 150 num. 19 lit. e), 189 num. 14, 305 num. 7.º y 315 num. 7.º.

[667]  Presidente de la República, ministros, gobernadores, directores de departamento, alcaldes, secretarios de despacho, por ejemplo, los funcionarios de naturaleza política o de gobierno, los de origen político, los de libre nombramiento y remoción, como regla general.

[668]  De naturaleza técnica y administrativa, los de carrera administrativa.

[669]  cn, art. 150 num. 19 lit. e).

[670]  Ídem.

[671]  En el orden nacional, en general, cn art. 189 num. 14.

[672]  cn, art. 305 num. 7.º y 315 num. 7.º.

[673]  Por ejemplo: decretos 2400/68, 1950/73, 3135/68, 1848/69 y Ley 909/04.

[674]  cn, art. 150 num. 19 lit. f), por ejemplo, cn art. 55 sobre el derecho de negociación colectiva.

[675]  cn, art. 150, num. 19, lit. e), presidente: “fijar el régimen salarial y prestacional”; art. 300, num. 7 y 305 num. 7, asambleas y gobernadores: plantas de empleos y escalas de remuneración; art. 313, num. 6 y 315 num. 7, concejos y alcaldes: plantas de empleos y escalas de remuneración, por ejemplo.

[676]  Expresión utilizada por la Recomendación 159 de oit, num. 3, reglamentaria del Convenio 151.

[677]  Históricamente integrada, en general, por los abogados defensores del capital, de paso por la Corte, para luego continuar en la defensa del capital, o funcionarios judiciales en tránsito hacia el ejercicio profesional como defensores del capital.

Su jurisprudencia absolutiza la convención o contrato colectivo, al asimilar y confundir la contratación colectiva con la negociación colectiva, la antigua norma legal con la nueva norma constitucional y del Convenio 151. Reducir la Constitución y el Convenio 151 a la ley. Como ejemplo: “[…] los empleados públicos no están facultados para presentar pliegos de peticiones ni tienen la garantía de la negociación colectiva […]” (Corte, Sala Laboral, sentencia marzo 3/10, rad. 36.416).

[678]  La vigencia del artículo 416 fue afirmada por el presidente Uribe en su Decreto 535/09, reglamentario precisamente del artículo 416, de la prohibición de pliego y de convención.

Recordemos que ese artículo 416 fue expedido en 1950 por decreto de estado de sitio, por un gobierno conservador, en una situación histórica de restricción de las libertades democráticas y sindicales, de asesinato de Gaitán, de violencia y de persecución del pensamiento liberal desde los púlpitos de monseñor Builes. Ese código negaba el fuero a los directivos sindicales empleados públicos, proscribía el pliego y la negociación a los sindicatos de empleados públicos.

Afortunadamente la historia no se detuvo ahí. Uribe afirmó y reglamentó la prohibición el artículo 416 mediante el Decreto 535/09. En forma aislada, desde la perspectiva de la “investigación” sindical, de buena fe y con ingenuidad, se supone su vigencia. Ese artículo 416 fue derogado tácitamente por normas posteriores y de superior jerarquía, que le son contrarias: por el derogatorio artículo 55 constitucional de 1991 y por la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151, que consagran el derecho de negociación, el derecho al pliego y al fuero. La derogatoria tácita del artículo 416 del cst es obvia y elemental, por tratarse de una simple norma legal, anterior y contraria a normas posteriores de rango constitucional, como son el artículo 55 y el Convenio 151 –Constitución, artículos 53 y 93–.

La derogatoria o insubsistencia tácita del artículo 416 ha sido advertida en forma expresa por el Consejo de Estado, Sección ii, Subsección B, sentencia de nov. 22/12, número interno 1777-12, y por la Procuraduría General de la Nación, concepto de agosto 11/05 rendido ante la Corte Constitucional. Dice el Consejo de Estado que el convenio, una vez aprobado, “entra a regir como ley interna […] modifica tácitamente la legislación existente en lo desfavorable”: Sección ii, sentencia de oct. 21/80, exp. 2891.

[679]  Art. 467cst “para fijar las condiciones que regirán los contratos”.

[680]  Lo que es obvio por normatividad constitucional, dada la naturaleza legal y reglamentaria del vínculo laboral, y sucede en todos los países; por ejemplo, en Argentina: Ley 13453 de 2006, art. 16; o España: Ley 7 de 2007, art. 38 num. 3.

[681]  cst, art. 414.4.

[682]  cst, art. 415.

[683]  cn de 1886, art. 45: “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular y el de obtener pronta resolución”.

[684]  “Ni” es una “conjunción copulativa que enlaza vocablos o elementos análogos de una misma oración gramatical”: Diccionario Real Academia Española, 21.ª ed., 1992, t. i: p. 452 y t. ii: p. 1438.

Pliego de peticiones y convención o contrato colectivo de trabajo son elementos análogos y unívocos e integran y enlazan un mismo concepto jurídico, dado que el pliego es el proyecto de convención o contrato colectivo de trabajo.

[685]  cst, art. 416.

[686]  Propio de los trabajadores privados y oficiales.

[687]  cst, art. 467.

[688]  Es como si el artículo 416 hubiera dicho: “Los empleados públicos, por tener vínculo laboral legal y reglamentario, no pueden celebrar contrato individual ni contrato colectivo o convención colectiva de trabajo”. Es un imposible jurídico. Como igualmente es otro imposible jurídico, al revés, decir, por ejemplo, que “los trabajadores con vínculo laboral contractual no podrán ser regulados por el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias, ni evaluados en su desempeño según los instrumentos de evaluación”. Otro disparate.

[689]  Por ejemplo, la Corte Constitucional inicialmente, en la Sentencia C-110/94, llegó a decir: “[…] el artículo 416 […] da desarrollo práctico al derecho constitucional de asociación sindical y al de negociación colectiva […]”; calificó como “garantía” el derecho de petición consagrado en el artículo 415 del cst, confundió, asimiló y refundió el concepto legal preconstitucional de “convención” con el constitucional de “negociación”, y afirmó que la restricción del artículo 416 para la “celebración de convenciones colectivas, tiene su sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva […] la que se considera una de tales excepciones”. La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este tema ha sido bastante accidentada, imprecisa y contradictoria. Todo en razón del prejuicio.

[690]  Existente en los trabajadores privados y oficiales.

[691]  cst, art. 467.

[692]  Sentencias C-063/08, C-468/08 y C-1050/01.

[693]  El artículo 55 constitucional preceptúa: “Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales […]”.

[694]  C-110/94, Corte Constitucional. La Corte en sentencias posteriores y en consideración a la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151 y la Ley 524/99 aprobatoria del Convenio 154 ya no considera que el artículo 416 del cst sea una excepción al derecho constitucional de negociación colectiva, consagrado por el artículo 55 constitucional: “[…] la Corte debe advertir que, estando garantizado constitucionalmente el derecho de Negociación colectiva para todas las relaciones laborales, incluidas las de los Empleados públicos […]” (C-201/02); y “[…] el artículo 416 era una de las excepciones de que trata el artículo 55 de la Constitución, argumento que queda sin piso, por la sencilla razón de la existencia de las leyes en mención” (C-1234/05).

[695]  Corte Suprema, Sala Laboral, jun. 5/01, rad. 16.788. Además, no tiene en cuenta el art. 55 constitucional sobre “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”. Es un análisis inmovilista, que se quedó en 1950, en el cst. Y supone la no obligatoriedad de los convenios, ni su incorporación al orden jurídico interno con jerarquía constitucional, por mandato de los arts. 53 y 93, al considerar que carecen de poder vinculante, por reducirlos a la condición de enunciados, apenas optativos, potestativos o deseables : “[…] en tales instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como una medida deseable […]”.

[696]  Consejo de Estado, Sección ii, mayo 4/00, rad. acu-1239. El sindicato invocó el artículo 55 constitucional sobre derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales y el Convenio 151. El Consejo de Estado invocó fue el artículo 416 del cst restrictivo del pliego y la convención o contrato colectivo, dado el prejuicio de confundir, refundir y asimilar como iguales y equivalentes el concepto legal preconstitucional de contratación o convención colectiva, con el constitucional de negociación colectiva. Esa impropiedad derivada del prejuicio fue advertida en el salvamento de voto por el consejero Carlos Orjuela Góngora.

[697]  Aprobatoria del Convenio 151.

[698]  Confunde, refunde y asimila: contratación con negociación colectiva, contratación o convención colectiva con negociación colectiva. Además, hace prevalecer una norma legal preconstitucional de 1950, el artículo 416, por sobre el artículo 55 constitucional y el Convenio 151 incorporado al orden jurídico interno y de aplicación constitucional prevalente, por mandato de los artículos 53 y 93.

[699]  Consejo de Estado, Sala de Consulta, concepto julio 10/01, radicación 1355.

[700]  No es cierto. Eso no lo dice el artículo 416. Restringe el derecho de contratación o convención colectiva, como concepto preconstitucional, mas no el derecho de negociación colectiva consagrado constitucionalmente en 1991.

[701]  C-201/02, Corte Constitucional.

[702]  Corte Suprema, Sala Laboral, sentencia de marzo 3/10, radicación 36.416. Es un despropósito monumental.

[703]  Consejo de Estado, Sección ii, Subsección A, sentencia abril 17/13, número interno 0569/12. Solo faltó que invocaran, concordantemente, el artículo 414.4 del mismo Código de 1950 sobre el derecho de petición de los sindicatos de empleados públicos mediante “memoriales respetuosos”.

[704]  cst, arts. 416 y 467.

[705]  cn, art. 55.

[706]  C-063/08, C-468/08, C-1050/01 y C-1234/05.

[707]  C-1234/05.

[708]  cst, art. 467.

[709]  Ibíd., Sala de Consulta, Consejo de Estado.

[710]  Ibíd., Corte Suprema, Sala Laboral.

[711]  C-063/08, C-468/08, C-1050/01 y C-1234/05.

[712]  Art. 416cst.

[713]  C-110/94.

[714]  Sección ii, Subsección B, sentencia de nov. 22/12, número interno 1777-12; Procuraduría General de la Nación, concepto 3898 de agosto 11/05 rendido ante la Corte Constitucional en la demanda 5828. Dice el Consejo de Estado que el convenio, una vez aprobado, “entra a regir como ley interna […] modifica tácitamente la legislación existente en lo desfavorable”: Sección ii, sentencia de oct. 21/80, exp. 2891.

[715]  cn, arts. 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130.

[716]  cn, art. 150 nums. 1 y 19 y arts. 124 y 125.

[717]  cn, art. 150 num. 19 literal e), art. 189 nums. 11 y 14.

[718]  cn, arts. 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7.

[719]  Aunque sí “tienen carácter vinculante”, conforme a los “Principios sobre el derecho de negociación colectiva”, oit, lit. e), y a los principios de la buena fe y de confianza legítima en el cumplimiento de lo pactado.

[720]  Ortega, Luis. Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Madrid, Tecnos, 1983, pp. 247, 248, 250 y 294; Marín Quijada, Enrique. La negociación colectiva en la función pública, Bogotá, Temis, 1978, pp. 104 y 206; y Arenilla Sáez, Manuel. La negociación colectiva de los funcionarios públicos, Madrid, La Ley, 1993, p. 138.

[721]  Según su propia denominación y artículo 7.º.

[722]  Ortega. Ob. cit., pp. 247 y 292; y Marín. Ob. cit., p. 151.

[723]  Gernigon, Bernard, Odero, Alberto y Guido, Horacio. La negociación colectiva: normas de la oit y principios de los órganos de control, Ginebra, oit, 2000, pp. 33, 34 y 35.

[724]  Es la expresión jurídica utilizada por el Convenio 151, en su denominación y en el artículo 7.º.

[725]  Es el entendimiento de lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-377/98 y C-161/00, sobre exequibilidad de la Ley 411 y el Convenio 151 y la Ley 525 y el Convenio 154.

[726]  Es la expresión jurídica utilizada por la Constitución: arts. 150 num. 19 lit. e), 305.7 y 315.7.

[727]  Es el criterio de José Antonio García-Trevijano Fos en Los actos administrativos, Madrid, Civitas, 1986.

[728]  Marín Quijada, Enrique. La negociación colectiva en la función pública, Bogotá, Temis, 1978, pp. 4 y 104.

[729]  Ortega, Luis. Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Madrid, Tecnos, 1983, p. 290.

[730]  Art. 150 nums. 1, 19 lit. e), arts. 124 y 125 –Congreso–; art. 150, num. 19, lit. e), nums. 11 y 14; corporaciones y autoridades territoriales: asamblea/gobernador y concejo/alcalde, arts. 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7.

[731]  C-377/98: al ejercer la Corte Constitucional el control previo de constitucionalidad del Convenio de oit151 sobre negociación colectiva y de su Ley aprobatoria 411/97.

[732]  De los artículos constitucionales 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 sobre funciones y requisitos: manuales, planta de empleo, empleo y presupuesto, posesión, responsabilidad disciplinaria, carrera administrativa y mérito como eje para el ingreso y la permanencia, la calificación periódica del desempeño, etc.; y los arts. 150 num. 19 lit. e), 189 num. 14 (Congreso, presidente: fijación del régimen salarial y prestacional, plantas de empleo), 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7 (corporaciones y autoridades territoriales: fijación de plantas de empleo y escalas de remuneración o emolumentos).

[733]  Bajo la presidencia de Adalberto Carvajal Salcedo, nuestro paisano, colega y amigo, a quien recordamos con afecto.

[734]  Dirigida por Angelino Garzón, excelente dirigente sindical.

[735]  Art. 467cst.

[736]  Decreto 160/14, art. 3.º, nums. 1 y 2 y art. 14.

[737]  Así lo entienden los abogados laboralistas formados exclusivamente en un universo laboral que comienza y termina en el cst, en el vínculo contractual, y dirigentes sindicales que se han resistido a participar en seminarios y talleres y no han querido leer documentos, pues ellos creen que ya conocen el tema por su experiencia en la contratación colectiva del sector privado. Suponen erradamente que es lo mismo la contratación en una fábrica de llantas que en la Procuraduría. Por ello, “asesoran” los pliegos de los sindicatos de empleados públicos copiando pliegos o contratos colectivos de trabajadores privados u oficiales. Esa “asesoría” causa un daño enorme.