Negociacion Colectiva y Empleados Publicos


Incluye texto y análisis

del D. 1092 de mayo 24 de 2012

Cuarta Edición

 

CONTENIDO

 EMPLEADOS PUBLICOS

Y DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA

 

INTRODUCCION  ………………………………………………………………………………………………..    15

 

 CAPITULO I

VINCULO LEGAL

Y REGLAMENTARIO: CATEGORIAS LABORALES

 EL DERECHO LABORAL INTERNACIONAL   …………………………………………………….       24

APRECIACION JURISPRUDENCIAL DEL H. CONSEJO DE ESTADO  ………………            24

CARACTERISTICAS DEL FUNCIONARIO Y EL EMPLEADO  …………………………….        25

DISTINTA REGULACION DE LAS CATEGORIAS LABORALES DEL

FUNCIONARIO Y EL EMPLEADO  ……………………………………………………………………..      26

 

 CAPITULO II

TEORIA ESTATUTARIA

O DEL VINCULO LEGAL Y REGLAMENTARIO

 UBICACION HISTORICA Y POLITICA  ……………………………………………………………..       29

EXPRESION JURIDICA LABORAL  ……………………………………………………………………        31

DERECHO PUBLICO: DERECHO ADMINISTRATIVO  ………………………………………          31

LABORALIZACION DE LAS RELACIONES DE TRABAJO

EN EL ESTADO PATRONO  ………………………………………………………………………………..       32

ESTADO‑ORDEN JURIDICO Y ESTADO‑SUJETO DE DERECHO  ……………………..           32

PODER SOBERANO Y DERECHOS SOCIALES ……………………………………………………        32

CONCEPTO ETICO Y JURIDICO  ………………………………………………………………………       33

EL OBJETO EN LA RELACION DE TRABAJO Y LA PRIMACIA

DE LA REALIDAD  ……………………………………………………………………………………………        33

IGUALDAD Y JUSTICIA: ESTADO DE DERECHO  …………………………………………….         34

ESTADO ABSOLUTISTA‑AUTORITARIO Y ESTADO

DEMOCRATICO DE DERECHO  …………………………………………………………………………       34

UNILATERALIDAD DEL ACTO CONDICION O BILATERALIDAD

DE LA RELACION DE TRABAJO  ……………………………………………………………………….       35

JURISPRUDENCIA DE LA H. CORTE CONSTITUCIONAL  ………………………………..         37

CRITERIO DOCTRINAL: RELACION CONTRACTUAL

DEL EMPLEADO PUBLICO  ………………………………………………………………………………        38

CARACTERISTICAS DE LA RELACION JURIDICA LABORAL

DEL EMPLEADO PUBLICO  ………………………………………………………………………………        40

a) Profesionalidad  ……………………………………………………………………………………………….      40

b) Continuidad  …………………………………………………………………………………………………..       40

c) Finalidad de la carrera administrativa  …………………………………………………………….         40

d) Contrato conmutativo  ……………………………………………………………………………………        40

NUESTRO CRITERIO  ……………………………………………………………………………………….       41

LA REALIDAD SOCIAL-LABORAL  ……………………………………………………………………       42

 

CAPITULO III

LA ASOCIACION SINDICAL

DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS

 LA ASOCIACION SINDICAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS  ………………………….       45

 

CAPITULO IV

DERECHO DE PETICION Y CONSULTA

DE CONTENIDO UNILATERAL POR EL ESTADO SOBERANO  ………………………….        47

DE CONTENIDO NEGOCIADO, BILATERAL, DEL ESTADO EMPLEADOR ………..          48

 

CAPITULO V

EL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO:

ARTICULOS 414.4, 415 Y 416

 EL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO:

ARTICULOS 414.4, 415 y 416   …………………………………………………………………………….      49

 

CAPITULO VI

DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA:

EVOLUCION Y CONVENIOS 151 y 154

 ANTECEDENTES  …………………………………………………………………………………………………   53

OIT, RESOLUCIONES 37 Y 38 DE 1957  ………………………………………………………………       54

OIT, CONFERENCIA DE 1959  …………………………………………………………………………….      55

OIT, COMISION DE EXPERTOS 1963  ………………………………………………………………..      55

OIT, COMISION PARITARIA DEL SERVICIO PUBLICO, 1971  …………………………          55

 

CAPITULO VII

EL CONVENIO DE OIT Nº 151

Y SU RECOMENDACION Nº 159, DE 1978

 CONTENIDO DEL CONVENIO 151  ………………………………………………………………………   59

LA OIT Y EL CONVENIO 151, NO ES DERECHO DE PETICION O DE

SOLUCION UNILATERAL DEL CONTENIDO POR LA ADMINISTRACION …….. .         62

CAMPO DE APLICACION Y DE EXCLUSION  ……………………………………………………..       63

EL CONVENIO 154 Y SU RECOMENDACION 163, DE 1981  ……………………………….        63

 

CAPITULO VIII

LA CONSTITUCION DE 1991

 ANTECEDENTE: CONSTITUCION DE 1886  ……………………………………………………….      65

CONSTITUCION DE 1991 …………………………………………………………………………………….    65

EL DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA PARA REGULAR

LAS RELACIONES LABORALES  …………………………………………………………………………     66

“LA CARTA DE 1991 Y EL DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA  …………….          67

NUCLEO ESENCIAL  …………………………………………………………………………………………….   67

BLOQUE  DE CONSTITUCIONALIDAD  ………………………………………………………………      67

SOLUCION DE CONFLICTOS   …………………………………………………………………………….     68

 

CAPITULO IX

CONVENIOS 151 y 154:

APROBACION Y RATIFICACION POR COLOMBIA

 APROBACION  ……………………………………………………………………………………………………    71

CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD  ……………………………………………         72

RATIFICACION, DEPOSITO, PROMULGACION  ……………………………………………..         72

 

CAPITULO X

NEGOCIACION COLECTIVA: CONSUSTANCIAL,

INHERENTE E INSTRUMENTAL DE LA ASOCIACION SINDICAL

 NEGOCIACION COLECTIVA: CONSUSTANCIAL,

INHERENTE E INSTRUMENTAL DE LA ASOCIACION SINDICAL  ……………………        73

 

CAPITULO XI

DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA Y EMPLEADOS PUBLICOS: PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION

 PRINCIPIO DE IGUALDAD COMO DERECHO

HUMANO Y CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL  …………………………………………..         78

IGUAL TRATO CONSTITUCIONAL   …………………………………………………………………        79

CIUDADANOS DE SEGUNDA CATEGORIA: PRINCIPIO

DE IGUALDAD Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION  …………………………………..        80

DERECHO CONSTITUCIONAL DE NEGOCIACION: NUCLEO

ESENCIAL Y NO RESERVA LEGAL  ……………………………………………………………………       81

NUCLEO ESENCIAL, CONCEPTO  ………………………………………………………………………       81

INTERPRETACION Y APLICACION DEL NUCLEO ESENCIAL  ………………………..           81

NUCLEO ESENCIAL Y PONDERACION DE VALORES  ………………………………………         81

 

CAPITULO XII

EL FANTASMA DEL PREJUICIO, CST

 EL FANTASMA DEL PREJUICIO: CST/1950  …………………………………………………….        84

CONVENCION O CONTRATO COLECTIVO, DEFINICION LEGAL  …………………..           85

EL PREJUICIO  ……………………………………………………………………………………………………    85

LA JURISPRUDENCIA  ……………………………………………………………………………………….     86

NUESTRO DISENSO Y ACLARACION  ……………………………………………………………….       88

 

CAPITULO XIII

NATURALEZA JURIDICA Y PREVALENCIA DE LOS CONVENIOS DE LA OIT

 NATURALEZA JURIDICA Y PREVALENCIA DE LOS

CONVENIOS DE LA OIT  ……………………………………………………………………………………..    91

 

 CAPITULO XIV

NEGOCIACION COLECTIVA: CONTENIDO/BILATERAL/NEGOCIADO Y COMPETENCIA UNILATERAL

 

CONTENIDO MATERIAL/BILATERAL Y COMPETENCIA

/UNILATERAL  ……………………………………………………………………………………………………   96

CORTE CONSTITUCIONAL, COMPATIBILIDAD  ……………………………………………..         97

DERECHOS: CONTENIDO/BILATERAL/NEGOCIADO Y

COMPETENCIA/UNILATERAL: CONCURRENCIA Y COMPATIBILIDAD …………         98

1.   DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA O DEL CONTENIDO

MATERIAL/BILATERAL: EL ESTADO EMPLEADOR  ………………………………………..       98

2.   COMPETENCIA UNILATERAL: EL ESTADO SOBERANO  ……………………………        99

COMPATIBILIDAD   …………………………………………………………………………………………….   99

CONSTITUCION DE 1886  …………………………………………………………………………………..     99

CONSTITUCION DE 1991 ……………………………………………………………………………………    100

REGULACION CONSTITUCIONAL INTEGRAL  ………………………………………………..       101

DESABSOLUTIZACION Y RELATIVIZACION DE LA

UNILATERALIDAD  …………………………………………………………………………………………….    102

CONVENIO 151, OBLIGATORIEDAD  ………………………………………………………………..       102

OBJETO Y FIN DEL CONVENIO 151. BLOQUE DE

CONSTITUCIONALIDAD  ………………………………………………………………………………….      103

SOLUCION BILATERAL SOBRE EL CONTENIDO

UNILATERALIDAD DE LA COMPETENCIA  …………………………………………………….        104

EJEMPLOS  ………………………………………………………………………………………………………..    104

OBLIGATORIEDAD DEL CONVENIO 151  ………………………………………………………..        106

 

CAPITULO XV

PROCEDENCIA DE DECRETO REGLAMENTARIO

IMPROCEDENCIA DE OTRA LEY  ……………………………………………………………………       109

LA CORTE CONSTITUCIONAL   ………………………………………………………………………       109

PROCEDENCIA DEL DECRETO REGLAMENTARIO DE LA LEY 411/97 …………            110

NECESIDAD DEL DECRETO REGLAMENTARIO  …………………………………………….         111

NEGOCIACION COLECTIVA SINDICATOS DE EMPLEADOS

PUBLICOS: ASPECTOS PROCEDIMENTALES  ………………………………………………..         112

 

CAPITULO XVI

NUESTRA PROPUESTA DE DECRETO REGLAMENTARIO

NUESTRA PROPUESTA DE DECRETO REGLAMENTARIO  …………………………..            115

 

CAPITULO XVII

LA BURLA DEL DECRETO 535/09:

DERECHO DE PETICION Y NO DE NEGOCIACION

UNA BURLA, UNA AFRENTA   ………………………………………………………………………….      123

 

CAPITULO XVIII

EL NUEVO DECRETO N° 1092 DE MAYO 24 DE 2012

ANTECEDENTES Y UBICACION  ………………………………………………………………………     127

CONTENIDO DEL DECRETO 1092/12  ……………………………………………………………..      128

VISION SISTEMATICA CON EL ARTICULO 55 CONSTITUCIONAL Y LOS

CONVENIOS 151 Y 154  …………………………………………………………………………………….     128

NEGOCIACION DE LAS CONDICIONES DE EMPLEO  …………………………………….         129

ORGAINIZACION O SINDICATO DE EMPLEADOS PUBLICOS  ……………………..         129

SINDICATO: CARACTER REPRESENTATIVO Y NO PROLIFERACION  ………..          130

ACUERDO MARCO NACIONAL Y LUEGO, ACUERDOS

SECTORIALES O POR ENTIDADES  …………………………………………………………………      130

AUTORIDADES PUBLICAS: COMPETENCIA CONSTITUCIONAL

Y LEGAL, DISTRIBUCION  ………………………………………………………………………………..    131

NEGOCIACION CON CONOCIMIENTO DE CAUSA  …………………………………………        133

NEGOCIACION COLECTIVA: CAMPO DE APLICACION  ………………………………..          133

CONTENIDO DEL PLIEGO SINDICAL Y MATERIAS DE NEGOCIACION ……….          134

OPORTUNIDAD PARA LA NEGOCIACION Y PRESUPUESTO  ………………………..        134

GARANTIAS SINDICALES DURANTE LA NEGOCIACION  ………………………………       134

SINGULARIDAD O PLURALIDAD DE ORGANIZACIONES

SINDICALES Y DE ENTIDADES PUBLICAS. UNA SOLA

NEGOCIACION  …………………………………………………………………………………………………    135

NEGOCIACION ENTRE LAS PARTES, MEDIACION  ……………………………………….         135

REGISTRO DEL ACTA FINAL DE ACUERDOS Y DESACUERDOS  …………………..          136

IMPLEMENTACION DEL ACUERDO COLECTIVO  ………………………………………….        137

VIGENCIA Y DEROGATORIA DEL D. 535/09  ………………………………………………….       137

PREPARACION PEDAGOGICA  …………………………………………………………………………     137

 

SUPLEMENTO

 1.  Convenio 151 y su Recomendación 159 ………………………………………………………….         141

2.  Convenio 154 y su Recomendación 163  …………………………………………………………         146

3. Instrumentos de Ratificación y de Depósito  ……………………………………………………         151

4. Legislación sobre Negociación Colectiva en Argentina,

Uruguay y España   ……………………………………………………………………………………………..    153

5.  Decreto Reglamentario N° 535 de 2009  ………………………………………………………..        176

6.  Decreto Reglamentario N° 1092 de mayo 24 2012  ………………………………………..         179

 

BIBLIOGRAFÍA  ………………………………………………………………………………………………..     183

SENTENCIAS CONSULTADAS  …………………………………………………………………………       184

 

EMPLEADOS PUBLICOS

Y DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA

INTRODUCCION

Tradicionalmente a los empleados públicos se les ha negado el derecho a la negociación colectiva, a partir de la absolutización de la teoría estatutaria, de los conceptos de empleado público y de contratación o convención colectiva, todo ello dentro de un criterio de reduccionismo legal.

Ello se explica, entre otras razones, porque en las Facultades de Derecho, por tradición se ha enseñado y continua enseñándose el Derecho del Trabajo reducido exclusivamente al Código Sustantivo de Trabajo, el que en su Parte Individual sólo se aplica a los Trabajadores Particulares, y en su Parte Colectiva, básicamente regula el Derecho Sindical y de Contratación Colectiva propia de los Trabajadores Particulares y Trabajadores Oficiales. En forma marginal y arcaica se refiere a los Sindicatos de empleados públicos. Erradamente se cree que el Derecho del Trabajo comienza y termina en el Contrato Individual y Colectivo o Convención Colectiva. Entonces, el Derecho Laboral de los Empleados Públicos, si acaso tiene una referencia precaria en pregrado y eso en función del autoritarismo estatal.

Nuestra reflexión, por el contrario, tiene otra perspectiva.

Preliminarmente, precisemos y diferenciemos algunos conceptos, usualmente confundidos o absolutizados:

Se entiende por Negociación colectiva, un derecho sindical, de naturaleza procedimental o instrumental, de medio o mecanismo inherente al derecho de asociación[1], “para regular las relaciones laborales”[2] en su Contenido, que “comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo; b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores; o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez”[3].

Negociación colectiva, es así el Género[4] el medio, la forma, el procedimiento, el mecanismo, lo adjetivo, el instrumento, “para regular las relaciones laborales” en su Contenido, en tanto, sus resultantes o especies o contenidos sustantivos[5], dependerá de la naturaleza del vínculo laboral propio de cada uno los sujetos destinatarios de las respectivas “relaciones laborales”, así:

1.   Al vínculo contractual propio de los trabajadores particulares y trabajadores oficiales, le corresponde la especie del tradicional contrato colectivo o Convención colectiva[6], y,

2.   Al vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, le corresponde la especie del acuerdo[7]colectivo, implementable por la autoridad constitucional para poder obtener su eficacia jurídica.

Adviértase así, que no es procedente absolutizar o refundir el Género, el mecanismo, el medio o el instrumento: negociación Colectiva, expresa, precisa y textualmente utilizado por el Artículo 55 constitucional y el Convenio de OIT Nº 151, con una de las Especies: Contratación colectiva o convención colectiva, regulada por la ley preconstitucional de 1950[8].

Tal absolutización expresa la confusión de un derecho Constitucional en uno legal y conduce a la negación del derecho Constitucional por vía de su reducción al legal.

Consecuencialmente precisase, para evitar el equívoco común, que para los empleados públicos afirmamos el derecho de negociación colectiva en la Especie del Acuerdo colectivo y de ninguna manera incurrimos en el dislate constitucional de afirmar para los empleados públicos el derecho de negociación colectiva en la especie de la contratación colectiva o contrato colectivo o convención colectiva. A tal confusión se puede llegar, bien por vía directa y explícita, afirmando el derecho de contratación colectiva para el vínculo legal-reglamentario de los empleados públicos, o por vía indirecta o en sus efectos, al proponerse que el Acuerdo colectivo, como los Contratos, sea jurídicamente suficiente en sí mismo y no necesite por tanto Implementación o Instrumentación por parte de la Autoridad Constitucional para obtener su eficacia.

A la categoría laboral o especie del Empleado público, es de quien se afirma el derecho de negociación colectiva sindical, entendido el empleado público como una categoría o especie dentro del género del vínculo legal y reglamentario, caracterizada por el ejercicio de funciones en la administración, de naturaleza técnica y administrativa, en posición auxiliar o subordinada, carente de los atributos de autoridad, jurisdicción, dirección o de poder decisorio mediante actos externos, el empleo que por la naturaleza de las funciones pertenece a la carrera administrativa.

La otra categoría o especie laboral dentro del género del vínculo legal y reglamentario, es la de los funcionarios o agentes políticos, caracterizados por ejercer o representar la función, en el ejercicio de funciones de naturaleza política o de gobierno, en los altos cargos, con atributos de autoridad, jurisdicción, dirección y poder decisorio mediante actos externos o con funciones de naturaleza altamente confidencial o de confianza especialísima, que desempeña empleo que por la naturaleza de las funciones no pertenece a la carrera administrativa, es de ámbito discrecional o de libre nombramiento y remoción, de quienes se afirma la exclusión del derecho de negociación colectiva en la especie del Acuerdo colectivo[9].

Adviértase, para evitar equívocos comunes, que desde el punto de vista laboral y del derecho de asociación sindical-negociación colectiva, jurídicamente no es lo mismo, ni se pueden absolutizar, confundir o refundir, la categoría o especie laboral de los funcionarios o agentes políticos como el Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, gobernadores o alcaldes, con la otra categoría o especie laboral de los empleados públicos, tales como el portero, el auxiliar administrativo, el profesional universitario o el profesional especializado.

Con esa precisión, es que afirmamos el derecho sindical de negociación colectiva de la categoría o especie de los empleados públicos y la exclusión de la categoría o especie de los funcionarios o agentes políticos[10].

Clases de vínculos laborales existentes en “las relaciones laborales[11] entendidos en sus dos (2) expresiones constitucionales[12], a saber:

1. Vínculo contractual o de contrato en sus expresiones: Individual (contrato individual) y colectivo (contrato o contratación o convención colectiva), predicable de los trabajadores particulares y trabajadores oficiales, y,

2. Vínculo legal y reglamentario o de competencia de la autoridad constitucional del Estado, para mediante ley y reglamento, regular las condiciones de empleo, predicable de las categorías o especies de los funcionarios o agentes políticos y de los empleados públicos[13].

Clases de resultados de la negociación colectiva, entendidos según las clases de los vínculos laborales, así:

1.   Convención o contrato colectivo de trabajo, cuyo objeto, materia y ámbito es “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo”[14], predicable del vínculo contractual de los trabajadores oficiales y particulares. Así, el contrato o convención colectiva regula el contrato individual, de tal manera que contrato individual y colectivo, son expresiones del vínculo contractual. El contrato como tal y por ser tal, es suficiente jurídicamente en sí mismo como fuente de derechos y obligaciones[15], y,

2.   Acuerdo colectivo[16] en el Contenido de las Condiciones de empleo, es el resultado de la Negociación colectiva referido específicamente a los empleados públicos y en razón del vínculo legal y reglamentario, caracterizado por la existencia constitucional de autoridades con atribuciones para determinar sus condiciones de empleo, por ello y precisamente por ello, no es ni puede ser un contrato colectivo, ni suficiente en sí mismo, sino apenas un acuerdo colectivo o de Contenido previo, que para poder adquirir suficiencia jurídica, debe ser implementado, instrumentado, prohijado, vaciado, contenido o incorporado, en ley, decreto o acto, unilateral, expedido por la autoridad constitucional, según la distribución de Competencias.

Entonces, el análisis del tema debe partir del presupuesto constitucional y legal, de existencia y diferencia, de los dos (2) vínculos laborales o “relaciones laborales”, entendidas como lo regula el Artículo 55 constitucional, en plural, no en singular, con dimensión plural y no en dimensión singular: el contractual de los trabajadores oficiales y particulares, y el legal-reglamentario de los empleados públicos y, a partir de allí, igual y consecuencialmente, identificar la existencia y diferencia de dos (2) resultantes o resultados del procedimiento, mecanismo o instrumento consistente en la negociación colectiva, cuales son, el resultado de la convención o contrato colectivo, en el vínculo contractual, y el resultado del acuerdo colectivo en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos.

Lo errado, es la absolutización o totalización en el contrato o convención colectiva exclusiva del vínculo contractual, como resultado de asimilar o confundir o refundir: el derecho Constitucional de Negociación colectiva, con uno de los resultados, el legal, de contratación o convención colectiva; asimilar o confundir o refundir: el Género, el procedimiento, el instrumento, el medio, de la negociación, con uno de los resultados: Contratación, en el vínculo contractual, excluyendo y negando el otro resultado: el Acuerdo, en el vínculo legal y reglamentario; el reducir el derecho constitucional de negociación para regular en plural “las relaciones laborales”, a una, en singular, de las “relaciones laborales”, cual es la contractual mediante el contrato o convención colectiva, negando así la regulación mediante Acuerdo colectivo en la otra relación, la legal y reglamentaria de los empleados públicos.

Concluyese precisando y aclarando, para evitar equívocos, que predicamos de los empleados públicos el derecho constitucional de negociación colectiva, cuyo resultado es el Acuerdo colectivo, bilateral y negociado en su Contenido, no suficiente en sí mismo y por ello, implementable o instrumentable en forma unilateral por la autoridad constitucional.

No incurrimos en el disparate de predicar de los empleados públicos, el derecho de negociación colectiva cuyo resultado sea el contrato o convención colectiva, pues ello es constitucionalmente incompatible con su vínculo legal y reglamentario. Luego, es errado apreciar el derecho constitucional de negociación colectiva de los empleados públicos, en relación con el derecho legal de contratación o convención colectiva. Ello no tiene ninguna relación, por la sencilla y elemental razón de ser esencialmente excluyente el contrato o convención colectiva y el vínculo legal y reglamentario.

Realidad jurídica constitucional, concepto entendido como la existencia objetiva y cierta de una Constitución Política, según la cual existe el vínculo legal y reglamentario de la categoría o especie de los empleados públicos[17] y sobre ese presupuesto jurídico real, se formula el planteamiento de su derecho sindical de negociación colectiva en la especie del Acuerdo colectivo sobre el Contenido de las condiciones de empleo, implementable o instrumentable en forma unilateral por la Autoridad constitucional para su eficacia jurídica.

Ha de tenerse en cuenta que la norma constitucional de 1886 sobre competencia de las autoridades para fijar en forma unilateral las condiciones de empleo de los empleados públicos, propia del Estado Soberano, si bien subsistió en la nueva constitución de 1991, también es cierto que se introdujo una nueva norma acerca de la comparecencia del Estado Empleador al consagrarse el “derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, lo cual desabsolutizó y relativizó al Estado Soberano con la presencia del Estado Empleador. Por ello el contenido previo de las condiciones de empleo se debe hacer en forma bilateral y negociada por parte del Estado Empleador, mezclado en forma concurrente con la competencia del Estado Soberano para fijar unilateralmente las condiciones de empleo mediante actos de ejecución o cumplimiento de lo previamente Acordado.

CAPITULO I

VINCULO LEGAL

Y REGLAMENTARIO: CATEGORIAS LABORALES

El análisis del derecho de negociación colectiva, supone distinguir la existencia de dos (2) categorías laborales, no asimilables ni confundibles, cuales son las de los funcionarios y la de los empleados públicos, advirtiendo que no es viable el prejuicio común de totalización o absolutización o reducción en la de empleado público.

Las categorías del funcionario y del empleado público, son especies dentro del género: vínculo legal y reglamentario, siendo distintas constitucional y legalmente en su naturaleza, funciones, derechos y tratamiento jurídico.

Distinción jurídica entre las categorías del funcionario y el empleado

En la Constitución:

Constitución de Cundinamarca de 1811[18].

Constitución de Cundinamarca de 1812[19].

Constitución de Colombia de 1830[20].

Constitución de la Nueva Granada, 1843[21].

Constitución de Colombia de 1886[22].

Constitución de Colombia de 1910[23].

Constitución anterior[24].

Constitución de Colombia de 1991[25].

De manera uniforme y constante, históricamente todos los textos constitucionales han contenido y distinguido las especies o categorías laborales de funcionario o agente político y la de empleado público o auxiliar.

En la Constitución vigente, los funcionarios o agentes políticos son caracterizables así:

Tienen autoridad o jurisdicción [26],

integran el Gobierno[27],

ejercen la función política[28],

tienen fuero penal especial[29],

están sometidos a censura[30],

ejercen jurisdicción, autoridad civil o política[31],

son de libre nombramiento y remoción, en forma discrecional, precisamente por las razones políticas derivadas de su naturaleza política[32].

La categoría de los empleados públicos, por el contrario, no contiene tales características, dada su naturaleza técnica, auxiliar o administrativa.

En el derecho constitucional comparado:

En el derecho constitucional comparado también es posible encontrar uniformemente tal distinción, citando ilustrativamente las siguientes cartas fundamentales:

Constitución Política de Chile[33].

Constitución Política del Perú[34].

Constitución Política del Uruguay[35].

Constitución Política de Venezuela[36].

En la ley:

Los antecedentes constitucionales referidos aparecen consignados reiterativamente en la ley:

Ley 4ª de 1913 (CRPM[37]), al definir y distinguir las categorías, así:

1.   Los magistrados, denominación genérica referida a los funcionarios o agentes políticos, caracterizados por ser quienes “ejercen jurisdicción o autoridad”.

2.   Los simples funcionarios públicos, que son los empleados que no ejercen jurisdicción o autoridad, pero que tienen funciones que no pueden ejercitar sino en su calidad de empleados.

Ley 165 de 1938, la primera norma sobre carrera administrativa, en la que se distinguen, para efectos de la carrera, las dos categorías:

“Para los efectos de la presente ley quedan comprendido en la carrera administrativa todos los empleados públicos… con las siguientes excepciones: los empleados que ejerzan jurisdicción o autoridad… los demás que… tengan funciones políticas…”[38].

D.R. 1732 de 1960, que igualmente distingue las dos categorías, al preceptuar el principio o regla general según el cual “pertenecen a la carrera administrativa todos los empleos del servicio civil, con excepción de los que desempeñan:… ministros, jefes de departamento, embajadores, gerente, director… y… empleos cuando a ellos correspondan funciones esencialmente políticas o de confianza”[39].

Ley 27 de 1992, Ley 443 de 1998 y Ley 909 de 2004, sobre carrera administrativa, distinguen las dos categorías, en cuanto los empleos correspondientes a la categoría de los empleados, son de carrera, en tanto la de los funcionarios es excluida de la carrera por tratarse de empleos de libre nombramiento y remoción. “los empleos… son de carrera, con excepción de: los de elección popular… los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: a) los de dirección, conducción y orientación institucionales… cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices… b) los empleos… cuyo ejercicio implica confianza… c) los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado”[40].

EL DERECHO LABORAL INTERNACIONAL

La OIT ubica funcionalmente y caracteriza estas categorías laborales, así:

1.   Función política: las autoridades públicas que ocupan cargos de carácter político… actúan como órganos del poder público… los de alto nivel;

2.   Función pública o administrativa: actúan en calidad de auxiliares, subordinados, técnicos… de bajo nivel[41].

APRECIACION JURISPRUDENCIAL DEL H. CONSEJO DE ESTADO

La idea de función política estructura el concepto del Funcionario, en tanto que las nociones de subordinación y profesionalismo burocrático, adicionadas con las de función técnica y de ejecución de órdenes, dan la medida del concepto de Empleado.

Estas observaciones fluyen natural y espontáneamente de los textos constitucionales y legales[42].

…existen distintas clases de servidores públicos que la constitución y la ley han clasificado con diferentes criterios por razón de la naturaleza de la función desempeñada (con autoridad y jurisdicción, o de apoyo y colaboración)…[43].

CARACTERISTICAS DEL FUNCIONARIO Y EL EMPLEADO

La diferenciación, para efectos laborales, se presenta así:

1.   Lo que caracteriza al funcionario, es la atribución del poder, de representar y dirigir la función, de decidir y ordenar…;

El empleado, por el contrario, no tiene ese poder, es un mero ejecutor.

2.   Jurídicamente la función pública se realiza por los funcionarios mediante actos jurídicos de trascendencia externa, en virtud de representar con autoridad la función;

El empleado, sólo cumple y ejecuta actos materiales de vinculación interna.

3.   En el funcionario, tanto su origen como sus funciones, es de naturaleza política, de gobierno, investido de jurisdicción o autoridad o de confianza especialísima;

En el empleado, sus funciones son de naturaleza técnica o administrativa.

4.   El funcionario al representar, constituir, ejecutar o expresar jurídicamente la voluntad del Estado, ejerce la función pública;

El empleado, por su condición subordinada y de cumplimiento o ejecución, está en simple situación subordinada de servicio.

5.   Jerárquicamente dentro de la función, el funcionario es el alto directivo investido de mando, autoridad y relativa discrecionalidad decisoria política-administrativa;

El empleado es un simple subordinado-cumplidor del estatuto legal y reglamentario.

DISTINTA REGULACION DE LAS  CATEGORIAS LABORALES DEL FUNCIONARIO Y EL EMPLEADO

Por ser diferente la naturaleza de las categorías o especies del funcionario y del empleado, es igualmente distinto su tratamiento laboral, como se precisa así:

a)   Los funcionarios, por la naturaleza política o de gobierno o autoridad y confianza especialísima de sus funciones, son de libre nombramiento y remoción, sometidos al ámbito de la discrecionalidad autorizada, tanto para su nominación como para el retiro;

Los empleados, por la naturaleza técnica, administrativa y subordinada de sus funciones, son reglados por la carrera administrativa[44].

b)  Los funcionarios son de elección popular o de nominación colegiada o de libre nominación.

Los empleados tienen su origen en el proceso de selección por riguroso mérito mediante concurso, por regla general y excepcionalmente por nombramiento provisional;

c)   Los funcionarios tienen asignadas sus funciones principalmente por norma constitucional y accesoriamente legal.

Los empleados, básicamente por reglamento o manuales general y específico de funciones[45].

d)   Los funcionarios tienen señalados, mediante norma constitucional, los requisitos para el desempeño del empleo.

Los empleados, principalmente por norma reglamentaria o manuales general y específico de requisitos[46].

e)   Los funcionarios tienen fuero penal y disciplinario, en tanto que los empleados están sometidos al régimen ordinario[47].

f)   Los funcionarios, por ejercer jurisdicción, autoridad civil o política, están exceptuados, por prohibición, para el ejercicio de actividades políticas.

Los empleados pueden participar en actividades políticas y ser elegidos[48].

g)   Los funcionarios, por la naturaleza política o de gobierno de sus funciones, están exceptuados de la edad de retiro forzoso y de la prohibición de reintegro al servicio teniendo esa edad o estando disfrutando de pensión de jubilación.

Los empleados, por su carácter, sí están cobijados por esta prohibición[49].

h)    Los funcionarios son destinatarios de delegación de funciones[50] en tanto los empleados no.

i)    Los funcionarios, en forma directa o por delegación, son los nominadores. Los empleados los nominados.

j)    Los funcionarios, no son sujetos de la calificación de servicios. Los empleados sí.

Concluyese en afirmar con el profesor Rafael Bielsa, que no es lo mismo funcionario público que empleado público, y, por tanto, emplear indistintamente los términos ‘funcionario’ y ‘empleado’ es una sinonimia defectuosa de la terminología legal[51], como en efecto sucede en nuestro país al reducirse el tema a una simple norma legal: “empleados públicos”[52], erradamente no entendida como el género del vínculo legal y reglamentario, sino descontextualizada de todas las demás que sí distinguen[53].

Equívocamente se hace abstracción de todos los razonamientos ya expuestos, diferenciales de las dos categorías, para asumirlas refundidas y reducidas en la de empleado público, bajo un criterio absolutista y totalitario, que conduce al error de pretender darles el mismo tratamiento, para negarles por igual, el derecho de negociación colectiva, sin que sean jurídicamente iguales.

Se reitera, que laboralmente están diferenciadas, deben distinguirse y no pueden, por tanto, seguirse refundiendo como comúnmente se hace, las dos categorías laborales y confundir laboralmente al Presidente de la República, con el portero, o a un ministro con un auxiliar administrativo, o a un director de departamento administrativo, superintendente o gerente, con un profesional universitario. Repugna aún al sentido común.

 

CAPITULO II

TEORIA ESTATUTARIA O DEL VINCULO LEGAL

Y REGLAMENTARIO

UBICACION HISTORICA Y POLITICA

Diversas justificaciones se han dado acerca del sometimiento propio del vínculo estatutario legal y reglamentario, de la subordinación unilateral del empleado y de la aplicación del iure imperi en las relaciones de trabajo con el Estado.

Hegel parte del presupuesto de una concepción absolutista-autoritaria, al señalar que:

El Estado, como la realidad de la voluntad sustancial que posee en la conciencia de sí, individualidad elevada a su universalidad, es lo racional en sí y por sí… (es) fin último, tiene el más alto derecho frente a los individuos…[54].

Así la consecuencia en el campo laboral se expresa en el siguiente contenido:

…esta conjunción del individuo y la profesión, concierne al poder del monarca como poder político, ejecutivo y soberano… (es) una parte de la soberanía del monarca…

“El servicio público requiere por el contrario, el sacrificio de la satisfacción independiente y discrecional de los fines subjetivos y proporciona, justamente por ello, el derecho de encontrarlos en la prestación adecuada de un deber, pero solo en ella. En este aspecto se encuentra aquí el vínculo del interés general y del particular, que constituye el concepto y la estabilidad interna del Estado.

Igualmente, la relación de empleo no es una relación contractual, aunque exista un doble sentimiento y una prestación de ambas partes.

El empleado no es llamado para una individual prestación contingente de servicio, como mandatario, sino que pone en esa relación el interés principal de su existencia espiritual y particular”[55].

O planteado el poder absoluto del Estado en términos roussonianos:

El pacto social da al cuerpo político un poder absoluto sobre todos los suyos y es éste poder el que, dirigido por la voluntad general, lleva como he dicho, el nombre de soberanía[56].

Por ello, si la Revolución Francesa, proclamó el Estado de derecho y la igualdad ante la ley, todo estaba reducido entre particulares y jamás entre el Estado y sus trabajadores, ya que:

…el derecho privado presentaría una relación entre sujetos de igual orden, jurídicamente equivalentes, y el derecho público una relación entre un sujeto supraordenado y otro subordinado, entre dos sujetos, por tanto, de los cuales uno tiene más valor jurídico que el otro.

La relación típica de derecho público es la que existe entre el Estado y el súbdito …como relaciones “de potestad” o “de dominio”… la capacidad de obligar a los súbditos por una declaración unilateral de voluntad (orden)…[57].

Así, el profesor español Carlos García Oviedo, precisa:

Pero el particular-contratante desempeña una función, y la relación jurídica que esto origina es puramente unilateral, de tal suerte, que el régimen del oficio público, que el funcionario escala, se determina exclusivamente por la voluntad del Estado, pudiéndose modificar o suprimir por la ley, con abstracción completa de la voluntad del funcionario[58].

En términos más absolutistas, posesivos y de propiedad, el profesor alemán Otto Mayer, advierte:

El elemento característico que distingue al servicio del Estado de todas las otras obligaciones de este género, es la fuerza particular mediante la cual el Estado se adueña de la persona: la abnegación personal y la fidelidad al servicio se exigen…[59].

Finalmente, el éxtasis generado por el absolutismo de la teoría estatutaria lleva a Mussolini al delirio:

El empleado es un soldado, un militar, que pone todas sus energías al servicio del Estado y de la nación… es la idea jurídica del Estado[60].

EXPRESION JURIDICA LABORAL

Se evidencian como elementos característicos de la relación estatutaria:

El acto de vinculación contiene el poder soberano del Estado.

El desempeño de una función pública.

La relación jurídica es de derecho público, de derecho administrativo, de interés público.

La relación es de servicio, determinada exclusivamente por la voluntad del estado, unilateral, y,

El funcionario, debe abnegación, fidelidad y sacrificio, derivado de la satisfacción en el cumplimiento del deber.

Se explica así, bajo esos presupuestos políticos y expresiones jurídicas, la teoría estatutaria, como criterio político, orgánico, funcional y administrativo, y el acto condición como el medio de vinculación a la situación legal y reglamentaria, creada por la manifestación unilateral de voluntad soberana del Estado y fuente de un estatus predicable de todos los funcionarios[61].

DERECHO PUBLICO: DERECHO ADMINISTRATIVO

Partiendo de una relación de servicio en el ejercicio de la función pública, no de trabajo, obviamente se predica el cumplimiento de los fines supremos del Estado y por ello, la normatividad reguladora es el derecho administrativo, el de los privilegios del Estado sobre los particulares, entre desiguales.

Sería una regulación exótica la del derecho del trabajo, ya que se supone que el derecho del trabajo es predicable solamente de las relaciones de trabajo, entre iguales y el empleado público no sería un trabajador, regulado por el derecho del trabajo, sino un servidor sometido al derecho administrativo.

Es el absolutismo, el totalitarismo del Estado, la imposición unilateral, la deslaboralización y su administrativización.

LABORALIZACION DE LAS RELACIONES DE TRABAJO EN EL ESTADO PATRONO

ESTADO‑ORDEN JURIDICO Y ESTADO‑SUJETO DE DERECHO

Afirmamos que debe distinguirse al Estado como estructura creadora de las relaciones jurídicas (Estado-orden‑jurídico), del Estado como partícipe en esas relaciones generadas por él mismo: Estado‑sujeto de derecho.

Así, ubicamos la relación jurídica dada entre el Estado y el empleado administrativo, no como de naturaleza política, sino de trabajo, entre sujetos de derecho. Se trata de una relación jurídica de trabajo.

Por ello, el Estado-sujeto de derecho, en la relación de trabajo, no puede comparecer sino en la posición, forma y capacidad como lo tiene concebido el Estado‑orden‑jurídico en el derecho del trabajo[62].

Si bien el Estado‑orden jurídico es parte determinante del Estado‑sujeto de derecho, ello es una relación, en la que la parte no puede ser el todo, ya que se trata de expresiones y niveles diferenciables en lo político y en lo jurídico[63].

PODER SOBERANO Y DE DERECHOS SOCIALES

La soberanía como atributo político del Estado no comporta la noción de soberano‑absoluto, predicable del monarca en posición de vasallaje, sino que, el poder del Estado es relativo, en función de la realización de los derechos sociales de los ciudadanos y en especial, del trabajo y del trabajador, como las más importantes realidades sociales.

Por ello, en el campo del derecho del trabajo, la alternativa entre interés colectivo o estatal, e interés privado o del trabajador, es falsa, ya que la tutela constitucional del trabajo y de sus consustanciales efectos en el campo social de la educación, vivienda, cultura, etc., constituyen la expresión suprema de los derechos sociales y de la realización del interés colectivo.

El trabajo es un importante aspecto colectivo, la más trascendente categoría social del interés público y en manera alguna un simple y esquemático asunto individual[64].

CONCEPTO ETICO Y JURIDICO

El trabajo, antes que un sacrificio en posición de servicio, una abnegación, una expresión de fidelidad o un deber ser, como conceptos ético‑morales, es un hecho trascendente social y jurídicamente, constitutivo de una relación laboral, especialmente tutelada en la normatividad constitucional.

Así, quien actúa en relación de trabajo, no es un súbdito o siervo en situación de capitis diminutio, un ciudadano de segunda categoría, o un espíritu inidentificable laboralmente sino, un trabajador, un sujeto de derechos, en relación jurídica con otro sujeto de derecho que recibe el trabajo[65].

EL OBJETO EN LA RELACION DE TRABAJO Y LA PRIMACIA DE LA REALIDAD

La identidad material en la relación jurídico‑laboral con el Estado, es el hecho del trabajo, la prestación personal, en condiciones de subordinación patronal y de remuneración salarial, como elementos objetivos de una relación de trabajo, y no una relación política subsumible en el concepto del Estado.

El trabajo y la relación de trabajo son una realidad social y jurídica, una situación material, cuya identidad no depende de la subjetividad política, ni de la naturaleza del patrono receptor de la fuerza de trabajo[66].

IGUALDAD Y JUSTICIA: ESTADO DE DERECHO

Es así profundamente injusto discriminar la tutela de igualdad de los trabajadores y desarticular el derecho regulador del trabajo, mediante la abstracción en la naturaleza del patrono, para confluir en trabajadores protegidos laboralmente y trabajadores en posición de súbditos sometidos al derecho administrativo o de los privilegios del Estado.

Es extraño al Estado de derecho y al principio de unidad reguladora del derecho del trabajo, el suponer que la normatividad creada por el propio Estado‑orden jurídico para regular el trabajo, sólo sea predicable para los demás sujetos de derecho y exceptiva cuando se trate del Estado‑sujeto‑patrono.

En aplicación del principio de isonomía, no hay motivo para desconocer la utilidad del derecho del trabajo, cuando el patrono es el Estado, en tratándose de relaciones de trabajo que son iguales en sí mismas[67].

O partir del supuesto de que el Estado, para poder cumplir sus fines, deba necesariamente despojar a sus trabajadores de los derechos comunes a los demás trabajadores, subvertir la unidad de regulación tutelar del derecho del trabajo y afectar las garantías laborales de sus trabajadores.

De allí que, “no actuar el Estado como exige que actúen los particulares, es inmoral y jurídicamente subversivo”, según la categórica síntesis del profesor Martins Catharino[68].

ESTADO ABSOLUTISTA‑AUTORITARIO Y ESTADO DEMOCRATICO DE DERECHO

La noción estatutaria‑unilateral de la relación de trabajo comporta una posición de señorío, de vasallaje, de capitis diminutio, sólo explicable por una concepción absolutista‑ autoritaria del Estado, construido de arriba hacia abajo, sin más voluntad que la suya propia[69].

Los conceptos de jerarquía y de devoción en el servicio de la función pública, corresponden, según el profesor Mario de la Cueva, a un criterio monárquico, donde se tomó del ejército el principio jerárquico y de la iglesia la devoción[70].

El que en la relación de empleo público sólo cuente una voluntad, la de la administración, impuesta a través de la ley y el reglamento, unilateralmente, por autoridad, ello comporta el clásico concepto de Estado autoritario como negación del Estado democrático, social, de derecho.

Por el contrario, el ideal del Estado democrático de derecho, del Estado social de derecho, supone la relación de trabajo, la aplicación de los principios tutelares de la normatividad laboral, la igualdad, la justicia en la realización de los derechos sociales de los ciudadanos‑trabajadores y la participación del Estado‑patrono dentro del ordenamiento del derecho del trabajo como presupuesto para la realización de la democracia en las relaciones de trabajo.

UNILATERALIDAD DEL ACTO CONDICION O BILATERALIDAD DE LA RELACION DE TRABAJO

La justificación clásica de la teoría estatutaria afirma el modo de vinculación a la función pública, mediante un acto condición, revestido del carácter unilateral.

Así, el señorío en la posición de la administración, también se expresa en la unilateralidad del acto de vinculación[71].

Se trata en todo caso, de negar la bilateralidad, la concurrencia de voluntades, la voluntad del trabajador, pues ello supone la perspectiva de la relación de trabajo por oposición a la relación estatutaria.

Afirmamos que el nombramiento, como manifestación de voluntad de la administración, no es suficiente en sí mismo, ni configura relación es tan sólo una fase, la de iniciación de un procedimiento, ya que para que se constituya la relación es necesaria, complementariamente, otra manifestación de voluntad, cual es la aceptación‑posesión del empleado administrativo.

Evidenciase, que la naturaleza jurídica‑estatutaria, no es unilateral, sino como se deriva del propio contenido del término “relación”, exige y supone bilateralidad.

Esa es la objetivización del fenómeno de la vinculación laboral.

Cosa distinta, es que se suponga la validez exclusiva de la voluntad de la administración y la consecuente negación absoluta de la voluntad del trabajador, o que se acepte la existencia de ésta, pero en función de negarle trascendencia jurídico‑laboral, a partir de la invocación del Estado como soberano.

Es la profunda contradicción en el sustento de la teoría estatutaria: una bilateralidad unilateral, porque el Estado previamente configura el estatus[72].

Ha de distinguirse entre fenómenos distintos, cuales son, si el nominado desea o no aceptar el nombramiento, que es un acto eminentemente voluntario, y el que al nominado no le es dado discutir las condiciones de trabajo, pues ellas están determinadas en la ley y el reglamento.

El concepto administrativista que defiende la unilateralidad del acto condición en materia laboral, confunde estos dos fenómenos, al negar la voluntad del nominado en la aceptación o no de la nominación.

El criterio del totalitarismo o autoritarismo del Estado, confunde igualmente los conceptos de carga pública y cargo público, ya que el elemento de imposición u obligatoriedad de ejercer una actividad, propio de la carga pública, lo aplica al cargo público, cuando en ésta lo que hay es una relación bilateral de trabajo, que no es obligatoria, aunque las condiciones de trabajo estén fijadas por ley y reglamento.

El profesor Rafael Bielsa señala al efecto:

…en la esfera de la función pública nada obliga al ciudadano a ser empleado o funcionario. Cuando la ley obliga a ese desempeño estamos frente a las llamadas cargas públicas.

Pero cuando para el ciudadano no existe esa obligación, es indudable su libertad de aceptarla o no.

Por lo demás, no podría el funcionario discutir con la administración pública el contenido de la relación jurídica, ya creada y reglada por el derecho público, en consideración al interés público[73].

JURISPRUDENCIA DE LA H. CORTE CONSTITUCIONAL

Si bien la administración, al momento de escoger sus funcionarios lo hace sobre presupuestos de necesidad de servicios y utilidad pública para que determinado empleo sea desempeñado, no indica ello que la administración imponga su voluntad sobre la persona designada, pues el funcionario también posee intereses y derechos que, si en determinado momento ceden por la necesidad del servicio, superviven en lo que hace a la igualdad –en las condiciones de acceso al servicio–, la libertad y la protección jurisdiccional de su patrimonio.

La administración no puede unilateralmente entrar a variar los derechos de sus servidores. Se encuentra limitada por factores tales como la autorregulación sobre forma de vinculación al servicio, los derechos que a partir de ella se generan y la forma en que ha de efectuarse el retiro. Es la misma ley la que ha establecido los derechos y deberes de que gozan las distintas clases de servidores; ella permite a la administración variar algunas condiciones dentro de ciertos límites en lo que hace a la función pública.

Dentro de este contexto el funcionario tiene el derecho de conocer desde el inicio las condiciones en las que ha de desarrollarse su actividad decidiendo libremente si desea o no aceptar el cargo para el cual ha sido designado; por supuesto, no le es dado discutir las condiciones de su ejercicio, pues ellas están establecidas en la ley.

Aquí no prima la voluntad de la Administración porque no estamos frente a una carga pública sino ante un cargo público.

Tales modalidades se diferencian en sus implicaciones:

En la primera, la carga pública, la administración unilateralmente impone a determinada persona la obligación de ejercer una actividad, por ejemplo, los jurados de conciencia, los jurados en épocas electorales, etc. Designaciones estas que se deben cumplir sin que le sea dado al particular decidir si desea o no ejercerlas; cargas que por lo mismo, son de breve duración y gratuitas, no reportan ventajas patrimoniales ni su ejercicio requiere preparación profesional salvo contadas excepciones.

En cambio, en lo que hace al cargo público existe una relación bilateral que no se desvirtúa por el hecho de que el ente nominador posea una facultad legal y reglamentaria[74].

CRITERIO DOCTRINAL: RELACION CONTRACTUAL DEL EMPLEADO PUBLICO

A futuro, para una nueva regulación constitucional, distinguimos y afirmamos el carácter estatutario de la relación laboral con la categoría de los funcionarios políticos y el contractual en la categoría de los empleados públicos.

El profesor Rafael Bielsa, en su clásica y vigente obra de Derecho administrativo plantea la tesis del contrato de empleo público, así:

Desde el punto de vista jurídico, la diferencia entre la carga pública y la función o empleo público, es esencial.

Para obligar a la carga pública no se requiere el consentimiento del individuo que debe cumplirla.

No tratándose de carga pública, es necesario que el funcionario o empleado consienta, es decir que acepte el nombramiento de la administración pública, la razón por la cual en este caso existe, sustancialmente, contrato[75].

“Y esta lógica atribución del Estado de fijar unilateralmente las condiciones… no altera el carácter contractual de toda función o empleo que solamente existe cuando se acepta la designación, lo que define el carácter contractual de la relación jurídica”[76].

“El error de la doctrina estatutaria consiste en prescindir de un principio de libertad jurídica y de no diferenciar el elemento esencial que es la formación de la relación jurídica que… es el reconocimiento de la libertad del ciudadano”[77].

“No es a la forma ni a las modalidades a lo que debemos entender para saber si hay contrato, sino a la esencia misma del acto; y es indudable que la relación existente entre la administración pública y sus agentes es esencialmente contractual…”[78].

“El carácter contractual del empleo público resulta: 1. De las obligaciones y derechos que el empleo crea para las partes; 2. la formación de la relación jurídica por el consentimiento”[79].

En nuestra opinión los elementos constitutivos de la relación jurídica contractual entre el Estado y el funcionario o empleado, son pues los siguientes:

a)   Los sujetos: 1) El Estado, y 2) El funcionario o empleado;

b)   El objeto, o sea, lo que constituye el contenido de la relación, esto es la prestación de la actividad personal;

c)   La causa jurídica. Todo lo que entra en el conjunto de derechos del funcionario o empleado…

El carácter contractual se afirma aún más en la administración cuando la designación se hace mediante concurso… esas reglas obligan a la administración pública respecto de los concursantes… una vez establecidas y concretadas en un reglamento, se opera una autolimitación administrativa en punto a lo discrecional en el procedimiento de selección y en los correlativos nombramientos; y si se realiza el concurso, el candidato que cumple las condiciones tiene un verdadero derecho a la función o al empleo, y por eso obliga a la administración”[80].

Así se precisa y expresamente se regula en la ley, dado que:

La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes. No podrán cambiarse sus bases una vez iniciada la inscripción de aspirantes…[81].

Con base en los resultados del concurso, el jefe del organismo elaborará la lista de elegibles, con los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito[82].

La provisión de empleos objeto de concurso deberá hacerse con las personas que figuren en la lista de elegibles en estricto orden de mérito[83].

CARACTERISTICAS DE LA RELACION JURIDICA LABORAL DEL EMPLEADO PUBLICO

Las expone el profesor Bielsa así:

“a)         Profesionalidad

Los empleados y los funcionarios en general, hacen del ejercicio de su empleo o función su profesión habitual. Esto implica otros dos caracteres, la permanencia y la retribución económica.

b)           Continuidad

El empleo exige del empleado toda su actividad profesional y ocupa todo su tiempo útil. Por otra parte, aun no siendo así, el empleo puede crearle incompatibilidades legales que le impidan ejercer su profesión en otro campo de actividad;

c)           Finalidad de la carrera administrativa

La permanencia del empleado en un orden administrativo dinámico, explica que éste aspire a progresar, ya sea en la escala jerárquica (derecho a la carrera) por el ascenso, ya sea pecuniariamente (aumento de sueldo).

Por eso, la continuidad en el servicio no debe ser estática, sino dinámica.

d)           Contrato conmutativo

Desde que las prestaciones a que están obligadas ambas partes (el Estado y el empleado) son ciertas, de las cuales las principales son la ejecución del servicio respecto del empleado y la remuneración respecto del Estado… este contrato es, por su naturaleza jurídica conmutativo”[84].

NUESTRO CRITERIO

Compartimos la teoría contractual del tratadista Rafael Bielsa.

Disentimos del absolutismo autoritario y del totalitarismo del Estado. El Estado no es el todo ni es absoluto. El Estado no puede asumir al empleado en posición de capitis diminutio o de siervo-vasallo, como añoranza esclavista o feudal.

Afirmamos por el contrario el principio de libertad jurídica, de titularidad de derechos, de existencia y trascendencia esencial del consentimiento en la formación de la relación de trabajo, en la condición de trabajador que tiene el empleado.

La forma o el modo de nominación mediante acto administrativo no determinan su carácter de soberanía, dado que en esencia, en su contenido, es de naturaleza laboral, ubicable en función de una relación de trabajo, y por tanto regulable por el derecho del trabajo.

Por supuesto que es argüible la circunstancia de que las condiciones de trabajo están unilateral y previamente determinadas por la ley y el reglamento, y que por tanto, aún aceptándose la trascendencia del consentimiento, al aceptarse la nominación, nada importaría tal consentimiento, pues sería una simple adhesión a lo ya determinado o impuesto legal y reglamentariamente.

Replicamos afirmando que la adhesión no niega el que haya consentimiento en la formación de la relación de trabajo, y que la adhesión no es un elemento esencial de la consensualidad, sino una característica de las condiciones de trabajo, por estar previamente determinadas en la ley o reglamento.

Además, la adhesión a las condiciones de trabajo predeterminadas, es una característica común a todas las relaciones de trabajo, aún de los trabajadores privados y oficiales, en los que sí se acepta la relación contractual.

Recúerdase que el contrato de trabajo es por naturaleza de adhesión, a unas condiciones de trabajo también previamente impuestas, de un lado en la ley laboral y de otro por el poder del capital.

Por ello, pensar en que el trabajador privado u oficial concurre al contrato para negociarlo en igualdad de condiciones con el patrono, es una ilusión que no corresponde a la realidad social y económica de desigualdad, que a su vez determina la desigualdad contractual o negocial, porque si la realidad es de desigualdad, igualmente la forma o contrato es de desigualdad, dado que la realidad social y económica determina la forma, y no la forma a la realidad.

Precisamente por ello la H. Corte Constitucional, ha señalado en materia laboral, aún para trabajadores particulares y trabajadores oficiales, y predicable también de los empleados públicos, “la inferioridad negocial”, el “Estado de necesidad”[85], “la desigualdad real… el reconocimiento de la desigualdad de las condiciones reales entre patrono y trabajadores”[86] y por ello “no se concibe que pueda contratar en igualdad de condiciones con sus empleados”[87] y “la excepción al principio del derecho romano de igualdad contractual”[88].

Por ello, en toda relación de trabajo, sea trabajador particular, trabajador oficial o empleado público, afirmamos el contrato de adhesión.

Pensar siquiera en que un trabajador invoque la igualdad contractual ante el capital o ante el Estado, con la tasa de desempleo existente, no es más que una impertinencia y un primer acto de insubordinación que le hará perder la posibilidad de adherirse a un contrato de trabajo a unas condiciones de trabajo previamente determinadas por las conveniencias del capital o del Estado.

Y se dirá entonces, que la adhesión sólo se aceptaría en el plano individual del contrato de trabajo, dado que los trabajadores privados y oficiales tienen derecho a la contratación colectiva donde ahí si no hay adhesión. Ello es cierto y relativo, dado que como lo exponemos en el Capítulo sobre derecho de negociación colectiva de los empleados públicos, ellos también tienen tal derecho de negociación colectiva, en común a todos los trabajadores.

Aunque ha de insistirse que la adhesión o no adhesión, individual o colectiva, es una característica que sólo mira a las condiciones de trabajo como elemento sucedáneo y de ninguna manera a la formación de la relación jurídica de trabajo mediante la consensualidad. Un aspecto es la formación de la relación y otro, las condiciones en que se ejecuta el trabajo.

LA REALIDAD SOCIAL-LABORAL

Y ya en el terreno de la realidad social, de las actuales condiciones laborales de los empleados, no es lo más objetivo hacer abstracción del dinámico proceso renovador de la regulación jurídica‑administrativa aplicable, y aferrarse a justificaciones autoritarias, absolutistas, monárquicas o de vasallaje, propias del esclavismo (capitis diminutio), del feudalismo o del neolaboralismo o neototalitarismo.

Lo característico de la situación actual de los empleados se nos presenta así:

La “masificación” derivada del alto número y de la concen-tración;

la “desacralización” de la actividad del Estado;

el concurso de mérito como sistema de selección para el ingreso y el ascenso y la calificación del mérito como requisito para la permanencia;

la identidad como trabajadores, con todas las implicaciones laborales y sindicales que comporta el abandonar el estatus de “servidor”;

la similitud de necesidades, problemas, expectativas y reivindicaciones laborales, comunes a todos los trabajadores;

las altas tasas de sindicalización de los empleados públicos;

la realidad de la negociación colectiva por parte de sus organizaciones sindicales;

la realidad jurídico‑laboral en otros países;

el contenido de los Convenios Nº 151 y 154 de la OIT;

el precepto del artículo 55 Constitucional.

Concluyese afirmando, que la teoría estatutaria del vínculo legal y reglamentario del siglo XIX, se justifica y explica para la categoría laboral de los funcionarios o agentes políticos, pero de ninguna manera para la categoría de los empleados administrativos o públicos y cuanto menos en el derecho administrativo de hoy caracterizado por la contratación administrativa, regulada por un estatuto de contratación y no por la imposición unilateral de la administración, lo que es predicable no sólo frente a los particulares, sino también de la Administración con sus propios trabajadores.

 

CAPITULO III

LA ASOCIACION SINDICAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS

Invocando la teoría estatutaria, el vínculo legal y reglamentario, la unilateralidad como expresión de autoritarismo-totalitarismo del Estado, el sometimiento del empleado al derecho público, el acto condición de imposición de las condiciones de empleo, su posición de servicio, la función-deber social, la jerarquía, el interés público de la administración, su condición de servidores y no de asalariados, el no ser la administración un patrono, por todo ello, se negaba el derecho de asociación sindical de los empleados públicos.

A manera de ejemplo, Hauriou, uno de los clásicos del derecho administrativo, razonaba así:

Las razones esenciales de la incompatibilidad entre la forma sindical de agrupación de los funcionarios, es que la forma sindical es por ella misma una organización de lucha que implica una actitud de hostilidad hacia la jerarquía… el mundo administrativo, es un mundo ordenado como todo lo que forma parte del Estado. La jerarquía administrativa es una corporación sin patrones ni empleados y en su interior los conflictos deben tener una solución administrativa o contenciosa, pero nunca a través de la lucha…[89].

En la Italia del fascismo de Mussolini, el Consejo de Estado, señaló:

“Las relaciones entre los entes públicos y sus empleados son de tal naturaleza que… no consienten la creación de órganos sindicales de derecho público, no sólo porque es inconcebible el reconocimiento de una defensa de categoría contra los entes que representan el interés general, sino también porque estos entes tienen ya de por sí la obligación de hacer justicia a sus propios dependientes.

Cualquiera que sea el empleado del ente y como quiera que se califique –pública o privada– la relación de empleo que lo une al ente, esta obligación subsiste siempre, ya que el ente debe hacer frente a ella por su mismo carácter ético[90].

Sin embargo, la realidad social y laboral, contenía también otra forma de ver y asumir su condición de asalariados, propia de los empleados y semejante del resto de trabajadores organizados sindicalmente para la defensa de sus condiciones de trabajo.

Progresivamente, las iniciales formas organizativas en cofradías, hermandades y sociedades mutualistas, se desarrollaron en asociaciones de carácter laboral o en sindicatos de empleados[91].

Así, el hecho social de la organización sindical de los empleados, se impuso y fue reconocido jurídicamente, en forma progresiva, por los estados, principalmente desde comienzos del siglo XIX[92] y consignado como derecho humano fundamental en la declaración universal de derechos humanos y en los convenios de la Organización Internacional de Trabajo, OIT.

La realidad social-laboral y la autoidentificación de los empleados como asalariados o trabajadores dentro de una relación de trabajo, y su organización en sindicatos, constituye el primer paso y avance frente al totalitarismo de la teoría estatutaria o del autoritarismo del vínculo legal y reglamentario o de la imposición propia de la relación unilateral de empleo público.

 

CAPITULO IV

DERECHO DE PETICION Y CONSULTA

Terminada la Segunda Guerra Mundial y consolidado el reconocimiento de las organizaciones sindicales de empleados públicos, ahora lo que se desarrolla es su participación y representación frente a la administración en lo relacionado con las condiciones de empleo[93].

Se dictó el estatuto de funcionarios franceses[94], el estatuto belga[95] y la ley de funcionarios de la República Federal Alemana[96], entre otros.

Representantes sindicales principalmente, o de los empleados, ingresan a integrar junto con delegados de la administración, organismos de participación laboral, tales como: los Whitley Council, en Inglaterra; el Consejo Superior de la Función Pública, los comités técnicos y las comisiones administrativas, en Francia; El Comité General de Consulta Sindical, en Bélgica; los Employes Council, en los Estados Unidos; a manera de ejemplo[97].

Las formas de participación de los empleados públicos y las funciones de estos organismos, o en forma directa, presentan las siguientes expresiones en su desarrollo:

DE CONTENIDO UNILATERAL POR EL ESTADO SOBERANO

1. Inicialmente, son simples escenarios de encuentro, en los que la administración apenas informa sobre su funcionamiento, políticas y proyecciones, estando limitado el sindicato a escuchar y/o, la administración a escuchar las quejas o peticiones del sindicato, principalmente sobre situaciones individuales[98].

Es el ejercicio del derecho de petición, caracterizado por la potestad de decisión unilateral de la administración.

En Colombia, la Ley 165 de 1938 sobre carrera administrativa, podría contener algunos aspectos semejantes de representación, que se integran con el numeral 4º del Artículo 414 del Código Sustantivo de Trabajo de 1950 sobre el derecho de petición de los sindicatos de empleados públicos mediante “memoriales respetuosos”.

2. Posterior y complementariamente, se incluyó la consulta no vinculante de la administración a los empleados, que podría ser obligatoria o simplemente facultativa de la administración, sobre algunos temas laborales de la función pública y cumplirse siempre o episódicamente, según los temas.

Así la administración simplemente escuchaba a los empleados, los atendía, pero en todo caso, la administración tenía la potestad de decidir unilateralmente[99].

3. Luego la consulta se transformó en diálogo, en intercambio de puntos de vista, sobre la generalidad de las condiciones de empleo, de los cuales progresivamente la administración extraía, en forma parcial o total, las decisiones que adoptaba unilateralmente[100], y,

DE CONTENIDO NEGOCIADO, BILATERAL, DEL ESTADO EMPLEADOR

4. Finalmente, la práctica social y laboral de peticiones, consultas y diálogos, se desarrollaron y transformaron en negociaciones colectivas, encubiertas o explícitas, con los sindicatos de empleados públicos, sobre el contenido material de sus condiciones de empleo y la administración[101].

 

CAPITULO V

EL CODIGO SUSTANTIVO

DEL TRABAJO: ARTICULOS 414.4, 415 y 416

Ese Código de 1950 se ubica y explica histórica y jurídicamente por una época precedida de luchas sindicales de los trabajadores particulares y oficiales, los del vínculo contractual[102]-[103]. Por ello, el Código, tanto en sus Principios, como en su Parte Individual y Colectiva, regula básicamente el Contrato Individual y el Contrato Colectivo, los Sindicatos de trabajadores de vínculo contractual: privado u oficial. El CST es una expresión jurídica preconstitucional de 1991 y anterior a la vigencia de los Convenios de OIT[104] 151 y 154.

Para los años de 1950 no había mayor presencia sindical de los empleados públicos. Apenas algunas pocas Asociaciones de empleados públicos, llamadas así pues evitaban denominarse sindicatos para eludir la persecución. Acababa de ser asesinado el caudillo liberal Jorge Eliecer Gaitán. Es una etapa histórica de hegemonía conservadora y del clero, de sangre y fuego, de estado de sitio. Ya se insinuaba con toda su ferocidad la llamada “violencia”. Es un momento de restricción de libertades. No operaba la carrera administrativa. Todos los empleados públicos eran provisionales, sometidos al cuoteo politiquero en manos del partido de gobierno. Así la actividad sindical de los empleados públicos era casi que un acto suicida.

Por ello, ese Código Sustantivo de Trabajo de 1950[105], en lo relacionado con los Sindicatos de Empleados Públicos, preceptuó lo siguiente:

Les negaba a los Directivos la protección necesaria para ejercitar el derecho de sindicalización, dado que excluía a los empleados públicos de la garantía del Fuero Sindical[106].

Eufemísticamente, bajo la modalidad de “otorgarles” el supuesto “derecho” a presentar “memoriales respetuosos”[107] que la administración debía “recibir” y “procurar” resolver[108] en forma discrecional/unilateral, realmente lo que le estaba diciendo a los Sindicatos de empleados públicos, era remitirlos al Derecho de Petición o de decisión discrecional/unilateral por la Administración.

Esa norma, al decir eso y no decir nada, real y jurídicamente era lo mismo, dado que el Derecho de Petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración, existía Constitucionalmente para todos los ciudadanos, personas naturales y jurídicas. Para ocultar y engañar, sólo le cambiaron el nombre “peticiones respetuosas” por “memoriales respetuosos”[109].

Concordante e integralmente preceptuaba, que los Sindicatos de Empleados Públicos, por ser titulares del “derecho” a formular “memoriales respetuosos” o del derecho de Petición de presentar “peticiones respetuosas”, de decisión discrecional/unilateral por la Administración, obviamente “no pueden presentar pliegos de peticiones ni[110] celebrar convenciones colectivas” o Contratos Colectivos[111].

Esta norma sólo tiene un contenido ideológico y político. Jurídicamente carece de objeto y de razón de ser. De perogrullo es que, si el vínculo laboral de los empleados públicos es legal y reglamentario, obvio que no es un vínculo Contractual[112] y por ello, es un imposible jurídico que mediando un vínculo legal y reglamentario, pueda haber Contrato Colectivo o Convención Colectiva “para fijar las condiciones que regirán los Contratos de trabajo durante su vigencia”[113]. Es una norma tautológica, una repetición inútil y engañosa[114]. Como la de cambiar la palabra Constitucional “peticiones respetuosas”, por la Legal “memoriales respetuosos”.

Los Convenios de OIT no eran aplicables directamente, ni como normas prevalentes, sino postrados a la “aplicación supletoria” y eso condicionado expresamente en cuanto los Convenios “no se opongan a las leyes sociales del país”[115] o sea a los artículos 414.4, 415 y 416[116].

En síntesis, el Código del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4, 415 y 416, en forma encubierta y engañosa, simplemente remitió a los sindicatos de empleados públicos, al derecho de petición, de decisión discrecional/unilateral, que preexistía desde 1886 en el artículo 45 Constitucional, predicable de toda persona, natural o jurídica, a presentar peticiones respetuosas a la administración, en interés general y particular y obtener pronta respuesta discrecional/ unilateral. O sea, que los artículos 414,4, 415 y 416 realmente no preceptuaron nada. Fueron una maniobra política con un altísimo grado de perversidad por su inducción al error.

 

 CAPITULO VI

DERECHO DE NEGOCIACION

COLECTIVA: EVOLUCION Y CONVENIOS 151 y 154

El reconocimiento del derecho a la Negociación colectiva se gestó en la Europa de postguerra, después de un largo proceso animado por los nuevos vientos de la democracia y la participación social, por oposición al Autoritarismo Fascista que acababan de padecer y derrotar.

Estaba en retroceso el autoritarismo, el totalitarismo de Estado, la teoría estatutaria de la relación unilateral, por imposición del Estado de las condiciones de empleo.

Avanzaba la tendencia a la desadministrativización del trabajo en el Estado y su laboralización por el reconocimiento de la calidad de asalariados o trabajadores a los empleados públicos y su similitud con los otros trabajadores de vínculo contractual, así como por la altísima conflictividad social y laboral provocada por la imposición del Estado y por el crecimiento, altas tasas de sindicalización, huelgas y representatividad de las organizaciones sindicales de empleados públicos y su protagonismo laboral, en muchos países, superior al de los trabajadores de vínculo contractual.

Así, la realidad laboral sobrepasó a la norma restrictiva, la norma dejó de reflejar o corresponder a la realidad y por ello, las prácticas sociales no normativizadas, generaron una nueva normatividad que pudiera cumplir su función de cauce social[117].

ANTECEDENTES

Los convenios de OIT Nº 87 de 1948 “relativo a la libertad sindical y la protección del derecho de sindicalización” y Nº 98 de 1949 “relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicalización y de negociación colectiva”, integra derecho de sindicalización y de negociación colectiva.

Esta perspectiva alarmó a los defensores del criterio totalitario que comporta la imposición mediante la ley y el reglamento, quienes torcidamente invocaron el Artículo 6º del Convenio Nº 98 de 1949 en cuanto “no trata de la situación de los funcionarios públicos al servicio del Estado” y asumiendo en forma absoluta y totalizadora el concepto de “funcionarios públicos”, como vulgarmente se hace, concluyeron que estaban excluidos del derecho de negociación colectiva todas las categorías o especies del vínculo legal y reglamentario.

La OIT, a través de su Comisión de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones, por el contrario, afirmó “la distinción que debe establecerse entre los funcionarios públicos… que por sus funciones están directamente dedicados a la administración del Estado, con los funcionarios de menor categoría que actúan como auxiliares en estas actividades”, precisando que “esta disposición autoriza sólo la exclusión de los empleados encargados de la administración del Estado” y que “la exclusión del campo de aplicación del convenio de las personas empleadas por el Estado… que no actúan como órganos del poder público –incluso cuando se les haya conferido un estatus idéntico al de los funcionarios– es contraria al sentido del convenio…”[118].

Así, insistimos, no se puede absolutizar o totalizar el vínculo legal y reglamentario, confundiendo o refundiendo la categoría o especie del funcionario (ministro) que actúa como órgano del poder, con la categoría o especie del empleado (auxiliar administrativo), que no actúa como órgano del poder, según el lenguaje de la OIT.

Aclarase y precisase en relación con el Convenio 98 de 1949 “relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicalización y de negociación colectiva”, que predica la negociación “con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”[119], esto es, la concibe en relación con el vínculo laboral contractual.

OIT, RESOLUCIONES 37 Y 38 DE 1957

“La Comisión estima igualmente que las Negociaciones colectivas deberían ser el instrumento normal para el establecimiento de las condiciones de empleo de los empleados… de las administraciones públicas…”[120];

“…la Comisión considera que la cuestión del establecimiento de principios para la fijación de las condiciones de trabajo de los agentes públicos, debería ser objeto de un examen más profundo en vista de encontrar una solución apropiada[121][122].

OIT, CONFERENCIA DE 1959

“Se acordó en ella, por unanimidad, estudiar la situación del personal de la función pública en los diferentes países y reunir las informaciones sobre sus condiciones de empleo…

“La OIT debería examinar, con la ayuda, si fuere necesario, de una comisión técnica especial, la situación del personal de la función pública en lo que concierne al derecho de organización y negociación colectiva[123].

OIT, COMISION DE EXPERTOS 1963

La Comisión técnica de expertos en condiciones de empleo en la función pública examinó el tema de la “libertad sindical y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la función pública”, sugiriendo la creación de una comisión paritaria del servicio público[124].

OIT, COMISION PARITARIA DEL SERVICIO PUBLICO, 1971

Se reunió la Comisión paritaria del servicio público, que analizó los temas relacionados con las condiciones de empleo en la función pública, la libertad sindical y procedimientos en materia de participación del personal en la determinación de las condiciones de empleo en el servicio público, consignando las siguientes consideraciones:

“La Comisión estimó que en la actualidad se ponen cada vez más en tela de juicio conceptos, valores y procedimientos que durante algún tiempo han sido aspectos básicos de las relaciones entre empleador y empleado en el servicio público….

“La Comisión también tomó nota de que en numerosos países los funcionarios públicos, ya no aceptan de buena gana el concepto inglés de obedientservant, que había colocado a los funcionarios públicos en posición especial respecto de las autoridades públicas….

“El impacto de la realidad que caracteriza a la sociedad actual es a veces más poderoso que las reglas establecidas en el pasado para el funcionamiento expedito de las relaciones laborales en el servicio público. A este respecto, se subrayó que la única solución práctica y posible consistiría en adaptar la legislación a las necesidades de la práctica…

“La Comisión tomó nota de que en muchas partes del mundo existe una clara tendencia a una mayor participación de los funcionarios públicos en la determinación de las condiciones de empleo …en numerosos países la negociación colectiva entre las autoridades gubernamentales y las organizaciones de funcionarios públicos, es el medio normal para determinar los salarios y las condiciones de empleo…

“Algunos oradores se refirieron a la condición especial de los funcionarios públicos, cuyas condiciones de empleo se determinan por la legislación o la acción administrativa y diversos oradores subrayaron, que en virtud de este sistema, es inconcebible la negociación colectiva en el sentido en que se practica en el sector privado de la economía…

“La Comisión estimó que un procedimiento de Negociación, en el más amplio sentido de la palabra, es la forma más adecuada para la participación del personal en la determinación de las condiciones de empleo…

“Concluyó la Comisión expidiendo la Resolución Nº 1, en la que señaló:

“que las decisiones relativas a la determinación del conjunto de las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las remuneraciones y las prestaciones sociales, deberían ser adoptadas mediante Negociaciones colectivas…, e,

“insta al consejo de administración de la OIT a inscribir en el orden del día de una próxima reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, la cuestión relativa a la libertad sindical y los procedimientos de participación del personal en la determinación de las condiciones de empleo en el servicio público, con miras a la posible adopción de un instrumento internacional adecuado”[125].

 

CAPITULO VII

EL CONVENIO DE OIT Nº 151

Y SU RECOMENDACION Nº 159, DE 1978

Este convenio fue adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo de 1978, específicamente para la Negociación colectiva en la administración pública, se denomina “sobre la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para la determinación de las Condiciones de empleo en la administración pública”.

El Convenio Nº 151/78 y su Recomendación No 159/78, debe ser entendido, como norma específica “sobre los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, dentro de la perspectiva general de los convenios Nº 98/49 “sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicalización y de negociación colectiva” y Nº 154/81 “sobre el fomento de la negociación colectiva”.

CONTENIDO DEL CONVENIO 151

Destacamos como ejes principales, los siguientes:

En forma integral y consustancial regula el derecho de sindicalización y de negociación colectiva de los empleados públicos. Esto es, reconoce al Sindicato en su calidad de Parte frente a la Administración, y la Negociación o sea la bilateralidad del Estado Empleador, como procedimiento para el Acuerdo Colectivo sobre el Contenido previo de las Condiciones de empleo[126];

El Convenio 151 supera y relativiza el anti diluviano concepto Autoritario o de la relación unilateral de empleo público, de arriba abajo, del Estado Soberano omnipotente, en el que sólo contaba la voluntad de la Administración, y según el cual, la administración imponía discrecional/unilateralmente el Contenido de las Condiciones de empleo, y los Sindicatos/empleados públicos debían limitarse a obedecer. Era una relación de servidumbre. Ese autoritarismo o unilateralismo de Estado, quedó para el museo, aunque la derecha lo añora.

Ahora, en el Convenio 151, ya la administración no podrá imponer discrecional/unilateralmente el contenido. Por el contrario, la administración debe reconocer el Derecho a la Negociación Colectiva del contenido en la que los Sindicatos de Empleados Públicos son Parte, en que hay “Conflicto” Colectivo y “solución” bilateral.

El núcleo o contenido esencial del Convenio 151, es el de “negociación entre las partes” para “la solución de los conflictos” colectivos de trabajo originados en el Pliego de Reivindicaciones formuladas por la organización sindical a la administración, para la “determinación de las condiciones de empleo” en su Contenido, mediante autocomposición o “negociación entre las partes”, con ayuda de la “mediación, Conciliación”, y de no ser posible el Acuerdo, subsidiariamente, encontrar la solución a través de tercero mediante “el arbitraje”[127].

Según el contenido expreso del Convenio 151, existen “partes”, “conflicto”, “negociación” para la “solución”, bien por autocomposición “entre las partes” y por “mediación, conciliación” o en su defecto, por terceros a través del “arbitraje”.

Lo que repugna al texto, objeto y finalidad del Convenio 151, es suponer o afirmar que la “solución del Conflicto” entre las “partes” sobre el Contenido bilateral Negociado por parte del Estado Empleador, pueda ser impuesta en forma Unilateral por la Administración, por una de las Partes.

No, lo que sí es Unilateral, en la forma o en la expedición, son los Actos de cumplimiento o fijación de las Condiciones de empleo, dada la Competencia Constitucional de las Autoridades, del Estado Soberano.

Pero, no se debe confundir ni refundir o asimilar, por ser distintos: el Contenido Bilateral/ Negociado del Acuerdo Colectivo, del Estado Empleador, que es previo y anterior, con el ejercicio posterior de la Competencia Constitucional del Estado Soberano para la expedición formalmente Unilateral de los Actos para el cumplimiento o implementación del Acuerdo Colectivo y fijación de las Condiciones de empleo.

Se debe distinguir, no se puede confundir el Contenido con la Competencia Constitucional, lo previo o preparatorio con el resultado, el medio con el fin, el recorrido con la meta, lo bilateral/Negociado con la Competencia unilateral, el Estado Empleador con el Estado Soberano.

El Convenio 151 regula es el Contenido bilateral/ negociado, previo del Estado Empleador.

El Convenio 151, en sus “Fundamentos” advierte que se expide “teniendo en cuenta los problemas particulares”, respetando “las condiciones nacionales”[128], esto es, la particularidad normativa de cada país en lo relacionado con los Empleados Públicos, que en el caso de Colombia, es un vínculo reglado por la Ley y el Reglamento, con una Competencia Constitucional distribuida entre varias Autoridades para fijar las Condiciones de empleo mediante Actos formalmente unilaterales del Estado Soberano. Esta Competencia es respetada por el Convenio 151, no se opone al Convenio, es compatible con el Convenio, con las explicaciones dadas.

En su aspecto sustancial de “negociación” y “partes”, se trata de un “conflicto”, de un Acuerdo Colectivo, en su contenido material/bilateral/Negociado, que no es suficiente en sí mismo, en razón del vínculo legal y reglamentario, no contractual, y por ello, para su ejecución o implementación, para su eficacia, es necesario que la Autoridad Constitucional con Competencia: Congreso, Presidente de la República, Asamblea/Gobernador o Concejo/Alcalde, expida Acto formalmente unilateral: ley, decreto o acto administrativo.

La expresión utilizada es “acuerdo” Colectivo[129]. Adviértase que no es “contrato” Colectivo o Convención Colectiva.

El Convenio 151 sobre la Sindicalización y Negociación colectiva en la Administración pública[130], advierte la existencia de “problemas particulares” y por ello, insiste en la necesidad de adoptar medidas adecuadas a las “condiciones nacionales” para el cumplimiento del Convenio.

Esos “problemas particulares” y “condiciones nacionales” se explican y derivan de la propia naturaleza del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, regulado por el Derecho Público y con Competencias Constitucionales distribuidas entre varias Autoridades: Congreso, Presidente de la República, Asambleas/Gobernadores y Concejos/Alcaldes.

En cada País hay “particularidad” y regímenes Constitucionales diversos, en materia de Presupuesto Nacional y Territorial, reparto de Competencias entre las Autoridades sobre salarios, prestaciones, carrera administrativa, sistema disciplinario, permisos sindicales, etc., todo lo cual tiene que ver con el grado de Centralismo, o de Federalismo, de Presidencialismo o de Parlamentarismo, de descentralización, de democracia participativa o de autoritarismo[131].

LA OIT Y EL CONVENIO 151, NO ES DERECHO DE PETICION O DE SOLUCION UNILATERAL DEL CONTENIDO POR LA ADMINISTRACION

Lo que no es, ni puede entenderse de la OIT y del Convenio Nº 151, es que tenga por objeto y regule el derecho ciudadano de petición, de solución unilateral por la administración, por el Estado Soberano o un supuesto y exótico “derecho” a la tertulia o a “conversar” o a “ser oído” o “recibido” o “atendido” o “consultado” por la administración, de tal manera que la administración simplemente reciba, oiga y luego finalmente, una Parte, la Administración, solucione/decida en forma discrecional/unilateral como Estado Soberano el Contenido/bilateral/Negociado propio del Estado Empleador, esto es, que no haya Partes, Conflicto y Negociación, solución bilateral, sino unilateralismo autoritario, imposición vertical, sometimiento y subordinación, con regresión a la situación histórica anterior a la adopción del Convenio 151[132].

Con semejante “derecho”, se vacía y desconoce el avance de la Humanidad, contenido social y normativo del derecho internacional de trabajo, de la OIT, de los Convenios, pues el derecho de petición o de solución unilateral por la Administración, es común a todos los ciudadanos y siempre ha existido desde el artículo 45 de la Constitución de 1886.

CAMPO DE APLICACION Y DE EXCLUSION

El campo de aplicación del Convenio Nº 151, es para la categoría de los empleados públicos, entendiendo por tales, en lenguaje de la OIT, a “los que no actúan como órganos de poder” y, en lenguaje nuestro: los que desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa.

El campo de exclusión, corresponde a la categoría de los funcionarios o agentes políticos: “los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial”[133] y en lenguaje nuestro: los que desempeñan empleos no pertenecientes a la carrera administrativa, los empleos de libre nombramiento y remoción[134].

EL CONVENIO 154 Y SU RECOMENDACION 163, DE 1981

Aquí genéricamente se regula el derecho de negociación colectiva. Es el convenio “sobre el fomento de la negociación colectiva”. La definición de negociación colectiva[135] es genérica, referida tanto a “todas las negociaciones” como a su finalidad de “fijar las condiciones de trabajo y empleo”. Por ello, se refiere y comprende las especies de los “contratos colectivos”[136] cuando media vínculo laboral contractual; y, en relación con “la administración pública” señala la existencia de “modalidades particulares”[137], cuales son las del “acuerdo” de que trata la Recomendación 159 y el Convenio 151 específico a la administración pública, a las “condiciones de empleo” de los empleados públicos.

En relación con el derecho de negociación colectiva en la admi-nistración pública, de los empleados públicos, destacamos la expresión “modalidades particulares” para significar que ello se explica y deriva precisamente del vínculo legal y reglamentario, que en particular, como lo reseña el experto de la OIT Gerardo Von Potobsky[138], constituye una “modalidad específica” que “plantea problemas particulares”, con “características propias” derivadas de la competencia del Congreso para la expedición y modificación del estatuto, del presupuesto como referente a la ley marco en materias salarial y prestacional.

Entonces, en relación con el derecho de negociación colectiva de los empleados públicos, es el Convenio 151 y su Recomendación 159, su modalidad específica o particular.

 

CAPITULO VIII

LA CONSTITUCION DE 1991

ANTECEDENTE: CONSTITUCION DE 1886

Con carácter absoluto normaba la Competencia Constitucional de las Autoridades para fijar unilateralmente las Condiciones de empleo de los empleados públicos.

Absolutamente unilateral, tanto en su Contenido como en la expedición de los Actos. Era el típico Acto unilateral, tanto en su Formación como en su Expedición propio del Estado Soberano.

CONSTITUCION DE 1991

La situación cambió. Ello ha de tenerse en cuenta, no debe olvidarse, como se le olvida a los cultores del Autoritarismo, del Absolutismo Unilateralista sobre los Empleados públicos.

La Carta de 1991 introdujo la presencia del Estado Empleador, la bilateralidad en el contenido previo al consagrar el “derecho de Negociación colectiva para regular las Condiciones laborales” y conservó la Competencia Unilateral de las Autoridades para fijar las Condiciones de empleo de los empleados públicos, obviamente bajo el supuesto racional de ser concurrentes y compatibles las dos cláusulas Constitucionales.

Ahora se trata de una situación “particular”, de un Acto atípico, derivado de la comparecencia del Estado Empleador, de la introducción del nuevo “derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales” y su armonización con la antigua atribución de Competencia Constitucional a las Autoridades para fijar formalmente unilateral las Condiciones de empleo de los empleados públicos propia del Estado Soberano.

El Acto, en su Formación, en su Contenido es Bilateral por ser resultante de un procedimiento de Negociación Colectiva, aunque es formalmente Unilateral dada la Competencia Constitucional de la Autoridad. Es la mezcla del Derecho laboral: bilateral, de Negociación colectiva en el Contenido, con el Derecho Público o de la Unilateralidad formal de la Autoridad en la expedición de los Actos de recepción normativa del Acuerdo.

En la Constitución de 1991 al consagrarse el nuevo “derecho a la Negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, en lo relacionado con los Empleados Públicos, se autolimitó al consagrar la comparecencia del Estado como Empleador, en cuanto al Contenido Bilateral Negociado y por ello, se desabsolutizó la Unilateralidad y la relativizó en función de la Competencia Constitucional para la expedición del Acto formalmente unilateral por el cual el Estado Soberano fija las Condiciones de empleo de los empleados públicos.

Entonces, el análisis no debe hacerse solo en función del Absolutismo Unilateralista de la Carta de 1886, sino de acuerdo con el nuevo Derecho de Negociación Colectiva de la Constitución de 1991 y del Convenio 151, en cuanto el carácter relativo por el Contenido/bilateral/Negociado y la Competencia formal/unilateral.

EL DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA PARA REGULAR LAS RELACIONES LABORALES

Por primera vez en la historia constitucional del derecho colectivo del trabajo, el tema del derecho de negociación colectiva fue consagrado, bajo los siguientes antecedentes en la Asamblea Nacional Constituyente:

“Los derechos sindicales son parte integrante de los Derechos Humanos y éstos, a su vez, son factores esenciales e indivisibles de la Democracia…”[139].

“La actual Constitución política nacional[140] presenta vacíos en materia de Derechos y garantías Sindicales, carece de artículos referentes a la Negociación Colectiva, a la concertación laboral, a la nueva concepción que debe existir en la relaciones laborales y no refleja los Principios fundamentales contemplados en los Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, OIT…”[141].

“LA CARTA DE 1991 Y EL DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA

“Este derecho… está consagrado en la Constitución en el Artículo 55 en los siguientes términos:

 Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo.

“Al proponerse en la Asamblea Nacional Constituyente el mandato constitucional en comento, se ilustró su razón de ser, entre otras, con las consideraciones siguientes:

“Se insiste en la necesidad del diálogo, de la concertación y de los acuerdos, como forma de evitar los conflictos laborales y de afianzar un clima de tranquilidad social.

“Es un derecho y una práctica que consideramos debe hacerse extensiva a todos los trabajadores, incluyendo a los demás empleados públicos, por cuanto es muy negativo que a estos trabajadores se les siga dando un tratamiento de ciudadanos de segunda categoría en relación con algunos derechos laborales.

“Fomentar el diálogo, la negociación y la concertación en el campo laboral, es una buena práctica y un buen principio…[142].

NUCLEO ESENCIAL

El núcleo esencial contenido en la norma del Artículo 55 constitucional, se expresa así: La “negociación colectiva” es el procedimiento, medio o instrumento para “regular las relaciones laborales”. “Es deber del estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

El conjunto de normas y principios de valor constitucional[143] que integran el Bloque de Constitucionalidad sobre el Derecho de Negociación Colectiva, son el artículo 55 Constitucional y el Convenio de OIT N° 151[144] en su artículo 8º, cuyo contenido normativo es el siguiente:

“Se garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales… Es deber del Estado promover la Concertación y los demás Medios para la solución pacífica de los Conflictos Colectivos de Trabajo”[145].

SOLUCION DE CONFLICTOS

“La solución de los Conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las Condiciones de Empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la Negociación entre las Partes o mediante Procedimientos independientes e imparciales, tales como la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje, establecidos de modo que inspiren confianza de los interesados”[146].

Entonces, integralmente las normas se expresan así:

Se garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales[147].

La solución de los Conflictos Colectivos de Trabajo que se planteen con motivo de la determinación de las Condiciones de Empleo, se deberá tratar de lograr, directamente por medio de la Negociación entre las Partes, por Concertación, o demás medios o procedimientos independientes o imparciales, tales como la Mediación o la Conciliación.

Si aun así no hubiere acuerdo entre las Partes, la solución del Conflicto Colectivo resultará de otro medio o procedimiento independiente e imparcial, que inspire confianza, el Arbitraje, en el entendido de que es preferible el Acuerdo negociado entre la partes, directamente o con ayuda de la mediación o conciliación, que la solución impuesta en subsidio de las partes, por vía del Arbitraje. Por ello, el Arbitraje podrá ser suspendido, de común acuerdo por las partes para intentar el Acuerdo directo entre ellas[148].

Del artículo 55 Constitucional y 8º del Convenio 151, destacamos textualmente los conceptos de: “Derecho de Negociación Colectiva para regular las Relaciones laborales”, “Conflictos Colectivos de trabajo”, “partes”, “solución de los Conflictos” directamente por “negociación entre las partes” o “concertación”, o acudiendo a “los demás medios para la solución”…“mediante procedimientos independientes e imparciales… que inspiren confianza…tales como la Mediación, la Conciliación[149], y si las Partes no acordaren solución, el Arbitraje”[150].

En la “negociación colectiva” se expresa un “conflicto colectivo de trabajo”, la presencia de “partes”, hay bilateralidad;

La “solución” del “conflicto colectivo de trabajo” es entre las “partes” o por autocomposición bilateral directa o con la intermediación derivada de la Mediación y la Conciliación. Si no hubiere Acuerdo entre las “partes”, la solución sería externa por tercería, mediante el “Arbitraje”[151].

Lo que no está previsto, ni autorizado en las normas, ni corresponde a su naturaleza, ni a su núcleo esencial, a su espíritu y finalidad, es suponer o afirmar, que en caso de desacuerdo entre las partes, entonces la solución final, no sea el “Arbitraje” en aplicación del artículo 8º del Convenio 151, sino que la solución corresponda unilateralmente a una de las partes, a la administración, lo que significa transgresión flagrante del artículo 8º del Convenio 151, de su Bloque de Constitucionalidad y regresión a la decisión unilateral propia del Derecho de Petición, pero ajena al Derecho de Negociación Colectiva.

CAPITULO IX

CONVENIOS 151 Y 154:

APROBACION Y RATIFICACION POR COLOMBIA

APROBACION

Fueron reiterados los requerimientos y observaciones de la OIT a Colombia, formulados anualmente, desde 1991 por su Comisión de libertad sindical, para que posibilite el ejercicio del derecho de negociación colectiva de los empleados públicos “que no actúan como órganos del poder público” y procediera a cumplir el compromiso de aprobar los Convenios[152].

La Conferencia General de la OIT de 1999, al pronunciarse sobre Colombia, en relación con el Derecho de Negociación Colectiva de los Sindicatos de Empleados Públicos, advirtió que “la Comisión recuerda que desde hace numerosos años ha insistido en la necesidad de que los Empleados Públicos… gocen del Derecho de Negociación Colectiva…”;

Colombia suscribió en Nov/01 con la OIT el “Programa especial de Cooperación Técnica para Colombia” en el que en sus “objetivos estratégicos e inmediatos” se asumió el compromiso de “3.3. Negociación Colectiva efectiva en sector público”;

Finalmente, el Gobierno Colombiano con casi 20 años de morosidad, aprobó los Convenios:

La Ley 411 de 1997 (nov. 5) aprobó el Convenio Nº 151 de 1978 “relativo a la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”[153].

La Ley 524 de 1999 (ago. 12) aprobó el Convenio Nº 154 de 1981 “sobre el fomento de la negociación colectiva”[154].

CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD[155]

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-377 de 1998 declaró la exequibilidad del Convenio Nº 151 y de la Ley 411/97 aprobatoria.

La Corte Constitucional por Sentencia C-161 de 2000 declaró la exequibilidad del Convenio Nº 154 y de la Ley 524/99 aprobatoria.

RATIFICACION, DEPOSITO, PROMULGACION

El Presidente de la República, en febrero de 2000, se comprometió con la misión de contactos directos de la OIT a ratificar-depositar los convenios números 151 y 154.

El Presidente de la República, con la diligente y eficaz colaboración de su ministro de trabajo, Angelino Garzón, el 21 de noviembre de 2000 expidió el Instrumento de Ratificación de los convenios números 151 y 154, para su Depósito ante el director general de la Oficina Internacional del Trabajo en Ginebra, Suiza y al efecto confirió plenos poderes al representante de Colombia ante los organismos internacionales con sede en Ginebra, para que en nombre del Gobierno Nacional proceda a la ratificación de dichos instrumentos internacionales.

La Ratificación formal por Colombia de los convenios N° 151 y 154 y sus Depósitos, fue Registrada el 8 de diciembre de 2000.

La promulgación del Convenio Nº 151 mediante el Decreto Presidencial Nº 424 de 2001 (Mar. 14) publicado en el Diario Oficial Nº 44.363 de 2001 (Mar. 21), en cumplimiento del Artículo 2º de la Ley 7ª de 1944 que preceptúa:

Tan pronto como sea perfeccionado el vínculo internacional que ligue a Colombia por medio de un tratado, convenio, convención, etc., el órgano ejecutivo dictará un decreto de promulgación, en el cual quedará insertado el texto….

El Convenio Nº 151 y su incorporación a la legislación interna, operó a partir de su ratificación[156], que lo fue en noviembre 21 de 2000, tal como lo dispone la Constitución Política en su Artículo 53:

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna[157].

 

CAPITULO X

NEGOCIACION COLECTIVA: CONSUSTANCIAL,

INHERENTE E INSTRUMENTAL DE LA ASOCIACION SINDICAL

Obvio es que la asociación sindical no es un fin sino un medio para la defensa y promoción de los trabajadores. Ello deriva de su propia naturaleza y así está consagrado por la declaración universal de derechos humanos[158], el pacto internacional de derechos económicos y sociales[159], la Constitución de la OIT[160], los convenios de OIT[161], la Convención Americana sobre Derechos Humanos[162], instrumentos todos aprobados por Colombia que, por tanto, forman parte del derecho interno y además son fuente de interpretación de las normas constitucionales[163].

Así se consideró en la Asamblea Nacional Constituyente:

“La finalidad propia de las asociaciones de trabajadores y empleadores es celebrar negociaciones colectivas sobre las condiciones materiales, económicas y jurídicas en que debe realizarse el trabajo. Por tanto, una vez elevado a la categoría suprema el derecho de asociación, deviene imperativo establecer por la constitución el derecho a la negociación colectiva…”[164].

Por ello, la Corte Constitucional precisó:

“La negociación colectiva es consecuencia de la existencia de Sindicatos”[165].

“La negociación colectiva es inherente al derecho de sindicali-zación…

Es sabido que la finalidad propia de las asociaciones de trabajadores es celebrar negociaciones colectivas sobre las condiciones materiales, económicas y jurídicas en que debe realizarse el trabajo…[166].

“El derecho de negociación colectiva es consustancial con el derecho de asociación sindical[167].

“Ahora bien, la protección especial que la Carta le confiere al trabajo, comprende, de suyo, la garantía al derecho de asociación sindical y, como un elemento, también el derecho a la negociación colectiva, a partir de la consideración según la cual no puede conferírsele igualdad de trato al patrono y a cada uno de los trabajadores; es un derecho subjetivo que tiene una función estructural que desempeñar, en cuanto constituye una vía de realización y de reafirmación de un Estado social y democrático de derecho, más aún, cuando este derecho que permite la integración del individuo a la pluralidad de grupos, no constituye un fin en sí mismo o un simple derecho de un particular, sino un fenómeno social fundamental en una sociedad democrática, y es más, debe ser reconocido por todas las ramas y órganos del poder público…

Tiene así mismo un carácter instrumental ya que se crea sobre la base de un vínculo jurídico, necesario para la consecución de unos fines que las personas van a desarrollar en el ámbito de la formación social[168].

El Consejo de Estado y la Corte Suprema, aunque asimilando y confundiendo la negociación colectiva a la contratación colectiva, han reconocido que:

“La negociación colectiva resulta inherente al derecho de sindicalización y constituye un mecanismo idóneo para fijar las condiciones de empleo… pues la finalidad propia de las asociaciones de trabajadores la de celebrar negociaciones colectivas sobre las condiciones materiales, económicas y jurídicas en que debe realizarse el trabajo.

La negociación colectiva constituye una conquista del derecho del trabajo…[169].

“La negociación colectiva constituye una de las expresiones propias del principio de libertad sindical garantizado en la Constitución… toda vez que a través de este medio es como se cumple esencialmente unos de los objetivos inherentes al derecho de asociación sindical…[170].

Por ello, los derechos de asociación sindical[171] y de negociación colectiva[172], sólo se pueden entender bajo un concepto integrador y de correspondencia, en su esencia y naturaleza de protección especial al trabajo[173], lo que sería desfigurado y cercenado, si se creyera en la sola existencia de la asociación, sin su expresión o efectivización mediante la negociación colectiva, ya que nadie se asocia para ejercitar una abstracción, sino para defender o mejorar organizada y colectivamente sus intereses comunes, en nuestro caso, mediante la negociación colectiva frente al Estado-patrono.

 

 CAPITULO XI

DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA Y EMPLEADOS PUBLICOS: PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION

Precisase en relación con el Artículo 55 de la Constitución que consagra el derecho de negociación colectiva, cuál es el alcance de su expresión “con las excepciones que señale la ley”.

Recordemos, que el propósito expreso del constituyente, fue el de incluir a los empleados públicos dentro del derecho de negociación colectiva:

“…es un derecho y una práctica que consideramos debe hacerse extensiva a todos los trabajadores, incluyendo a los demás empleados públicos por cuanto es muy negativo que a estos trabajadores se les siga dando un tratamiento de ciudadanos de segunda categoría en relación con algunos derechos”[174].

Además, téngase en cuenta que:

“La finalidad propia de las Asociaciones de trabajadores y empleadores es celebrar negociaciones colectivas… Por tanto, una vez elevado a categoría suprema el derecho de asociación deviene imperativo establecer por la constitución el derecho a negociación colectiva…”[175].

Siendo ello así, y estando exceptuados del Derecho de Asociación únicamente “los miembros de la fuerza pública”[176], lógico es concluir, que desde el punto de vista constitucional, los exceptuados del derecho de negociación colectiva[177], son los exceptuados del derecho de asociación sindical, dado el carácter instrumental o inherente que tiene el derecho de negociación colectiva frente al de asociación sindical.

La expresión constitucional del Artículo 55 “con las excepciones que señale la ley” para el derecho de negociación colectiva, debe entenderse es en relación con la excepción señalada en la ley laboral en relación con el derecho de asociación sindical, “con excepción de los miembros del ejército nacional y de los cuerpos o fuerzas de policía”, al tenor del Artículo 414 del CST.

La excepción al derecho de asociación-negociación se explica por lo exótico que sería la negociación colectiva promovida por una asociación de miembros armados.

Finalmente insístese, la excepción constitucional de negociación no se puede predicar en relación con la excepción legal de contratación o convención colectiva[178], pues ésta nada tiene que ver con empleados públicos en razón de su vínculo legal y reglamentario, dado que la convención o contrato colectivo tiene por objeto el de “fijar las condiciones que regirán los contratos”. Y si los empleados públicos no tienen contrato, pues es evidente que la convención o contrato colectivo no tiene nada que ver con ellos, dado que su vínculo es legal y reglamentario.

PRINCIPIO DE IGUALDAD COMO DERECHO HUMANO Y CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL

Todos los tratados internacionales aprobados por Colombia e incorporados por tanto en el orden jurídico interno, que además constituyen fuente interpretativa de los derechos constitucionales[179], consagran el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación, así como la protección del trabajo y del trabajador sin distinción o exclusión derivada de la naturaleza del patrono o del vínculo laboral[180].

Específicamente, en el campo laboral y en la prohibición de discriminación, existe el convenio de OIT Nº 111 de 1958 aprobado por la Ley 22 de 1967 y relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, que proscribe cualquier distinción, exclusión… que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo…[181].

Constitucionalmente, según la Corte:

“Los Artículos 13 y 53 constitucionales consagran la igualdad material en general y en el trabajo en particular, respectivamente.

De acuerdo con la primera de las normas mencionadas todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación…

En el Artículo 53, específicamente aplicable a las relaciones laborales, exige la Carta que la ley… tenga en cuenta como principio mínimo fundamental la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la cual debe extenderse a todos los aspectos de la protección…[182].

IGUAL TRATO CONSTITUCIONAL

Como ya lo advertimos, el orden público constitucional laboral tutela el trabajo y al trabajador, en igualdad, sin distinción ni exclusión por la naturaleza del patrono o del vínculo laboral.

Así fluye del carácter y protección del trabajo[183], del concepto de Estado social de derecho, participación y justicia[184], del derecho de asociación sindical[185], de los principios mínimos fundamentales que tutelan el trabajo y al trabajador y del derecho de negociación colectiva[186].

Por ello, es irrelevante e irrazonable suponer la alteración del principio de igualdad por la naturaleza del patrono o del vínculo laboral.

Afirmase, como lo hizo el constituyente, la inexistencia de trabajadores de segunda categoría, por la evidente razón de que todos son trabajadores, simplemente trabajadores, y esa es la única categoría, con igualdad de trato y de oportunidades, no sólo para la asociación, sino también para lo inherente que es la negociación colectiva, como estructura y medio de protección eficaz del trabajo.

CIUDADANOS DE SEGUNDA CATEGORIA: PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION

A propósito del principio de igualdad y de no discriminación, señalemos que este aspecto fue resuelto por el propio constituyente cuando ilustró la razón de ser del Artículo 55 constitucional sobre derecho de negociación colectiva al definir expresamente su cobertura en relación con los empleados públicos:

“Es un derecho y una práctica que consideramos debe hacerse extensiva a todos los trabajadores, incluyendo a los demás empleados públicos, por cuanto es muy negativo que a estos trabajadores se les siga dando un tratamiento de ciudadanos de segunda categoría en relación con algunos derechos laborales[187].

Señalemos además que el orden público constitucional laboral corresponde al principio de igualdad de todos los trabajadores, de no discriminación, ya que en todas las normas laborales se refiere genéricamente al trabajo y a los trabajadores para tutelar sus derechos, sin excepción, distinción o discriminación de los empleados públicos, como se evidencia por la lectura de la protección especial al trabajo[188], del derecho de asociación sindical[189], de los principios mínimos fundamentales de protección a los trabajadores[190], del derecho de negociación colectiva[191].

Recuérdase que toda excepción, distinción o discriminación, por su carácter restrictivo, ha de ser expresa y, por tanto, no puede ser creada por el intérprete, y mucho menos, como en nuestro tema del derecho a la negociación colectiva, contrariando el ámbito expreso de aplicación a los empleados públicos, señalado por el propio constituyente en la forma reiteradamente transcrita.

Adviértase además el carácter fundamental y de derecho humano fundamental que tiene el trabajo y el orden público constitucional integrado en sus distintas expresiones normativas, que deben ser interpretadas en su unidad normativa[192] y en relación con los convenios y tratados[193].

DERECHO CONSTITUCIONAL DE NEGOCIACION: NUCLEO ESENCIAL Y NO RESERVA LEGAL

Precisase que el núcleo esencial del Artículo 55 constitucional es el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales y que la reserva legal sólo es predicable de la categoría laboral de los funcionarios o agentes políticos[194], más no de la categoría laboral de los empleados públicos o administrativos o auxiliares.

NUCLEO ESENCIAL, CONCEPTO

“Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección…

INTERPRETACION Y APLICACION DEL NUCLEO ESENCIAL

“La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo esencial de los derechos fundamentales está indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores o intereses jurídicos constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo esencial de los derechos fundamentales. El núcleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental, mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio.

NUCLEO ESENCIAL Y PONDERACION DE VALORES

La Constitución contiene una escala de valores que impide, salvo casos de extrema necesidad, conceder prioridad a un bien jurídico por encima de un derecho fundamental. En la ponderación de valores constitucionales requerida en cada caso, es necesario garantizar una especial fuerza de resistencia a los derechos fundamentales, representada en la teoría del núcleo esencial, frente a otros valores jurídicos consagrados en la Constitución[195].

 

 

CAPITULO XII

EL FANTASMA DEL PREJUICIO, CST

El Código Sustantivo del Trabajo de 1950, en sus artículos 414.4, 415 y 416 ha de ser apreciado así:

Eufemísticamente, bajo la modalidad de “otorgarles” a los Sindicatos de empleados públicos el supuesto “derecho” a presentar “memoriales respetuosos”[196] que la administración debía “recibir” y “procurar” resolver[197], en forma discrecional/unilateral, lo que realmente se les dijo, es que los Sindicatos de empleados públicos pueden ejercitar el Derecho de Petición o de decisión discrecional/unilateral por la Administración.

Esas normas, al decir eso y no decir nada, real y jurídicamente era lo mismo, dado que el Derecho de Petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración, existía Constitucionalmente desde 1886 para todos los ciudadanos, personas naturales y jurídicas[198]. Para ocultar y engañar, sólo le cambiaron el nombre “peticiones respetuosas” por “memoriales respetuosos”.

Concordante e integralmente, preceptuó el CST que los Sindicatos de Empleados Públicos, por ser titulares del “derecho” a formular “memoriales respetuosos” o del derecho de Petición de presentar “peticiones respetuosas”, de decisión discrecional/unilateral por la Administración, obviamente “no pueden presentar pliegos de peticiones ni[199] celebrar convenciones colectivas” o Contratos Colectivos[200].

Esta norma carece de objeto y de razón de ser. De perogrullo es que, si el vínculo laboral de los empleados públicos es legal y reglamentario, obvio que no es un vínculo Contractual[201] y por ello, es un imposible jurídico que mediando un vínculo legal y reglamentario, pueda haber Contrato Colectivo o Convención Colectiva “para fijar las condiciones que regirán los Contratos de trabajo durante su vigencia”[202]. Es una norma tautológica, una repetición inútil y engañosa[203].

En síntesis, el Código del Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4, 415 y 416, en forma encubierta y engañosa, simplemente remitió a los sindicatos de empleados públicos al derecho de petición, de decisión discrecional/unilateral, que preexistía desde 1886 en el artículo 45 Constitucional, predicable de toda persona, natural o jurídica, a presentar peticiones respetuosas a la administración, en interés general y particular y obtener pronta respuesta discrecional/unilateral. O sea, que los artículos 414,4, 415 y 416 realmente no preceptuaron nada, aunque si contenían una enorme carga de perversión dada la confusión o error que podían generar[204].

EL FANTASMA DEL PREJUICIO: CST/1950

Distintos factores se expresan en la añoranza y adoración del Código Sustantivo de Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4, 415 y 416, para oponerlo al artículo 55 Constitucional de 1991 y al Convenio 151 aprobado por ley de 1997: en unos el prejuicio derivado de su formación universitaria limitada al Contrato laboral, en otros la óptica política de absolutización del autoritarismo de la vieja teoría Autoritaria, o también la mezcla del prejuicio y el autoritarismo.

En efecto, en las facultades de derecho se formaba y aún en buena medida se forma, bajo el criterio errado, aunque de similitud fonética, según el cual, el derecho del trabajo comienza y termina en el Código Sustantivo de Trabajo, en el vínculo laboral contractual, en el Contrato Individual, sólo de los trabajadores particulares, reglado en la parte individual del código, en el contrato colectivo o convención colectiva reglado en la parte colectiva del código, principalmente, y en el procedimiento laboral de la jurisdicción contractual reglado en el Código Procesal del Trabajo. El CST en su parte individual no ha regulado ni regula a los Trabajadores Oficiales, ni a los Empleados Públicos. Y en la parte colectiva, sobre los Sindicatos de Empleados Públicos, el Código en sus artículos 414.4, 415 y 416, como ya lo explicamos en Capítulo anterior, no regula nada pues simplemente se refiere al Derecho de Petición o de decisión discrecional/unilateral por la administración.

Y la formación en las facultades de derecho, aún en posgrado, en el área del derecho administrativo laboral, está orientada, en buena medida, a rendir culto al Autoritarismo, a una mal entendida discrecionalidad arbitraria e inmotivada, a las potestades unilaterales de la autoridad administrativa, a la imposición y al concepto Estatutario del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, absolutizado, entendido como imposición por la administración y obedecimiento por los sindicatos y empleados.

CONVENCION O CONTRATO COLECTIVO, DEFINICION LEGAL

Adviértase, que por su propia naturaleza y objeto, por definición legal, es de perogrullo que la Convención o Contrato Colectivo se aplica al vínculo contractual[205] puesto que la Convención es “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo…”[206] La Convención o Contrato Colectivo nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[207].

EL PREJUICIO

Se supone o afirma erradamente, que el universo laboral comienza y termina en el Contrato o Convención Colectiva de Trabajo aplicable al vínculo contractual, regulada por el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, que la Convención es lo único, es el todo, es lo absoluto, y que es lo mismo los conceptos jurídicos de “Convención Colectiva” de la ley de 1950, que “Negociación Colectiva” del artículo 55 Constitucional de 1991 y del Convenio 151 aprobado por ley de 1997. Se cree que Convención y Negociación es lo mismo.

Por ello, se incurre en el despropósito de afirmar, que como el Código Sustantivo de Trabajo de 1950 en sus artículos 414.4 y 415 les atribuye a los Sindicatos de Empleados Públicos el Derecho a presentar “memoriales respetuosos” y el artículo 416 preceptúa que “los Sindicatos de Empleados Públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar Convenciones colectivas de trabajo”, entonces, se concluye afirmando, que los Sindicatos de Empleados Públicos no tienen el Derecho a la Negociación Colectiva regulada en el artículo 55 Constitucional, y que ese artículo 416 es la excepción señalada en la ley para el Derecho de Negociación[208].

Se cree que Convención o Contrato Colectivo = Negociación Colectiva. No derecho a la Convención Colectiva = no Derecho a la Negociación Colectiva. Excepción legal del artículo 416 = excepción constitucional del artículo 55 Constitucional.

Es un prejuicio, una confusión, una impropiedad jurídica, que se ha expresado y se sigue expresando con efectos perturbadores contra el Derecho de Negociación Colectiva de los Sindicatos de Empleados Públicos reconocido en el artículo 55 Constitucional y el Convenio 151. Veamos algunos ejemplos ilustrativos:

LA JURISPRUDENCIA

“Pues bien, el artículo 416 acusado… da desarrollo práctico al Derecho Constitucional de Asociación sindical y al de Negociación Colectiva (…) La restricción consagrada en la norma para los Sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de Convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el Derecho de Negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la Ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa”[209].

“…la Constitución política de Colombia en su artículo 55 garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, pero eso sí, dejando a la ley la posibilidad de consagrar excepciones al respecto.

Pues bien, una de las excepciones que señala la ley al derecho de negociación colectiva protegido por la carta política es la contenida en el artículo 416 del código sustantivo de trabajo referente a los empleados públicos. En efecto se dispone en la norma antes citada que “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas…”[210].

“La Sala advierte a la parte actora Sindicato Nacional de Empleados Públicos… que por prohibición legal contenida en el artículo 416 del CST no puede presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas…”[211].

“El artículo 416 del CST que prohíbe la negociación colectiva a los empleados públicos se encuentra vigente… La Sala concluye… que las normas de la Ley 411[212] se entienden dictadas para estimular la utilización de procedimiento de Negociación en la fijación de las condiciones de empleo, sin que tales procedimientos sustituyan el mandato legal asignado en el artículo 416 del CST[213][214].

“…el artículo 416 del CST, el cual restringe el Derecho de Negociación Colectiva[215] para los Sindicatos de empleados públicos en el sentido de prohibirles presentar Pliegos de condiciones y celebrar Convenciones colectivas, restricción que la Corte reiteradamente ha considerado acorde con la Constitución Política”[216].

NUESTRO DISENSO Y ACLARACION

1ª) Se confunden y asimilan dos derechos distintos, el de “negociación colectiva” consagrado en el artículo 55 constitucional y en los Convenios 151 y 154, con el legal de “celebrar convenciones colectivas[217], para así negar el derecho constitucional y de los Convenios de negociación, por vía de reducirlo al legal de contratación o convención colectiva.

Distingamos y precisemos que, el derecho constitucional de “negociación colectiva para regular las relaciones laborales”[218], es un género[219]: en el que “negociación” es un procedimiento, un medio, un instrumento, una vía, cuyo resultado depende de la naturaleza de las “relaciones laborales” que regula y comprende, las “relaciones laborales” en sus dos especies:

a) De vínculo contractual, en cuyo caso, el resultado será un contrato o convención colectiva de trabajo, suficiente en sí mismo y predicable de los trabajadores oficiales y particulares, en tanto, si el vínculo es de la especie: b) legal y reglamentaria de los empleados públicos, el resultado será un acuerdo colectivo, instrumentable por las autoridades constitucionales para poder obtener eficacia jurídica.

2ª) El artículo 416 invocado, no tiene nada que ver con el derecho de “negociación” de los empleados públicos, puesto que dicho artículo 416 lo que proscribe, no es el derecho de “negociación” como lo supone y afirma la jurisprudencia, al confundirlo, sino el de convención o contrato colectivo[220].

En efecto, el artículo 416 obviamente excluye a los sindicatos de empleados públicos, por tener vínculo legal y reglamentario y no Contractual, de la celebración de “convenciones colectivas”, por cuanto, “convención colectiva de trabajo es la que se celebra… para fijar las condiciones que regirán los contratos de Trabajo durante su vigencia”[221].

Así, siendo la convención colectiva un contrato colectivo, predicable del vínculo contractual, cuyo objeto es regular “los contratos de trabajo”, donde existe vínculo contractual: Trabajadores oficiales y particulares, es obvio, que nada tiene que ver con el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos.

3ª) No se puede atribuir, como lo hace la jurisprudencia comentada, que “el artículo 416 del CST prohíbe la negociación colectiva a los empleados públicos”[222], o, “…a los empleados públicos les está… vedada la… negociación colectiva”[223]. Eso no lo dice el 416. Es una alteración. Es atribuirle un contenido inexistente. La norma prohíbe es la contratación o convención. No prohíbe la negociación.

4ª) Pero, el que los sindicatos de empleados públicos estén excluidos del derecho legal de celebrar contratos o convenciones colectivas, lo cual es obvio dada la naturaleza legal y reglamentaria de su vínculo laboral, no quiere decir, como lo supone la jurisprudencia comentada, que carezcan de otro derecho distinto, el constitucional de “negociación colectiva”, puesto que por vía de afirmar lo cierto desde el punto de vista legal, no se puede asimilar lo legal: contrato o convención colectiva, con lo constitucional y de los convenios 151 y 154, que es distinto y genérico, para negar el derecho de negociación.

5ª) No se puede, como lo hace la jurisprudencia comentada, confundir la norma constitucional con la legal, ni reducir la Constitución a la ley, ni refundir el género: negociación en una de sus especies: contratación/convención[224], ni confundir el instrumento, procedimiento o medio: negociación, con el resultado: contratación y acuerdo, ni restringir el género: “relaciones laborales”, en plural, a una de las singulares especies: contractual, excluyendo la legal y reglamentaria.

6ª) Hacer un juicio de constitucionalidad con base en una norma legal[225], por identificar equívocamente y reducir el concepto constitucional de “negociación” al legal de “convención” o contratación[226], es inapropiado y además contradictorio con la distinción hecha mediante cita de sentencia en la que sí se distingue entre vínculos laborales legal y reglamentario y contractual, que finalmente refunde, confunde y reduce en el concepto legal único de contratación o convención propia del vínculo contractual de los trabajadores oficiales y particulares.

En síntesis, lo que dice y preceptúa el artículo 55 constitucional, es que “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, y no dice ni preceptúa lo que erradamente le atribuye la jurisprudencia comentada: se garantiza el derecho de contratación colectiva para regular la relación contractual.

 

 CAPITULO XIII

NATURALEZA JURIDICA

Y PREVALENCIA DE LOS CONVENIOS DE LA OIT

Comencemos por advertir, con palabras de la Corte Constitucional, que “ante todo es necesario aclarar que los derechos laborales son derechos humanos, pues así son reconocidos universalmente en numerosos instrumentos internacionales”[227], que “los Derechos Sindicales son parte integrante de los Derechos Humanos y éstos, a su vez, son factores esenciales e indivisibles de la Democracia”[228].

La Constitución Política preceptúa:

“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos… prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos, ratificados por Colombia”[229].

“Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna[230].

Por ello, la Corte Constitucional ha afirmado:

“No ofrece ninguna duda que todos los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la Legislación Interna por disposición expresa del inciso 4º del artículo 53 de la Constitución.

“Ello significa que, todos estos Convenios adquirieron el carácter de normas obligatorias en el Derecho Interno por el sólo hecho de su Ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas Leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del País o para desarrollarlo … sin necesidad de que una Ley posterior los desarrolle en el Derecho Interno…”[231].

La Convención de Viena, 1969, sobre el Derecho de los tratados[232] consagra los siguientes principios, predicables de todos los Tratados internacionales:

“Pacta suntservanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe[233].

El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”[234].

Así, los convenios internacionales de la OIT como el Nº 151 aprobados por la Ley 411 de 1997, debidamente Ratificado y Depositado, ingresó al ordenamiento jurídico colombiano “con jerarquía superior” a las leyes, “prevalecen en el orden interno”, “forman con el resto del texto constitucional un “bloque de constitucionalidad” cuyo respeto se impone a la ley” “por ser verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional”, tal como ha expresado la Corte Constitucional[235].

Como corolario de todo lo anterior, afirmamos la prevalencia en el Derecho Interno del Convenio Nº 151 sobre los artículos 414.4, 415 y 416 de los decretos 2663 y 3743, de 1950, contentivo del CST, por jerarquía normativa, por ser norma posterior, reguladora del Derecho de Negociación Colectiva.

El Convenio 151 “hace parte de la legislación Interna”[236], “prevalece en el orden interno”[237] y “como ley interna que es, modifica tácitamente la legislación existente en lo desfavorable”[238], dado que conforme a la Convención de Viena “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”[239]; todo lo cual significa la modificación tácita o derogatoria de los artículos 414.4 y 415 del CST de 1950, reguladores del derecho sindical de petición de los sindicatos de empleados públicos mediante “memoriales respetuosos”, de solución material y procedimentalmente unilateral por la administración[240], dada su incompatibilidad con el derecho sindical de negociación colectiva en su contenido bilateral material[241], aunque formalmente unilateral el acto jurídico de instrumentación del Acuerdo.

 

CAPITULO XIV

NEGOCIACION COLECTIVA:

CONTENIDO/BILATERAL/NEGOCIADO Y COMPETENCIA UNILATERAL

Característica esencial del Contrato, como fuente de obligaciones y derechos, predicable del vínculo laboral contractual, es la de su eficacia y suficiencia jurídica en sí mismo y como ley para las partes. Es lo que se denomina eficacia perfecta o completa del contrato individual y del contrato colectivo o convención colectiva “para fijar las condiciones que regirán los Contratos”[242].

Por el contrario, tratándose del vínculo legal y reglamentario, la Constitución Política atribuye la competencia legal y reglamentaria para regular laboralmente las Condiciones de empleo de los empleados públicos, al congreso, al Presidente de la República, a las asambleas-gobernadores, a los concejos-alcaldes, según la materia y el nivel, conforme a un reparto reglado[243].

Así, dada la competencia constitucional, el Acuerdo colectivo de la administración con los empleados públicos, de vínculo legal y reglamentario, por no ser, ni poder ser, constitucionalmente un contrato colectivo, en razón de no haber vínculo contractual, no es ni puede ser suficiente en sí mismo, “no tiene de por sí un valor normativo”, “no es inmediatamente eficaz”, “no tienen de por sí una eficacia obligatoria”[244], por cuanto su eficacia tiene una competencia constitucional y por ello está diferida o condicionada a su implementación o instrumentación o prohijamiento o incorporación o recepción normativa, en la ley, reglamento o acto administrativo, según sus materias y de acuerdo con la competencia constitucional.

Es lo que se denomina de “eficacia imperfecta o incompleta” o “condicionada” o “pendiente” o diferida[245].

Entonces, el Acuerdo colectivo es un “presupuesto”, un “acto preparatorio”, un “hecho portador de derecho”[246] que vincula a las partes, política y éticamente, según el principio de la buena fe y compromete al Estado en el contenido material de la posterior ley, reglamento o acto administrativo por el cual se implemente o instrumentalice el Acuerdo colectivo, aunque por su forma: ley, reglamento o acto administrativo, es unilateral.

CONTENIDO MATERIAL/BILATERAL Y COMPETENCIA/UNILATERAL

En el Acuerdo colectivo distinguimos, entre su contenido material previo de origen y naturaleza Negociada o bilateral y su eficacia jurídica, condicionada o diferida a instrumentos formalmente unilaterales, como es la ley, el reglamento o acto administrativo[247].

No se trata entonces del típico acto unilateral en su formación, pues su contenido es producto de la Negociación Colectiva o bilateral. Tampoco se trata del clásico acto bilateral, en su expedición, pues formalmente es unilateral, dada la competencia constitucional de la autoridad que lo expide. Es entonces, un acto de efectos biunívocos o recíprocos, producto de la alteridad, resultante de la bilateralidad en su formación o contenido, por negociación, y de la unilateralidad formal en su expedición. Es un tipo especial de acto administrativo, propio de la relación de empleo público y de la Negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos[248].

Ello, porque en el Acuerdo colectivo “se mezclan en proporciones singulares” elementos del derecho laboral: Negociación colectiva o bilateralidad del contenido material, con elementos de derecho público: ley, reglamento, acto administrativo, unilateral en su aspecto de forma[249], de manera tal que se trata de un fenómeno sui generis, dado que cuando hay Negociación, la administración debe Negociar el contenido material del Acuerdo colectivo con la intervención sindical y el Acuerdo colectivo a su vez necesita una implementación o instrumentación formalmente unilateral por parte del Estado[250].

CORTE CONSTITUCIONAL, COMPATIBILIDAD

En la Sentencia[251] de control de Constitucionalidad[252] del Convenio 151 y de su Ley aprobatoria 411/97 previo a su Ratificación, la Corte al referirse a los artículos 7º y 8º del Convenio 151, afirmó el Derecho de Negociación Colectiva de los Sindicatos de empleados públicos para regular las relaciones laborales y la Concertación para participar en la determinación de sus Condiciones de empleo[253].

Aplica la Corte el “principio hermenéutico de armonización concreta o de concordancia práctica, según el cual siempre se debe preferir aquella interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas constitucionales en conflicto” y por ello, aunque pareciera incompatible, afirma que “sí es posible hacer compatible la facultad que tienen las Autoridades de señalar unilateralmente las Condiciones de trabajo de los empleados públicos, con el deber del Estado de promover la solución concertada de los Conflictos laborales y con el Derecho de los empleados públicos a participar en estas determinaciones”.

Y concluye la Corte afirmando:

“nada en la Carta se opone a que los empleados públicos formulen Peticiones a las Autoridades sobre sus Condiciones de empleo y las discutan con ellas con el fin de lograr un Acuerdo sobre la materia, lo cual implica que el Derecho de Negociación Colectiva no tiene por qué considerarse anulado.

“Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede con los Trabajadores Oficiales, que tienen un Derecho de Negociación pleno, la búsqueda de soluciones Concertadas y Negociadas no puede llegar a afectar la facultad que la Carta confiere a las Autoridades de fijar unilateralmente las Condiciones de empleo…siempre y cuando se entienda que en última instancia la decisión final corresponde a las Autoridades señaladas en la Constitución”[254].

DERECHOS: CONTENIDO/BILATERAL/NEGOCIADO Y COMPETENCIA/ UNILATERAL: CONCURRENCIA Y COMPATIBILIDAD

La Competencia Constitucional de la Autoridad para fijar unilateralmente las Condiciones de empleo de los Empleados Públicos, que es el eje de la preocupación de la Corte, no ha estado ni puede estar en discusión y es compatible con el Derecho de Negociación Colectiva.

En efecto, se trata de dos normas, de dos derechos constitucionales, de contenido, naturaleza y efectos, concurrentes y compatibles: el de Negociación Colectiva del contenido material/bilateral del Acuerdo Colectivo propio del Estado Empleador y el de Competencia unilateral de la Administración para la implementación del Acuerdo típico del Estado Soberano:

1.            DERECHO DE NEGOCIACION COLECTIVA O DEL CONTENIDO MATERIAL/BILATERAL: EL ESTADO EMPLEADOR

Uno es el artículo 55 que consagra “el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, los artículos 7º y 8º del Convenio 151, esto es, la “Negociación Colectiva”, “la Negociación entre las Partes”, Bilateral entre la Administración y el Sindicato, el “Conflicto Colectivo de trabajo” y la “solución de los Conflictos” mediante un resultado, el Acuerdo Colectivo cuyo contenido material es Bilateral, negociado, propio del Estado Empleador.

Si se tratara del vínculo Contractual ese Acuerdo llamado Convención o Contrato Colectivo, sería jurídicamente suficiente y eficaz, por ser ley para las partes[255].

2.            COMPETENCIA UNILATERAL: EL ESTADO SOBERANO

Pero, como se trata es del vínculo Legal y Reglamentario de los Empleados públicos, la Competencia Constitucional está atribuida y distribuida entre el Congreso, el Presidente, las Asambleas/Gobernadores, Concejos/Alcaldes[256], lo que significa que ese Acuerdo Colectivo no es suficiente en sí mismo, es un “presupuesto”, “un acto preparatorio”, cuya eficacia está en suspenso y diferida a que la Autoridad Constitucional titular de la Competencia, según el reparto normativo Constitucional, expida en forma unilateral los actos jurídicos pertinentes de implementación o incorporación o instrumentalización o ejecución o recepción normativa o cumplimiento del Acuerdo Colectivo, que así y sólo así, adquiere eficacia y valor jurídico pleno.

COMPATIBILIDAD

Entonces, el Derecho Constitucional del artículo 55/Convenio 151 regulador del contenido material/bilateral/Negociado, es compatible con la Competencia Constitucional/unilateral de las Autoridades para fijar las Condiciones de empleo de los empleados públicos, dado que el contenido/Negociado del Acuerdo colectivo, no es eficaz en sí mismo, es un acto previo, preparatorio y por tanto, armoniza y respeta la Competencia Constitucional/unilateral de la Autoridad para expedir los actos sobre Condiciones de empleo de los empleados públicos.

Entonces, el procedimiento para la determinación de las Condiciones de empleo de los empleados públicos, tiene dos etapas, a saber:

1ª etapa, previa o preparatoria o de medio, bilateral y negociada, sobre el Contenido o Acuerdo colectivo, y,

2ª etapa, final o de resultado, para el cumplimiento o implementación del Acuerdo colectivo por parte de la Autoridad Constitucional conforme a la distribución de Competencias, mediante Acto formalmente unilateral.

CONSTITUCION DE 1886

Ha de tenerse en cuenta, que era distinta la regulación Constitucional antes de la Carta de 1991, puesto que no existía el “Derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales”, ni había sido ratificado/incorporado al derecho interno el Convenio 151. Solamente era normada y reconocida la Competencia Constitucional/unilateral de las Autoridades para fijar las Condiciones de empleo de los empleados públicos, como atribución absoluta.

La Competencia Unilateral de la Autoridad Constitucional para fijar las Condiciones de empleo de los Empleados públicos, bajo la Constitución de 1886 era absoluta, tanto en su Contenido como en la expedición de los Actos. Era el típico Acto unilateral, absoluta y totalmente Unilateral, tanto en su Formación como en su Expedición.

CONSTITUCION DE 1991

La situación cambió. Ello ha de tenerse en cuenta, no debe olvidarse, como se le olvida a los cultores del Autoritarismo, del Absolutismo Unilateralista sobre los Empleados públicos.

La Carta introdujo la presencia del Estado Empleador, la bilateralidad en el contenido previo al consagrar el “derecho de Negociación colectiva para regular las Condiciones laborales” y conservó la existencia del Estado Soberano, la Competencia Unilateral de las Autoridades para fijar las Condiciones de empleo de los empleados públicos, obviamente bajo el supuesto de ser concurrentes y compatibles las dos cláusulas Constitucionales.

Ahora se trata de una situación “particular”, de un Acto atípico, derivado de la introducción de nuevo “derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales” y su armonización con la antigua atribución de Competencia Constitucional a las Autoridades para fijar unilateralmente las Condiciones de empleo de los empleados públicos.

El Acto, en su Formación, en su Contenido es Bilateral por ser resultante de un procedimiento de Negociación Colectiva, aunque es formalmente Unilateral dada la Competencia Constitucional de la Autoridad. Es la mezcla del Derecho laboral: bilateral, de Negociación colectiva en el Contenido, con presencia del Estado Empleador y del Derecho Público o de la Unilateralidad formal de la Autoridad, del Estado Soberano, en la expedición de los Actos de recepción normativa del Acuerdo.

En la Constitución de 1991 al consagrarse el nuevo “derecho a la Negociación colectiva para regular las relaciones laborales”, en lo relacionado con los Empleados Públicos, se autolimitó en cuanto al Contenido Bilateral Negociado y por ello, se desabsolutizó la Unilateralidad y la relativizó en función de la Competencia Constitucio-nal para la expedición del Acto formalmente unilateral por el cual se fijan las Condiciones de empleo de los empleados públicos.

Entonces, el análisis no debe hacerse en función del Absolutismo Unilateralista de la Carta de 1886, sino de acuerdo con el nuevo Derecho de Negociación Colectiva de la Constitución de 1991 y del Convenio 151, en cuanto el carácter relativo por el Contenido/bilateral/Negociado y la Competencia formal/unilateral.

REGULACION CONSTITUCIONAL INTEGRAL

Tenemos entonces, que la Constitución de 1991 consagró e integró dos (2) normas para la determinación de las Condiciones de empleo en la Administración pública, en el vínculo laboral legal y reglamentario:

1ª norma, nueva: la del artículo 55 sobre presencia del Estado Empleador, por el cual “se garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para la regulación de las Relaciones laborales”, esto es, la Negociación, la bilateralidad, el Acuerdo Colectivo del Contenido previo sobre las Condiciones de empleo, y,

norma, anterior: la de existencia típica del Estado Soberano, la de los artículos 150 nums. 1, 2, 19 lit. e) y 23, 189 num.14, 300 num.7, 305, 313 num.6 y 315 num. 7, sobre Competencia distribuida entre Congreso, Presidente, Asambleas, Gobernadores, Concejos, Alcaldes, para fijar en forma unilateral las Condiciones de empleo de los Empleados Públicos, que es el medio a través de Ley, Decreto, Directiva, Circular, Resolución, para implementar o ejecutar el cumplimiento del Acuerdo Colectivo, para su eficacia jurídica.

Se trata entonces, de dos (2) normas que integran un procedimiento, con dos (2) momentos, dos (2) fases, con regulaciones, objetos y naturaleza distintos: el uno, previo, bilateral, del Estado Empleador, de negociación del Contenido mediante un Acuerdo colectivo, y el otro, posterior y final, de Competencia y expedición unilateral de los Actos para la implementación o cumplimiento del Acuerdo Colectivo, para su eficacia jurídica, típica del Estado Soberano.

DESABSOLUTIZACION Y RELATIVIZACION DE LA UNILATERALIDAD

El Constituyente de 1991 introdujo la nueva norma y conservó la anterior, dentro de una perspectiva integral, armónica y compatible, en la que en síntesis, introdujo el Estado Empleador al crear el Derecho de Negociación colectiva sobre el contenido previo de las Condiciones de empleo, desabsolutizó y relativizó la unilateralidad en cuanto al Contenido en el ejercicio de la Competencia de las Autoridades para la fijación mediante Actos formalmente unilaterales de las Condiciones de empleo, del Estado Soberano.

CONVENIO 151, OBLIGATORIEDAD

Recordemos, el Convenio 151 es específico “sobre la protección del Derecho de Sindicalización y los Procedimientos para determinar las Condiciones de empleo en la Administración Pública”[257].

Del Convenio 151 destacamos su contenido sustancial, así:

“Procedimiento para la determinación de las Condiciones de empleo… estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de Procedimientos de Negociación… o de cualquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participaren la determinación de dichas Condiciones” de empleo[258].

“Solución de Conflictos. La solución de los Conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las Condiciones de empleo se deberá tratar de lograr… por medio de la Negociación entre las Partes o mediante procedimientos independientes e imparciales tales como la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje, establecidos de modo que inspiren confianza de los interesados”[259].

A su vez el artículo 55 Constitucional preceptúa:

“Se garantiza el derecho de Negociación colectiva para regular las relaciones laborales… Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución de los conflictos colectivos de trabajo”.

OBJETO Y FIN DEL CONVENIO 151. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

Como lo contiene e indica expresamente la propia denominación del Convenio, sobre Sindicatos y procedimientos para la determinación de las Condiciones de empleo en la Administración Pública, y lo señala el artículo 7º, el Objeto y Finalidad del Convenio 151 está dirigido a que “Permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de las Condiciones” de empleo, en “la solución de los Conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las Condiciones de empleo”, “por medio de la Negociación entre las Partes” directamente o mediante “procedimientos independientes e imparciales… establecidos de modo que inspiren confianza” tales como “la Mediación, Conciliación”[260] y si persistiere el desacuerdo, una solución externa proveniente de terceros, “el Arbitraje”[261].

Entonces, conforme al artículo 55 Constitucional y al Convenio 151, el procedimiento de “Negociación colectiva” y de “solución del Conflicto colectivo de trabajo”, se expresa así:

1ª fase o medio de solución: por “concertación” o “negociación entre las partes”, y,

2ª fase o medio: por “concertación” con la ayuda por “Mediación, Conciliación”, y,

3ª fase o medio: por solución externa proveniente de terceros: “el Arbitraje”.

Ello es así, por cuanto el artículo 55 Constitucional habla de la “Concertación y demás Medios para la solución”, el artículo 7º se refiere a “procedimientos de Negociación… o de cualesquiera otros métodos” y el artículo 8º preceptúa la “solución de los Conflictos… por medio de la Negociación entre las Partes o mediante Procedimientos independientes e imparciales… que inspiren confianza… tales como la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje…”.

SOLUCION BILATERAL SOBRE EL CONTENIDO. UNILATERALIDAD DE LA COMPETENCIA

Es la Bilateralidad en la solución del Conflicto por Negociación colectiva del contenido en la determinación de las Condiciones de empleo, sin perjuicio de la Competencia Constitucional para la expedición de los Actos formalmente Unilaterales de fijación de las Condiciones de empleo, en cumplimiento del Acuerdo Colectivo.

Concluyese afirmando, en cuanto al contenido/bilateral/ negociado que su solución, no es ni puede ser Unilateral por la Autoridad. Repugna al precepto del artículo 55 y del Convenio 151, artículos 7º y 8º. Conflicto es partes y solución bilateral. Una de las Partes no puede abrogarse, por sí y ante sí, la potestad unilateral de resolver el contenido del Conflicto. Conflicto de uno no existe y solución unilateral del Contenido/bilateral/Negociado tampoco existe.

Aspecto distinto al Contenido previo y posterior a la solución del Conflicto colectivo, es el de la Competencia Constitucional de la Autoridad para expedir los actos formalmente unilaterales por los cuales implementa el cumplimiento del Acuerdo Colectivo. Son aspectos distintos, concurrentes y compatibles.

No se debe confundir ni refundir o asimilar, por ser distintos: el Contenido Bilateral/Negociado del Acuerdo Colectivo propio del Estado Empleador, que es previo y anterior, con el ejercicio posterior de la Competencia Constitucional para la expedición formalmente Unilateral de los Actos para el cumplimiento o implementación del Acuerdo Colectivo y fijación de las Condiciones de empleo por parte del Estado Soberano.

Se debe distinguir, no se puede confundir el Contenido con la Competencia, lo previo o preparatorio con el resultado, el medio con el fin, el recorrido con la meta, lo bilateral/Negociado con la Competencia unilateral.

EJEMPLOS

Las Federaciones Sindicales de Empleados Públicos, presentan un Pliego de Reivindicaciones al Presidente de la República. Los Negociadores Gubernamentales serán Delegados por la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y el Departamento Administrativo de la Función Pública, entre otros.

Eventualidad 1ª. Por “negociación entre las Partes”, por “Concertación”, llegan a un Acuerdo colectivo, o,

Eventualidad 2ª. Por “negociación entre las Partes”, por “concertación”, con la ayuda de Mediador o Conciliador, llegan a un Acuerdo colectivo, y,

Eventualidad 3ª. Por persistir el desacuerdo, se acude al “Arbitraje” para mediante Laudo encontrar la “solución al Conflicto”.

En cualquiera de las tres eventualidades, la solución o Acuerdo o Laudo, está relacionada exclusivamente con el Contenido, es un Acto previo o preparatorio o de medio, y es la forma de hacer efectivo “el derecho de Negociación colectiva para regular las relaciones laborales”.

Aspecto posterior y concurrente, es el de la Atribución Constitucional de Competencias repartidas entre las Autoridades, para la expedición formalmente/unilateral de los Actos necesarios para el cumplimiento o ejecución o recepción normativa del Acuerdo colectivo, así:

Si se trata de Acuerdo colectivo sobre asuntos cuya Competencia es del Congreso de la República, por ejemplo, aspectos relacionados con la Carrera administrativa o concursos o calificación de servicios, ello significa, que los Negociadores Gubernamentales, el Gobierno, presentará un Proyecto de Ley, precisamente en reconocimiento a la Competencia Constitucional del Congreso[262];

Si se trata de Acuerdo colectivo sobre aspectos Prestacionales, por ejemplo, un día más de Prima, entonces, el Presidente de la República, por ser la Autoridad Competente, dictará el respectivo Decreto[263];

Si se trata de Acuerdo colectivo sobre aspectos salariales, del nivel nacional o departamental o municipal, será respectivamente, de acuerdo al reparto Constitucional de Competencias, el Presidente de la República, o el Gobernador, o el Alcalde, de conformidad con sus respectivas Ley u Ordenanza o Acuerdo, quien expedirá el Decreto[264].

Si se trata de Acuerdo colectivo sobre Permisos Sindicales u Oficina para Sede Sindical, por ejemplo, la Competencia Constitucional es del Nominador, quien expedirá los Actos respectivos.

OBLIGATORIEDAD DEL CONVENIO 151

Señalamos los siguientes aspectos acerca de la obligatoriedad del Convenio 151:

El Presidente de la República al Ratificar el Convenio 151 en noviembre 21 de 2000 manifestó “a todos los que las presenten vieren” que “he venido en aceptarlo, aprobarlo y en disponer que se tenga como Ley de la República, comprometiéndose para su observancia el Honor Nacional…”.

Tanto el Convenio 151 como la Ley aprobatoria, fueron declarados Exequibles por la Corte Constitucional[265].

Ninguna norma del Convenio 151 fue objeto de Reserva por parte del Presidente de la República en su Ratificación[266].

“No ofrece ninguna duda que todos los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la Legislación Interna por disposición expresa del inciso 4º del artículo 53 de la Constitución.

“Ello significa que, todos estos Convenios adquirieron el carácter de normas obligatorias en el Derecho Interno por el sólo hecho de su Ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas Leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del País o para desarrollarlo …sin necesidad de que una Ley posterior los desarrolle en el Derecho Interno…”[267].

“Los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los Derechos Humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

      “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”[268].

“Los derechos sindicales son parte de los Derechos Humanos y éstos, a su vez, son factores esenciales e indivisibles de la Democracia”[269].

“Ante todo, es necesario aclarar que los Derechos Laborales son Derechos Humanos, pues así son reconocidos Universalmente[270]. La naturaleza de estos es progresiva, de acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Sociales, económicos y culturales… Por tanto, la interpretación y aplicación de los derechos laborales en Colombia, debe consistir en la integración de las normas Constitucionales y los Tratados internacionales ratificados…”[271].

“…todo Tratado de Derechos Humanos ratificado por Colombia que se refiera a Derechos Constitucionales, tiene rango Constitucional y hace parte del Bloque de Constitucionalidad para efectos de determinar el alcance y contenido de los Derechos Constitucionales, pues no otro puede ser el sentido de la cláusula de remisión del inciso 2º del artículo 93 superior.

“Ha dicho al respecto esta Corporación que el inciso 2º del artículo 93.2 “constitucionaliza todos los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia y referidos a Derechos que ya aparecen en la Carta y en virtud de la regla de hermenéutica sobre favorabilidad, el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los Derechos Humanos”[272].

“La delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto[273] mediante su armonización concreta, se hace necesaria cuando se toma en serio la Finalidad Social del Estado de garantizar la efectividad de los Principios, Derechos y deberes consagrados en la Constitución y se pretende impedir que por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos”[274].

“Ahora bien, la protección especial que la Carta le confiere al trabajo, comprende de suyo, la garantía al Derecho de Asociación Sindical y como un elemento, también el Derecho a la Negociación colectiva, derecho subjetivo que tiene una función estructural…un carácter instrumental, ya que se crea sobre la base de un vínculo jurídico necesario para la consecución de unos fines”[275].

La Convención de Viena o Derecho de los Tratados[276] preceptúa:

“Pacta suntservanda. Todo Tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido de Buena fé”[277].

“El Derecho Interno y la observancia de los Tratados. Una parte no podrá invocar su Derecho Interno como justificación del incumplimiento de un Tratado”[278].

“Regla general de interpretación. 1. Un Tratado deberá interpretarse de Buena fé conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su Objeto y Fin”[279].

“El fenómeno del abandono progresivo de la fijación unilateral de las condiciones de trabajo por el Estado Empleador, parece generalizarse en todas partes del mundo…

“Si bien esta concepción es parte del pasado, en muchos países, a veces, especialmente en Asia, el Estado Empleador todavía se confunde con el Estado Soberano…”[280].

 

CAPITULO XV

PROCEDENCIA DE DECRETO REGLAMENTARIO

Del carácter general, como expresión de valores o principios, propio de los convenios como normas de derecho internacional y de la necesidad de su desarrollo y adecuación a nuestra situación particular, en lenguaje y procedimiento, singular por la naturaleza y características especiales de la Negociación colectiva mediando un vínculo legal y reglamentario regulado por el Derecho Público y del Acuerdo colectivo en su necesidad de instrumentación, brota la necesidad de expedir una norma de ejecución o reglamentación de la Ley 411 aprobatoria del Convenio Nº 151, como vía para hacer efectiva su aplicación.

IMPROCEDENCIA DE OTRA LEY

“Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”.

Esta norma, en forma expresa, clara y precisa, consagra la Teoría Monista, según la cual el Convenio, por el hecho de la Ratificación, entra a formar parte del Derecho Interno. Así, en la Constitución fue desechada la desueta Teoría Dualista, que suponía una Ley aprobatoria del Convenio y la necesidad de otra Ley que lo desarrollara e incorporara al Derecho Interno.

LA CORTE CONSTITUCIONAL

“No ofrece ninguna duda que todos los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la Legislación Interna por disposición expresa del inciso 4º del artículo 53 de la Constitución.

“Ello significa que, todos estos Convenios adquirieron el carácter de normas obligatorias en el Derecho Interno por el sólo hecho de su Ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas Leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del País o para desarrollarlo … sin necesidad de que una Ley posterior los desarrolle en el Derecho Interno…”[281].

PROCEDENCIA DEL DECRETO REGLAMENTARIO DE LA LEY 411/97

Se afirma el Decreto Reglamentario de la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151, como vía de desarrollo y adecuación para su cumplida ejecución.

El único precedente jurisprudencial del Consejo de Estado

La procedencia jurídica del decreto reglamentario de un convenio de OIT, fue apreciada por el Consejo de Estado con ocasión del Decreto Reglamentario Nº 1469 de 1978 dictado por el Gobierno para reglamentar las leyes 26 y 27, de 1976, aprobatorias de los convenios de OIT Nº 87 de 1948 y 98 de 1949:

“La ley aprobatoria del convenio o convenios forma con ellos un solo cuerpo, sin que sea posible pasar inadvertido que no existe precepto alguno, constitucional ni legal, que exija, fuera de la ley aprobatoria de los convenios internacionales, otra que los desarrolle para que puedan regir dentro de nuestro derecho interno, como lo pretenden los demandantes, pues como ya lo dijo la Corte Suprema de Justicia en la misma sentencia citada en la demanda, los tratados o convenios internacionales se equiparan a leyes internas: tales actos, por la fuerza obligatoria que les depara… el estatuto constitucional, son disposiciones legislativas especiales… representan ordenamientos de índole singular cuyo contenido coincide con el de las convenciones internacionales que se llevan a término para ser cumplidas con estrictez y buena fe. De ahí que no sea admisible sostener que la Constitución después de mandar que los tratados deben cumplirse, tolere que un acto posterior del Estado los desconozca.

“De manera que si el convenio internacional vigente en virtud de haber recibido la aprobación del Congreso Nacional mediante una ley y haberse efectuado el canje de ratificaciones, entra a regir como ley interna, no se ve razón alguna para afirmar que es necesario dictar otro estatuto a fin de desarrollar las reglas de derecho contenidas en el convenio, pues como ley interna que es, modifica tácitamente la legislación existente en lo desfavorable y para emplear una frase de la parte impugnadora “al Gobierno le corresponde desarrollarla o reglamentarla y a los jueces aplicarla”[282].

NECESIDAD DEL DECRETO REGLAMENTARIO

Dada la naturaleza del Convenio 151 como norma de derecho internacional, su formulación, contenido y lenguaje, corresponden a principios o valores, de carácter universal, a normas abiertas, y por tanto, no regulan ni pueden regular la forma de su aplicación, lo que corresponde al respectivo país[283].

El propio Convenio 151 sobre la Sindicalización y Negociación colectiva en la Administración pública,[284] advierte la existencia de “problemas particulares” y por ello, insiste en la necesidad de adoptar “medidas adecuadas a las condiciones nacionales” para el cumplimiento del Convenio.

Esos “problemas particulares” se explican y derivan de la propia naturaleza del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, regulado por el Derecho Público y con Competencias Constitucionales distribuidas entre varias Autoridades: Congreso, Presidente de la República, Asambleas/Gobernadores y Concejos/Alcaldes.

En cada País hay “particularidad” y regímenes Constitucionales diversos, en materia de Presupuesto Nacional y Territorial, reparto de Competencias entre las Autoridades sobre salarios, prestaciones, carrera administrativa, sistema disciplinario, permisos sindicales, etc., todo lo cual tiene que ver con el grado de Centralismo, o de Federalismo, de Presidencialismo o de Parlamentarismo, de descentralización, de democracia participativa o de autoritarismo[285].

Debe expedirse decreto reglamentario, para implementar, adecuar y desarrollar integralmente el convenio y el procedimiento de negociación colectiva de los empleados públicos, en su campo de aplicación, definicio-nes, protección y garantías, contenido, ámbito de la negociación, forma, representación del Estado y de las organizaciones sindicales, iniciación y plazo, oportunidad para la negociación, duración, mediación, contenido del acta de acuerdo, la forma y términos de instrumentación del acuerdo y en el evento de desacuerdo, la regulación especial de la Mediación y la Conciliación, y si persistiere el desacuerdo, la reglamentación del Arbitraje en su naturaleza, composición y términos.

NEGOCIACION COLECTIVA SINDICATOS DE EMPLEADOS PUBLICOS: ASPECTOS PROCEDIMENTALES

Adviértase, que el Código Sustantivo del Trabajo en su parte colectiva, fue concebido integralmente en 1950, bajo el supuesto de que los empleados públicos no tenían derecho a la Contratación colectiva[286] y por tanto, el procedimiento que regula el Código en sus Artículos 433 y siguientes, es para la contratación colectiva de los trabajadores de vínculo contractual: privados y oficiales[287].

Por ello, jurídicamente no existe identidad entre un procedimiento regulador de la contratación colectiva o convención colectiva, dada su propia naturaleza, con la necesidad de un procedimiento especial que corresponda a la naturaleza distinta de la negociación colectiva en el vínculo legal y reglamentario.

Además, identificar y unificar el procedimiento, podría suponer la identidad de la finalidad o confundir el contrato colectivo propio del vínculo contractual de los trabajadores privados y oficiales, con el acuerdo colectivo del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos.

Desde un punto de vista simplemente pedagógico, de comprensión o de facilidad para la aplicación del convenio, es mejor su desarrollo o adecuación de las características especialísimas del procedimiento de negociación colectiva, dado no sólo lo singular y propio del vínculo legal y reglamentario, sino también por lo novedoso y particular del tema.

No es, ni puede ser lo mismo, el procedimiento para la negociación colectiva en la que de una parte, por la administración están representan-tes de la presidencia de la República, de presupuesto del Ministerio de Hacienda, del Conpes, de la función pública y de otra parte, delegados de las centrales y de las federaciones sindicales de empleados públicos, para definir un acuerdo marco de carácter nacional, que el procedimiento para la negociación en la fábrica de pastas La Pepita.

Exige un procedimiento distinto y especial para la negociación colectiva de los empleados públicos, dadas las siguientes características propias:

El ámbito de negociación: en el orden nacional, territorial, por sector o rama de actividad y servicios y su relación entre lo general y lo particular, que no está previsto en los Artículos 433 y siguientes del CST;

La complejidad en cuanto a forma y tiempo, para la integración de la comisión negociadora por parte de la administración y el plazo para iniciar la negociación, siendo inadecuada la del CST;

La oportunidad de la negociación, dada su relación y dependencia en los aspectos económicos con la ley, ordenanza o acuerdo de presupuesto, lo que obviamente tampoco regula el CST;

La duración de la negociación, caracterizada por su complejidad y por la exigencia de términos más amplios;

La necesidad de regular la conciliación y mediación, previstas en el convenio y no contempladas en el CST;

El contenido del acta de acuerdo colectivo, con características especiales, en razón de la naturaleza del vínculo legal y reglamentario y por tanto, de no ser suficiente en sí mismo, de no ser un contrato colectivo y por ello, la regulación del compromiso de la administración en su cumplimiento y observancia, así como la necesidad de su instrumentación jurídica mediante ley, ordenanza, acuerdo, decreto o actos administrativos; nada de lo cual está previsto en el CST pues todo lo regulado es en relación con el contrato colectivo;

El arbitraje, en caso de desacuerdo, debe regularse en relación con su naturaleza especial, sujeto a instrumentación y por tanto, sin relación con el arbitramento en el conflicto colectivo del vínculo contractual en el que el laudo es equivalente a convención colectiva, que es el regulado por el CST y que visto en su eficacia u operatividad puede representar la prolongación absurda del conflicto.

 

 

CAPITULO XVI

NUESTRA PROPUESTA

DE DECRETO REGLAMENTARIO[288]

MINISTERIO DE TRABAJO

DECRETO N°   de 20??

(   )

Por el cual se reglamenta la Ley 411 de l.997 aprobatoria del Convenio 151 sobre “libertad sindical y procedimientos para la determinación de las Condiciones de Empleo en la Administración Pública”

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

 

CONSIDERANDO

 Que el Convenio 151 de 1978 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, “sobre la protección del derecho de Sindicalización y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública”, aprobado por la ley 411 de 1997:

señala en su artículo 7º, la necesidad que se adopten “medidas adecuadas a las condiciones Nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de Procedimientos de Negociación entre las Autoridades Públicas y las Organizaciones de Empleados Públicos”;

preceptúa en su artículo 8º, que “la solución de los Conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las Condiciones de Empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la Negociación entre las Partes o mediante Procedimientos independientes e imparciales, tales como la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje, establecidos de modo que inspiren confianza de los interesados.”

Que la Constitución Política en su artículo 55 “garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales… Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los Conflictos Colectivos de Trabajo”.

Que el CONSEJO DE ESTADO señaló la procedencia del ejercicio de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la República sobre la Ley aprobatoria de un Convenio de la OIT, al indicar “ que si el Convenio Internacional vigente en virtud de haber recibido la aprobación del Congreso Nacional mediante una Ley y haberse efectuado el canje de ratificaciones, entra a regir como Ley Interna… modifica tácitamente la Legislación existente en lo desfavorable y para emplear una frase de la parte impugnadora “al Gobierno le corresponde desarrollarla o Reglamentarla y a los Jueces aplicarla”[289].

 

DECRETA:

 Art. 1º– Objeto. Este Decreto Reglamenta el Derecho de Negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos, con el objeto de garantizar su participación en la determinación de las Condiciones de empleo.

Art. 2º– Campo de aplicación. El presente Decreto se aplicará a los Empleados Públicos de las Ramas del Poder Público, de sus Organismos y Entidades que la integran, los Órganos de Control, la Organización Electoral y los Órganos autónomos e independientes, en los órdenes nacional y Territorial, Centralizado y Descentralizado.

No se aplicará a los Funcionarios que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, que por sus funciones poseen poder o representación, autoridad civil o política o ejercen cargos de dirección o de naturaleza altamente confidencial.

Tampoco se aplicará a los trabajadores oficiales, a los servidores públicos de elección popular o por el Congreso o Corporaciones Territoriales, ni a los miembros uniformados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Art. 3º– Definiciones. Para la aplicación del presente Decreto se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

1.   Empleado Público: refiere a toda persona con vínculo laboral legal y reglamentario a quien se le aplica este Decreto.

2.   Organización de empleados públicos: designa a toda Organización Sindical titular del Derecho de Negociación Colectiva, cualquiera que sea su grado: confederación, federación o sindicato, que tenga por objeto la defensa de los intereses de los empleados públicos a quienes se aplica este Decreto.

3.   Condiciones de empleo: comprende todos los aspectos de la Relación Laboral de los Empleados Públicos.

4.   Negociación colectiva: es el instrumento, procedimiento, mecanismo o medio, cuyo resultado, dada la naturaleza del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos, es la especie del Acuerdo Colectivo sobre el contenido previo, implementable para su cumplimiento por la Autoridad Constitucional de acuerdo a la distribución de Competencias.

Comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador estatal, un grupo de empleadores estatales o una organización o varias organizaciones de empleadores estatales, por una parte y una organización o varias organizaciones de empleados públicos por la otra, con el fin de determinar el contenido de las condiciones de empleo, regular las relaciones entre empleadores y empleados y las relaciones entre empleadores y organizaciones de Empleados Públicos.

Art. 4º– De la Negociación para determinar las condiciones de empleo. Para la negociación colectiva del Estado con las organizaciones sindicales de empleados públicos, se tendrá en cuenta y procederá así:

1.   Ámbito de la negociación

La Negociación Colectiva puede desarrollarse, a nivel general o nacional sobre aspectos comunes a todos los empleados públicos; sectorial; territorial; y, por organismo o entidad, que comprende aspectos específicos del sector, territorio u organismo.

2.   Forma de la negociación

La Negociación Colectiva podrá efectuarse de manera singular o conjunta por varias Organizaciones Sindicales representativas de los empleados públicos.

3.   Representación del estado y de las organizaciones sindicales de empleados públicos

Las Comisiones Negociadoras por parte del Estado y de las Organizaciones Sindicales, estarán integradas de acuerdo al ámbito de la Negociación, bajo el principio de representatividad, designadas autónomamente y conformadas por un número igual de Negociadores y asesores por cada parte.

4.   Principio de buena fe

Las Partes están obligadas a Negociar de buena fe y en consecuencia deberán:

a)   Designar los Negociadores, los que se presumen investidos de poder y representatividad suficiente para Negociar y suscribir el Acuerdo Colectivo;

b)   Concurrir a las negociaciones;

c)   Realizar las reuniones necesarias, en los lugares y con la frecuencia y periodicidad convenidas, y

d)   Suministrar la información necesaria para poder adelantar fundadamente el proceso de Negociación.

5.   Iniciación de la negociación

La negociación colectiva se origina en el Pliego de Reivindicaciones presentado por la organización u organizaciones sindicales. El Estado designará su Comisión Negociadora, lo comunicará a la organización sindical e iniciará la negociación, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de presentación del Pliego Sindical.

El funcionario Competente que se niegue, dilate o eluda el inicio de la Negociación, incurrirá en responsabilidad penal y disciplinaria.

6.   Oportunidad para la negociación

Cuando el Pliego Sindical contenga, entre otros, aspectos salariales, prestacionales o de incidencia económica y por tanto Presupuestal, su presentación deberá hacerse dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la oportunidad Constitucional y legal para la radicación gubernamental del respectivo proyecto de Presupuesto.

7.   Duración de la negociación

Instalada la negociación, ésta se desarrollará en forma directa entre las partes, durante un periodo inicial de veinte (20) días hábiles, prorrogables de común acuerdo: por diez (10) días iniciales y con la intermediación por Mediación o Conciliación, hasta por diez (10) días hábiles más.

8.   Actas

Deberá suscribirse, a lo menos, acta de iniciación en la que conste: las partes, los nombres de las respectivas comisiones negociadoras, fecha de iniciación de la negociación, sitio, días y horas de sesiones; actas en las que consten los acuerdos parciales; actas en las que se consignen las fórmulas de mediación o conciliación y acta de finalización en la que se consigne el acuerdo final, o los puntos parciales de acuerdo y de desacuerdo.

9.   Mediador/conciliador

Durante el proceso de negociación colectiva las partes de común acuerdo, voluntariamente podrán designar una o varias personas que cumplan funciones de mediación o de conciliación en la búsqueda del Acuerdo.

10.   Acta de Acuerdo

Cuando la Negociación concluya en Acuerdo Colectivo, las partes suscribirán un acta que contendrá lo siguiente:

a)   Lugar y fecha de celebración;

b)   Las partes y sus representantes;

c)   El Acuerdo colectivo;

d)   El ámbito de su aplicación;

e)   El valor de la cuota por beneficio derivado del Acuerdo, para los Empleados no sindicalizados, igual a la de los empleados sindicalizados;

f)   El término de su vigencia;

g)   La forma para su cumplimiento y observancia mientras se produce su implementación por las Autoridades Constitucionales competentes;

h)   La forma y medios para su implementación, y

i)    La integración y funcionamiento del Comité de seguimiento para el cumplimiento e Implementación del Acuerdo Colectivo.

Todo Acuerdo Colectivo se rige por el principio de continuidad y por tanto sólo podrá ser modificado mediante otro Acuerdo Colectivo.

11. Implementación para el cumplimiento del acuerdo

El Acta de Acuerdo colectivo será Depositado en el Ministerio de Trabajo dentro de los quince (15) días siguientes a su celebración.

La Administración quedará comprometida y obligada en su cumplimiento y observancia, sin perjuicio de las Competencias constitucionales de la Autoridad para la expedición unilateral de los Actos de implementación para el cumplimiento del Acuerdo colectivo.

Para la implementación del Acuerdo colectivo, la respectiva autoridad con Competencia Constitucional, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, expedirá decreto, directiva, circular, resolución o acto administrativo pertinentes. Para lo que sea de Competencia del Congreso, asamblea o concejo, la administración presentará diligentemente los proyectos de ley, de ordenanza, o de acuerdo. En general, realizará las gestiones necesarias destinadas para su cumplimiento integral, según el contenido y los términos de lo Acordado y el Principio de la Buena Fe, sin perjuicio de la Acción de Cumplimiento.

12. Desacuerdo y arbitraje

Cuando no hubiere acuerdo total, sin perjuicio del cumplimiento de lo parcialmente Acordado, las partes para la solución del conflicto colectivo de trabajo, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la terminación de la Negociación, designarán de consenso, previa consulta de su aceptación, un (1) árbitro o sendos Árbitros, quien o quienes se posesionarán dentro de los dos (2) días hábiles siguientes y procederán, previa consulta de su aceptación, al nombramiento de un (1) árbitro Tercero, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes.

El árbitro o árbitros, previa audiencia de las partes y de expertos, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, proferirán el Laudo Arbitral, cuyo cumplimiento por éstas será obligatorio como Acuerdo Colectivo para su Implementación, sin perjuicio y de acuerdo a las Competencias Constitucionales.

Parágrafo 1º. En caso de que las Partes no se pusieren de acuerdo en el nombre del árbitro común, o los árbitros designados por éstas no convinieren el árbitro Tercero, la designación se hará el día hábil siguiente, mediante sorteo de los nombres postulados, previa consulta de su aceptación.

Parágrafo 2º. El Ministerio de la Protección Social, dentro de los dos (2) meses siguientes a la vigencia de este Decreto, integrará una Lista de Mediadores, Conciliadores y Árbitros, con los Coordinadores o Directores de Área o estudios de posgrado en Derecho Administrativo y Derecho Administrativo Laboral, y Profesores de Derecho Administrativo y de Derecho Administrativo Laboral, de posgrado, en Universidades legalmente reconocidas. Serán escogidos por sorteo en presencia y con la firma de las Partes, todo lo cual constará en Acta; y señalará los criterios para tasar los Honorarios teniendo en cuenta la complejidad del Pliego, los asuntos sometidos a su gestión Profesional y la cobertura de la Entidad empleadora.

Parágrafo 3º. La designación como Mediador, Conciliador o Arbitro, para una Negociación Colectiva determinada, se hará previa consulta verbal de su aceptación y deberá tomar Posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su comunicación vía email.

Parágrafo 4º. El Acuerdo total logrado por las Partes con ocasión de la Mediación o Conciliación deberá ser Depositado por la Entidad ante el Ministerio de la Protección Social dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

Parágrafo 5°. El procedimiento del Arbitraje podrá ser suspendido, por solicitud de común acuerdo de las partes para intentar ellas directamente la solución.

El Laudo Arbitral, susceptible de Recurso de Anulación, una vez Ejecutoriado, igualmente deberá ser Depositado en los mismos términos.

Art. 5º– Garantías durante la Negociación. Los Negociadores Sindicales gozarán durante la Negociación, de las garantías del permiso sindical remunerado. Los empleados sindicalizados de la protección legal durante el Conflicto Colectivo de Trabajo.

Art. 6º– Interpretación. La interpretación de este Decreto, deberá hacerse prevalentemente con base en los artículos 25, 39, 53 y 55 de la Constitución Política, los Convenios de OIT 151 y 154, sus Recomendaciones 159 y 163, la Constitución de la OIT, los pronunciamientos de su Comité de libertad sindical y Comisión de expertos.

Art. 7°–Vigencia y Derogatoria. El presente decreto rige a partir de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial, el Decreto 535 de 2009.

Publíquese y cumplase

Dado en Bogotá, D.C., a los

 

 CAPITULO XVII

LA BURLA DEL DECRETO 535/09:

DERECHO DE PETICIÓN Y NO DE NEGOCIACIÓN

Este Decreto expresó la añoranza por el Autoritarismo del Estado en la fijación absolutamente unilateral de las condiciones de empleo de los empleados públicos, contenida en la Constitución de 1886. Era un culto al unilateralismo propio del Derecho de Petición. Era el absolutismo autoritario, según el cual, la relación laboral de empleo público es unilateral, la única voluntad es la del Estado, es una relación de arriba abajo, el Estado impone y el empleado obedece.

Este Decreto 535/09 fue una etapa en la reacción a la Constitución de 1991[290], la del Estado social de derecho, participativa, la que introdujo “el derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales” y relativizó así la Competencia unilateral de la Autoridad en la fijación de las Condiciones de empleo.

El Decreto expresó una regresión histórica y jurídica típica del unilateralismo absoluto que existió[291], consistente en que el Sindicato actuaba como “invitado”, la Administración lo “recibía”, “oía”, “consultaba”, “tertuliaban”, pero finalmente la Administración, por sí y ante sí, decidía unilateralmente.

Por el contrario, la Constitución de 1991 introdujo “el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales” y el Convenio 151 aprobado por la ley 411/97, consagró la bilateralidad en la Negociación, las partes, la negociación entre las partes y la solución bilateral del Conflicto colectivo de trabajo sobre el contenido material de las Condiciones de empleo.

UNA BURLA, UNA AFRENTA

El Decreto 535/09 “por el cual se Reglamenta el artículo 416[292] del CST” careció de objeto, puesto que ese artículo 416 al señalar que los Sindicatos de empleados públicos o de vinculo legal y reglamentario, no pueden celebrar Contrato o Convención colectiva, no dice nada, pues es un imposible jurídico, una verdad de Perogrullo, que sin existir vínculo Contractual, dada la existencia del vínculo legal y reglamentario, no puede haber un contrato colectivo.

El contenido real del 416 es el siguiente: Los empleados públicos, por tener vínculo laboral legal y reglamentario, no pueden tener vínculo laboral contractual ni individual ni colectivamente. Es un disparate a partir del cual se Reglamenta algo distinto, la Concertación, mediante solución absolutamente unilateral, como pretexto para sustraerse al cumplimiento de la Negociación Colectiva consagrada en el artículo 55 Constitucional y en el Convenio 151.

Además no existía norma Reglamentada y por tanto, carecía de identidad entre norma reglamentada y reglamentaria, pues el artículo 416 supuestamente reglamentado, ni siquiera contiene la palabra “concertación”, que el Decreto 535/09 pretendió Reglamentar al regular un supuesto “derecho de concertación”[293], de carácter unilateral, de solución unilateral, absolutamente unilateral, por transformación en “petición”[294] y delata así, lo que realmente fue y escondía el Decreto 535/09: el unilateralismo típico del Derecho de Petición. Les dió pena decir que estaban Reglamentado o reciclando los artículos 414.4 y 415 del CST sobre Derecho de Petición.

Además, esas normas preconstitucionales de los artículos 414.4, 415 y 416, del CST de 1950, no están vigentes, por derogatoria tácita de norma posterior, jerárquicamente superior y reguladora integral del tema de la Negociación Colectiva, contenida en el Convenio 151[295].

En el Decreto 535/09 ni se mencionaron las palabras Pliego, Negociación o partes, aunque en los “Considerandos” del Decreto 535/09, por error o por burla, se hizo referencia a la “Ley 411 de 1997” aprobatoria del Convenio 151 sobre Negociación colectiva en la Administración Pública.

 

CAPITULO XVIII

EL NUEVO DECRETO N° 1092 DE MAYO 24 DE 2012[296]

ANTECEDENTES Y UBICACION

El Derecho Internacional Laboral[297] exige a la Autoridad Pública que la regulación sobre Negociación Colectiva, debe estar precedida de Consultas y en lo posible de Acuerdos con las Organizaciones Sindicales. El Decreto 1092 de 2012 no corresponde a lo acordado en la Mesa del Sector público, entre el Gobierno y las Federaciones Sindicales.

Dentro del Gobierno se expresaron puntos de vista distintos: uno, el del derecho de petición, de añoranza de la Constitución de 1886, de la unilateralidad y la imposición, del Decreto 535/09; y, otro, el del artículo 55 Constitucional de 1991, del Convenio 151, de la Negociación Colectiva. En una y otra visión había matices. Entonces, el Decreto 1092/12 representa una mezcla pragmática de los distintos puntos de vista y de matices, tanto dentro del Gobierno, como del Gobierno frente a las Federaciones Sindicales. Además el Decreto obedeció a la urgencia Gubernamental marcada por la inminente iniciación de la Conferencia anual de la OIT en la que “Colombia busca mejorar su oscuro expediente laboral”[298] dado que podría debatirse nuevamente la inclusión de Colombia en el banquillo de los acusados. Todo ello explica, pero no justifica, las limitaciones, deficiencias técnicas y contradicciones del Decreto 1092/12.

El Decreto 1092/12 no corresponde integralmente al precepto del artículo 55 Constitucional sobre “el derecho de Negociación colectiva para regular las relaciones laborales” ni al Convenio 151 sobre Procedimientos para la determinación de las Condiciones de empleo en la Administración Pública.

Sin embargo, debe advertirse, que el Decreto 1092/12 representa avances importantes frente al Decreto 535/09, tales como:

El Decreto 535/09 es “por el cual se reglamenta el artículo 416 del CST”, esto es, está anclado sobre una norma preconstitucional, derogada, que integralmente en sus artículos 414.4, 415 y 416 reguló el Derecho de Petición para los Sindicatos de empleados públicos; mientras que el Decreto 1092/12 es “por el cual se reglamentan los artículos 7º y 8º de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de Negociación”, que es la Ley aprobatoria del Convenio de OIT 151 sobre procedimientos para la determinación de las Condiciones de empleo en la Administración pública”. Las normas Reglamentadas y los decretos Reglamentarios, son sustancialmente distintos: en el uno, normas preconstitucionales de estirpe autoritaria y unilateralista, referidas al Derecho de Petición Sindical[299], y en el otro, el Convenio de OIT 151 sobre el Derecho Sindical de Negociación Colectiva[300];

El Decreto 535/09 regula el inexistente “derecho de concertación de los empleados públicos”[301], mientras que el Decreto 1092/12 reglamenta el Derecho Sindical de “Negociación… en las Condiciones de empleo de los empleados públicos…”[302];

El Decreto 535/09 utiliza la expresión “peticiones… respetuosas”[303] que es la misma terminología del Derecho de Petición consagrado en el artículo 45 de la Constitución de 1886 y en el artículo 414.4 del CST; mientras que el Decreto 1092/12 está referido a la “Negociación del Pliego” Sindical[304].

CONTENIDO DEL DECRETO 1092/12

VISION SISTEMATICA CON EL ARTICULO 55 CONSTITUCIONAL Y LOS CONVENIOS 151 y 154

La interpretación del Decreto 1092/12 como norma Reglamentaria, debe hacerse con criterio sistemático, esto es, en forma integral con la norma Reglamentada: el Convenio 151[305] “sobre procedimientos para la determinación de las Condiciones de empleo en la Administración Pública”, su respectiva Recomendación 159, y complementariamente con el Convenio 154[306] “sobre el fomento de la Negociación Colectiva” con su respectiva Recomendación 163; advirtiendo la prevalencia y pauta sobre el tema por la norma Constitucional del artículo 55 según el cual “se garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales” y destacando el principio constitucional[307] según el cual “los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Congreso…prevalecen en el orden interno”.

NEGOCIACION DE LAS CONDICIONES DE EMPLEO

Esta es la regla, el principio, la razón de ser esencial, conforme al precepto Constitucional según el cual “se garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para regular las Relaciones laborales”[308], al Convenio 151 “sobre procedimientos para la determinación de las Condiciones de empleo en la Administración Pública” y al Convenio 154 “sobre el fomento de la Negociación Colectiva”.

El Decreto 1092/12 desde su artículo 1º pauta y señala que “el presente Decreto tiene como objeto regular los términos y procedimientos que se aplicarán a la Negociación entre las Organizaciones Sindicales de Empleados públicos y las Entidades Públicas en la determinación de las Condiciones de Empleo”.

ORGANIZACION O SINDICATO DE EMPLEADOS PUBLICOS

Adviértase que el Convenio 151 se denomina “sobre la protección del Derecho de Sindicalización y los procedimientos…”, evidenciando la titularidad Sindical de Representación para efectos del Derecho de Negociación Colectiva, entendiendo el Sindicato como “organización de empleados públicos… que tenga por objeto defender los intereses de los Empleados públicos”[309].

El concepto de Sindicalización, de Organización o de Sindicato, es genérico “toda Organización, cualquiera que sea su composición”[310] y comprende todas las especies o formas Sindicales, a saber: Confederaciones[311], Federaciones[312] o Sindicatos[313].

El Decreto 1092/12 utiliza esa expresión genérica “Organización Sindical”[314].

SINDICATO: CARACTER REPRESENTATIVO Y NO PROLIFERACION

La Recomendación 159 “sobre los procedimientos para determinar las Condiciones de empleo en la Administración pública”, que forma parte complementaria y reglamentaria del Convenio 151, preceptúa que “para el reconocimiento de las Organizaciones de Empleados públicos…debería basarse en criterios objetivos y preestablecidos respecto del carácter Representativo de esas Organizaciones…de tal naturaleza que no estimulen la proliferación de Organizaciones que cubran las mismas categorías de Empleados públicos”[315].

ACUERDO MARCO NACIONAL Y LUEGO, ACUERDOS SECTORIALES O POR ENTIDADES

Dada la naturaleza de la Negociación Colectiva en el vínculo Legal y Reglamentario de los Empleados Públicas, determinada por las Competencias Constitucionales y Legales distribuidas entre las Autoridades Públicas[316], lo más procedente y conveniente, es que la titularidad y Representatividad Sindical se ejercite de manera preferente, coordinada y unificada por las Confederaciones/Federaciones Sindicales de Empleados Públicos, frente al Gobierno Nacional: Presidente de la República, Ministros de Hacienda y Trabajo, Planeación Nacional y Función Pública, para que resulte un gran Acuerdo Marco, del que luego surjan Acuerdos especiales de carácter Sectorial o por Entidad en los que la titularidad y representatividad corresponde a los Sindicatos de 1er grado: de Rama o Sector y de Entidad.

AUTORIDADES PUBLICAS: COMPETENCIA CONSTITUCIONAL Y LEGAL, DISTRIBUCION

En el vínculo legal y reglamentario de los Empleados públicos existe en la Constitución y en la Ley una distribución de la Competencia entre las Autoridades públicas para la determinación de las Condiciones de empleo. Es importante tener clara la Competencia, para precisar cuál es la Autoridad pública a quien se le debe dirigir el Pliego Sindical.

•     Sobre Prestaciones Sociales, la Competencia Constitucional y Legal es del Presidente de la República, para todos los Empleados Públicos, tanto del nivel Nacional, como Departamental, Distrital y Municipal[317]. Luego, por este aspecto Prestacional, el Pliego debe dirigirse a la Autoridad Constitucional competente: el Presidente de la República[318].

•     Sobre política Salarial, existe una Macropolítica Económica trazada por el Ministerio de Hacienda, Planeación Nacional y el Compes, todo lo cual, orienta el ejercicio de la Competencia Constitucional y Legal por el Ejecutivo: el Presidente en el Nivel Nacional[319], el Gobernador en el Departamental[320] y el Alcalde en el Distrital o Municipal[321]. El Gobierno Nacional señala el límite máximo Salarial de los Empleados Públicos del nivel Territorial, guardando equivalencia con cargos similares en el nivel Nacional[322]. El régimen salarial, en general, está determinado en la Ley marco 4a de 1992, que regla al Gobierno.

Entonces, el Ejecutivo[323] es la Autoridad Pública Competente a quien debe dirigirse el Pliego en cuanto a Salarios.

•     Sobre Plantas de Empleos, ha de precisarse que el concepto de Empleo está referido objetivamente a Funciones, que los empleos tienen asignados Requisitos y se agrupan en Niveles, distinguidos con un Código y un Grado como referencia de Asignación Básica Mensual. Adoptada la Planta de Empleos, sigue la Incorporación de Empleados. Entonces, la Planta de Empleos es un importantísimo elemento relacionado con las Funciones, los Requisitos, el Nivel y la Asignación Salarial, esto es, con las Condiciones de empleo, lo que evidencia que el tema de la política Gubernamental sobre Plantas de empleo o la Planta de Empleo de una Entidad, por ser un elemento de las Condiciones de empleo, si es objeto de la Negociación Colectiva, conforme al artículo 55 Constitucional y al Convenio 151.

La Autoridad Pública Competente para la adopción de la Planta de empleos, lo es el Ejecutivo (Presidente, Gobernador y Alcalde) para el sector Central de la Administración, y la Junta o Consejo Directivo en el sector Descentralizado.

Es la Competencia Constitucional y Legal atribuida a la Autoridad pública para la adopción de las Plantas de personal, la que está excluida de la Negociación conforme a los numerales 1º y 7º del artículo 3º del Decreto 1092/12. Pero, aspecto distinto es el contenido sustancial de la Planta de Personal, en cuanto expresa las Condiciones de empleo relacionadas con Funciones, Requisitos, Nivel y Salario, que corresponde a las “relaciones laborales”, a las “Condiciones de empleo” y por tanto, sí son objeto de Negociación, conforme al artículo 55 Constitucional, al Convenio 151, artículos 7º y 8º y al Decreto 1092/12, artículos 1º y 3º numerales 5º y 6º.

Este tema de Plantas de empleos, de política sobre Plantas de empleos, de macro política en relación con las Plantas de empleo, debe ser propuesto y negociado principalmente con el Gobierno Nacional: Presidente de la República, Ministerio de Hacienda, Planeación Nacional y Departamento Administrativo de la Función Pública. Resultará un Marco general que irradiará al Sector Descentralizado, a las Organismos Autónomos y de Control y al Nivel Territorial.

•     Asuntos relacionados con Carrera Administrativa, cuya Competencia es del Congreso Nacional, razón por la que al Presidente de la República sí es procedente presentarle Pliego que incluya estos asuntos, en el entendido que lo Negociado y Acordado estará dirigido a que el Gobierno presente al Congreso un Proyecto de Ley, advirtiendo que la Carrera Administrativa es uno de los principales aspectos constitutivos de las “relaciones laborales”, de las “Condiciones de empleo” en la Administración pública, y por lo tanto, objeto de Negociación conforme al artículo 55 Constitucional, al Convenio 151 y al Decreto 1092/12, arts. 1º y 3º numerales 5º y 6º.

Bajo ese entendido, está excluida de Negociación, es la Competencia del Congreso en materia de Carrera Administrativa, conforme al numeral 7º del artículo 3º del Decreto 1092/12.

•     Asuntos relacionados con Permisos Sindicales, Sede, Carteleras, Auditorios, son todos de Competencia del respectivo Nominador y materia de Negociación directa.

La conclusión y evidencia, es que la Autoridad Pública con Competencia y con quien debe Negociarse Colectivamente, es en general, el Presidente de la República, el Gobierno Nacional. Por ello, la titularidad y representatividad Sindical, ha de ejercerse de manera preferente, coordinada y unificada por las Confederaciones/Federaciones Sindicales de Empleados Públicos, frente al Gobierno Nacional: Presidente de la República, Ministros de Hacienda y Trabajo, Planeación Nacional y Función Pública, para que resulte un gran Acuerdo Marco, del que luego surjan Acuerdos especiales de carácter Sectorial o por Entidad, en los que la titularidad y representatividad corresponde a los Sindicatos de 1er grado: de Sector y de Entidad.

NEGOCIACION CON CONOCIMIENTO DE CAUSA

Factor esencial para la efectividad del Derecho de Negociación colectiva, es que previamente a la adopción del Pliego y durante el proceso de Negociación, la Autoridad pública en cumplimiento de la Recomendación 163 “sobre el fomento de la Negociación Colectiva” suministre al Sindicato, a sus Negociadores, “las informaciones necesarias para poder Negociar con conocimiento de causa”[324].

NEGOCIACION COLECTIVA: CAMPO DE APLICACION

El Decreto 1092/12 contiene la regla general de aplicación a todos los Empleados públicos, salvo los de alto nivel y de las Fuerzas Militares y de Policía, y en todas las Entidades y Organismos Públicos, sin excepción alguna, en las “Entidades públicas del orden Nacional, departamental, distrital y municipal; los Organismos de Control, la Organización Electoral y los Órganos autónomos e independientes… todas las Entidades y Organismos del Sector Público”[325].

CONTENIDO DEL PLIEGO SINDICAL Y MATERIAS DE NEGOCIACION

Son dos –2– los aspectos centrales objeto de Negociación: “las Condiciones de empleo” y “las relaciones entre la Administración pública y sus Organizaciones Sindicales”, conforme al Decreto 1092/12[326].

OPORTUNIDAD PARA LA NEGOCIACION Y PRESUPUESTO

El Decreto 1092/12 preceptúa que “los Pliegos de solicitudes deberán presentarse en el primer trimestre de cada año”,[327] lo que conlleva que el Procedimiento de Negociación concluya en el primer semestre.

Así, conocidos los Acuerdos Colectivos en materia Salarial y Prestacional y para su cumplimiento, en el segundo semestre el Ejecutivo presentará los respectivos Proyectos de Presupuesto anual[328], pues el requisito esencial en materia del gasto público: Salarial o Prestacional, es el de previsión y provisión Presupuestal, como lo regla el Decreto 1092/12 en sus artículos 5.3 y 7.3.

GARANTIAS SINDICALES DURANTE LA NEGOCIACION

La Constitución “reconoce a los Representantes Sindicales el Fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”[329], en nuestro caso, los Negociadores Sindicales, con derecho al Fuero y al Permiso Sindical necesario “durante el término de la Negociación”.[330]

El Convenio 151 en su artículo 8º titula y regla la existencia del “conflicto” Colectivo de Trabajo, que el Decreto 1092/12 denomina “controversia”[331] y describe desde la adopción y presentación del Pliego Sindical hasta el “cierre de la Negociación”[332]. Procede la aplicación de la especial protección legal o Fuero circunstancial a “los empleados públicos”[333] Sindicalizados, a los empleados que son Parte en un Pliego Sindical, durante el Conflicto Colectivo de Trabajo[334] o “durante el término de la Negociación”[335], precisando que esta protección de Derecho Colectivo se aplica a los Sindicatos de Empleados Públicos[336], a todos los Conflictos Colectivos

SINGULARIDAD O PLURALIDAD DE ORGANIZACIONES SINDICALES Y DE ENTIDADES PUBLICAS. UNA SOLA NEGOCIACION

El Decreto 1092/12 consagra que la “la Negociación podrá adelantarse por la Organización sindical o conjuntamente por varias de ellas, con una o varias Entidades” aunque preceptúa “sin que en ningún caso pueda existir más de una Negociación por Entidad”[337].

NEGOCIACION ENTRE LAS PARTES, MEDIACION

El Convenio 151 titula su artículo 8º “solución de Conflictos” y preceptúa que la “solución de los Conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las Condiciones de empleo se deberá tratar de lograr…por medio de la Negociación entre las Partes o mediante Procedimientos independientes e imparciales, tales como la Mediación, la Conciliación y el Arbitraje, establecidos de modo que inspiren confianza de los interesados”.

Entonces, si el Convenio 151, artículo 8º, aprobado por la Ley 411/97, que es la norma Reglamentada, consagra las expresiones jurídicas de “conflicto”, “solución” y “partes”, ello contiene la evidencia según la cual la “solución” del “conflicto” es el resultado de la “Negociación” entre “las Partes”, con la eventual ayuda de la Mediación o Conciliación, es decir, de solución Negociada o Bilateral y en caso de persistir el desacuerdo, con la solución impuesta por un tercero o Arbitro.

La norma Reglamentaria, el Decreto 1092/12, desde su título regula la “Negociación” y lo reitera en los artículos 1ºy 3º, 6, reconoce las “Partes” al describir la “Negociación entre las Organizaciones Sindicales… –y– las Entidades públicas”, “entre los Representantes de las Organizaciones Sindicales de una parte y de otra la Entidad…”[338], y establece un procedimiento de Negociación directo entre las Partes y con Mediador, quien inicialmente propondrá a las Partes “fórmulas”, las que de no ser aceptadas conducen a “recomendaciones” por escrito a la Entidad Pública[339], aunque si persisten desacuerdos la solución será unilateral por la Autoridad Pública mediante “respuesta motivada de su negativa”[340]. Es desproporcionado e irracional, como violatorio del artículo 8º del Convenio 151 y del artículo 55 Constitucional, que la solución del Conflicto pueda ser atribuida a una sola de las Partes en la Negociación colectiva. El conflicto, por naturaleza es entre Partes, bilateral, tanto en su Negociación como en su solución. Conflicto unilateral no existe, no puede existir, repugna a la naturaleza misma del Conflicto.

Así las cosas, real y jurídicamente, lo que consagra el Decreto 1092/12 sobre solución unilateral por la Administración mediante “respuesta motivada de su negativa”[341], es el Conflicto con “cierre de la Negociación”, aunque sin solución, lo cual viola el artículo 8º del Convenio 151 Reglamentado y el artículo 55 Constitucional que garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales.

REGISTRO DEL ACTA FINAL DE ACUERDOS Y DESACUERDOS

El Decreto 1092/12 señala el “cierre de la Negociación”, consistente en que “una vez concluida la etapa de Negociación, las partes levantarán un Acta final en la cual se señalarán los Acuerdos y Desacuerdos… también los argumentos expuestos por cada una de las partes durante la Negociación”.

“Copia de las Actas… serán remitidas al Ministerio de Trabajo, quien deberá realizar el correspondiente Registro”[342].

IMPLEMENTACION DEL ACUERDO COLECTIVO

Recordemos que la Negociación Colectiva es sobre el contenido material de las Condiciones de Empleo y de las relaciones entre la Administración y la Organización Sindical, y que, existe una Competencia Constitucional distribuida entre varias Autoridades Públicas. Por ello, después de celebrado el Acuerdo Colectivo, para su implementación jurídica las respectivas Autoridades Constitucionales deben expedir Actos Administrativos de cumplimiento de cada uno de los aspectos contenidos en el Acuerdo.

El Decreto 1092/12 señala que “una vez concluida la etapa de Negociación, las partes levantarán un Acta final en la cual se señalarán los Acuerdos… La Entidad empleadora con base en el Acta final suscrita por las partes, expedirá los Actos Administrativos a que haya lugar…[343].

VIGENCIA Y DEROGATORIA DEL D. 535/09

El Decreto 1092/12 “rige a partir de la fecha de su Publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 535 de 2009”[344].

PREPARACION PEDAGOGICA

El Ministerio de Trabajo en coordinación con las Centrales Sindicales, durante 6 meses a partir del 24 de mayo de 2012, ejecutará una Programación pedagógica mediante información pública y Seminarios Nacionales y Regionales, como antecedente pedagógico y condición previa para la aplicación del Decreto 1092/12[345].

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Sarthou. Cursillo….

Villegas Arbelaez, Jairo. Empleados Públicos y Derecho de Negociación colectiva, 2ª ed., Bogotá: Editorial Universidad Externado: 2007.

–––. Derecho Administrativo Laboral, 9ª ed., II tomos, Bogotá: Legis Editores, 2010.

SENTENCIAS CONSULTADAS

CORTE CONSTITUCIONAL

1992

C‑479/92

T‑426/92

T-441/92

T‑457/92

T‑462/92

T‑475/92

1993

C-013/93

C‑112/93

1994

C‑009/94

C-110/94

T‑230/94

1995

C-112/95

T-425/95

1998

C-377/98

1999

T-568/99

2000

C-161/00

2001

C-1050/01

2002

C-201/02

2003

C-067/03

2005

C-401/05

C-1234/05

2007

C-095/07

C-155/07

2008

C-063/08

C-468/08

C-734/08

CONSEJO DE ESTADO

Sección II

May. 11/60, Exp. 399

Oct. 21/80, Exp. 2891

May. 4/00, Exp. ACU-1239

Sección V

Sep. 23/99, Exp. 2307

Sala de Consulta

Feb. 11/98, Concepto 1072

Jul. 10/01, Exp. 1355

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA LABORAL

Jun. 5/01, Exp. 16.788

 

 

[1]      C. Const. Sent. C-161/00. Ojeda Avilés, Antonio. El Derecho Sindical en América Latina, Montevideo: Ed. Fundación de cultura universitaria, 1995, p. 144.

[2]      En plural conforme al Artículo 55 constitucional.

 [3]      Convenio de OIT Nº 154 de 1981 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, I.3, aprobado por la Ley 524/99, ago. 12.

 [4]4     Y la Convención o Contrato Colectivo, una de las Especies, C-063/08, C-468/08 y C-1234/05. El concepto Negociación Colectiva no tiene dimensión unilateral, C-1050/01.

 [5]      Pleno en la contratación colectiva y limitado en el Acuerdo colectivo, según se desprende de la Sentencia C-377/98 de la C. Const.

 [6]      CST, art. 467 “para fijar las condiciones que regirán los Contratos de trabajo…”.

 [7]      Denominación utilizada por el numeral 3° de la Recomendación 159/78, reglamentaria del Convenio 151/78.

 [8]      CST, art. 467.

 [9]      Además de “los miembros de la Fuerza Pública” por estar excluidos del “Derecho de Asociación Sindical”, C.N. art. 39.

 [10]     Y los miembros de la Fuerza Pública, C.N. art. 39.

 [11]     Expresión plural utilizada por el art. 55 Constitucional.

 [12]     Art. 125.

 [13]     C.P. art. 150, nums.1º, 2º, 19, lit. e) num. 23, art. 300 num. 7º, art. 313 num. 6º y 315 num. 7º.

 [14]     Según el artículo 467 del CST.

 [15]     CST arts. 467 y 469 y C.C. art. 1602.

 [16]     Que es la expresión diferencial del Contrato colectivo, técnicamente utilizada por el numeral 3º de la Recomendación 159 reglamentaria del Convenio 151 sobre la administración pública.

 [17]     C.N. art. 122, 123, 125, 150.1.2.19 lit.e.23, 189.14, 300.7, 305, 313.6, y 315.7.

 [18]     Funcionarios y empleados públicos, art. 29.

 [19]     Funcionarios y subalternos, arts. 48 y 49.

 [20]     Empleados políticos y públicos, y funcionario y empleado público, arts. 85 num. 18 y 157.

 [21]     Agentes políticos y empleados, arts. 101 num. 5 y 102 num. 4.

 [22]     Funcionarios, agentes, o altos funcionarios y empleados subalternos, arts. 27 num. 1º, 120 num. 7º, 151 num. 6º, 152 y 193.

 [23]     Jurisdicción o autoridad civil, política, art. 22.

 [24]     Art. 27, num. 1º, 102, nums.4º y 5º, 108, 120 num. 5º, 135, 151 num. 1º, 181 y 201.

 [25]     Funcionarios, jurisdicción, autoridad civil o política y empleados, arts. 99, 115, 125, 127, 178 num. 3º, 189 num. 13, 235 num. 4º, 253 y 279.

 [26]     Art. 99.

 [27]     Art. 115.

 [28]     Art. 117.

 [29]     Art. 173.

 [30]     Art. 135, num. 8º.

 [31]     Art. 127.

 [32]     Art. 189 nums. 1º y 13.

 [33]     Funcionarios y empleados, art. 32.

 [34]     Funcionarios que desempeñan cargos políticos, con poder de decisión, y empleados, Arts. 59 y 61.

 [35]     Art. 60, funcionarios de carácter político y empleados.

 [36]     Art. 190, funcionarios y empleados.

 [37]     Art. 5º.

 [38]     Art. 4º.

 [39]     Arts. 36 y 37.

 [40]     Art. 5º.

 [41]     OIT, informe de la comisión del servicio público, 1978, párrafo 24. Libertad sindical y negociación colectiva, Comisión de Expertos, 1983, p. 103, Seminario técnico sobre relaciones de trabajo en el sector público y relaciones de trabajo en la administración pública, pp. 1 y 4.

 [42]     C. E., mayo 11 de 1960, Exp. 399.

 [43]     C. E.., Sec. V, sep. 23/99, Exp. 2307.

 [44]     C.N., arts. 125, 189 nums. 1º y 13; 305 num. 5º y 315 num. 3º, en concordancia con la L. 909/04, art. 5º.

 [45]     C.N., arts. 189, 202, 208, 268, 277, en concordancia con el D.L. 1042/78, arts. 3º a 8º y D. 178/94, arts. 1º y 2º.

 [46]     C.N., arts. 191, 204, 207, 249, 255, 266, 267 inc. 7º, en concordancia con el D.L. 1042/78, art. 11.

 [47]     C.N., arts. 174, 175 y 178, nums. 3º y 4º; 235 nums. 2º, 3º y 4º en concordancia con la L. 734/2002, art. 192.

 [48]     C.N., art. 127 incs. 2º y 3º.

 [49]     D.L. 2400/68, arts. 29, inc. 2º y 31.

 [50]     C.P., art. 211.

 [51]     Bielsa, Rafael. Derecho administrativo. Buenos Aires: Edit. La Ley, T. III, 1964.

 [52]     D.L. 3135/65, art. 5º.

 [53]     D.L. 2400/68, D.R. 1950/73, L. 909/04.

 [54]     Hegel, Guillermo Federico. Filosofía del derecho. Buenos Aires: Edit. Claridad, 1968, p. 212, núm. 258.

 [55]     Hegel. Ibíd., pp. 248 números 292/3 y 249, 294.

 [56]     Rousseau, Juan Jacobo. El contrato social. Madrid: Edit. Aguilar, 1973, p. 32.

 [57]     Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho, sin. pp. 148 y 149.

 [58]58  de la Cueva, Mario. La situación laboral de los trabajadores públicos, ponencia, IV Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo, Caracas, 1977, publicada en derecho laboral, Montevideo, Nº 136.

 [59]     Citado por de la Cueva. Ibíd., p. 630.

 [60]     Citado por Luis Ortega. Los derechos sindicales de los funcionarios públicos. Madrid: Edit. Tecnos, 1983, p. 63.

 [61]     De Laubadére, André. Manual de derecho administrativo. Bogotá: Edit. Temis, 1984, pp. 245-247.

 [62]     Barbagelata, Héctor Hugo. Conferencia en Cursillo sobre el derecho del trabajo y los funcionarios públicos, Montevideo, MBA, 1977, p. 20.

 [63]     Barbagelata. Ibíd., p. 20.

 [64]     de la Cueva. Ibíd.

 [65]     Ortega. Ibíd., p. 42.

 [66]     de la Cueva. Ibíd., p. 634.

 [67]     Barbagelata. Ibíd., pp. 14 y 21.

 [68]     Cita hecha por Sarthou. Cursillo…, cit., p. 71.

 [69]     de la Cueva. Ibíd., p. 650.

 [70]     de la Cueva. Ibíd., p. 627.

 [71]     de Laubadére. Ibíd., p. 247.

 [72]     Ortega. Ibíd., p. 39.

 [73]     Bielsa, Rafael. La función pública. Buenos Aires: Edit. Roque Depalma, 1960, p. 121.

 [74]     Sentencia T‑457, jul. 14/92.

 [75]     Bielsa, Rafael. Derecho administrativo. T. III, Buenos Aires: Edit. La Ley, 1964, p. 6.

 [76]     Ibíd., p. 66.

 [77]     Ibíd., p. 71.

 [78]     Ibíd., pp. 79 y 80.

 [79]     Ibíd., p. 83.

 [80]     Ibíd., p. 81.

 [81]     L.909 de 2004, art. 31 num. 1º.

 [82]     Ibíd., art. 36.

 [83]     Ibíd., art. 37.

 [84]     Ibíd., pp. 83 y 84.

 [85]     Sentencia T‑475, jul. 14/92.

 [86]     Sentencia T‑230, mayo 13/94.

 [87]     Sentencia T‑462, jul. 13/92.

 [88]     Sentencia T‑230, mayo 13/94.

 [89]     Citado por Luis Ortega. Los derechos sindicales de los funcionarios Públicos. Madrid: Edit. Tecnos, 1983, p. 60.

 [90]     Ibíd., p. 65.

 [91]     Parada Vásquez, J. Ramón. Sindicatos y asociaciones de funcionarios públicos. Madrid: Edit. Tecnos, 1968, pp. 63 y 64.

 [92]     Ibíd., p. 30.

 [93]     Ortega y Parada. Ibíd., pp. 70 y 30.

 [94]     1946.

 [95]     1949.,

 [96]     1953.

 [97]     Parada. Ibíd., pp. 30 a 47.

 [98]     Marín Quijada, Enrique. La negociación colectiva en la función pública. Bogotá: Edit. Temis, 1978, p. 31.

 [99]     Marín Quijada. Ibíd., pp. 31 y 32.

 [100]    Esta es la regresión histórica que añoran hoy quienes niegan o vacían el artículo 8º del Convenio 151.

 [101]    Marín. Ibíd, p. 32.

 [102]    Individual en el contrato individual y Colectivo en el Contrato Colectivo o Convención Colectiva “para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”.

 [103]    CST art. 467.

 [104]    87/48 y 98/49.

 [105]    Expedido por el D.2663/50 modificado por el D.3743/50, ambos originados en el Estado de Sitio: D.3518/49.

 [106]    CST art 409 num. 1º.

 [107]    CST, art. 414, num. 4º.

 [108]    CST, art. 415.

 [109]    CN de 1886, art. 45 “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular y el de obtener pronta resolución”.

 [110]    “ni” es una “Conjunción Copulativa que enlaza vocablos o elementos análogos de una misma oración gramatical”, Diccionario de la Real Academia, 21ª edición, 1992, tomo 1, p. 452 y tomo 2, p. 1438). Pliego de Peticiones y Convención, son elementos análogos, unívocos, dado que el Pliego es un proyecto de Convención o Contrato Colectivo.

 [111]    CST art. 416.

 [112]    propio de los Trabajadores Particulares y Trabajadores Oficiales.

 [113]    CST art. 467.

 [114]    Es como si la norma hubiera dicho: “Los empleados Públicos, por tener vínculo laboral legal y reglamentario, no pueden celebrar Contrato individual ni Contrato o Convención colectiva de trabajo”.

 [115]    CST, art. 19.

 [116]    Esto es lo que hoy añoran algunos, en el fondo, o es la consecuencia práctica de negar o vaciar el artículo 8º del Convenio 151 de OIT.

 [117]    Arenilla Sáez, Manuel. La negociación colectiva de los funcionarios públicos. Madrid: Edit. La Ley, 1993, pp. 69-79.

 [118]    OIT, Conferencia Internacional del Trabajo, 1977, Informe VII.

 [119]    Art. 4º.

 [120]    Res. 37.

 [121]    Res. 38.

 [122]    Citado por Parada Vásquez. Ibíd., p. 58.

 [123]    Ibíd., p. 59.

 [124]    Ortega. Ibíd., p. 84.

 [125]    OIT. Boletín Oficial, Vol. LIV, Nº 4, pp. 403-424.

 [126]    Arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º.

 [127]    Arts. 7º y 8º.

 [128]    Arts. 7º y 8º.

 [129]    Num. 3º, Recomendación 159, reglamentaria del Convenio 151.

 [130]    En sus Fundamentos y en sus artículos 7º y 8º.

 [131]    Potobsky, Von Gerald. La Negociación colectiva en la Administración Pública central y descentralizada. Revista Derecho del Trabajo, XLVIII, Buenos Aires, 1988.

 [132]    Como el D.535/09 o el espectáculo grotesco de cada diciembre, entre el Gobierno y las Centrales Sindicales, “negociando” o “concertando” el salario mínimo, que el gobierno siempre termina imponiendo unilateralmente por decreto. Como lo pretende el Gobierno actual.

 [133]    Convenio Nº 151, Artículo 1º, num. 2º.

 [134]    Además de los miembros de la Fuerza Pública, excluidos del Derecho de Asociación Sindical, C.N. art. 39

 [135]    Art. 2º.

 [136]    Parte II, art. 4º.

 [137]    Parte I, num. 3º.

 [138]    La negociación colectiva en la administración pública central y descentralizada, Derecho del Trabajo, XLVIII-B, Buenos Aires, 1988.

 [139]    Gaceta Constitucional N° 45, p. 4.

 [140]    de 1886.

 [141]    Gaceta Constitucional N° 45, p. 5.

 [142]    Asamblea Nacional Constituyente, informe-ponencia, Gaceta Constitucional Nº 45, trascrita por la Corte Constitucional, Sent. C-112, mar. 25/93.

 [143]    Conforme a los arts. 9, 53, 93 y 94 Constitucionales, sobre incorporación al Derecho Interno de Convenios de OIT, C-067/03, C-095/07 y C-155/07, C-734/08.

 [144]    Aprobado por la Ley 411/97.

 [145]    C.N. art. 55.

 [146]    Convenio 151, art. 8º.

 [147]    CN art. 55.

 [148]    OIT, Simposio Sindical Internacional, Ginebra, Oct. 12 a 15/09, Benard Gernigon, p. 16.

 [149]    Para intermediar entre las partes o acercarlas con fórmulas, para ayudarlas a que ellas mismas acuerden o autocompongan.

 [150]    Si persiste el desacuerdo, “el Arbitraje” es otro de los “demás medios para la solución” final, art. 55, o de “los procedimientos independientes e imparciales” previsto en el art. 8º del Convenio 151, en el que un tercero Arbitra a través de un Laudo o Sentencia.

 [151]    Previsto en forma expresa por el artículo 8º del Convenio 151, como uno de los “procedimientos independientes e imparciales…que inspiren confianza de los interesados”, para la “solución de los Conflictos”. Es el Arbitraje uno de “los demás medios para la solución pacífica de los Conflictos colectivos de trabajo”, de que trata el artículo 55 Constitucional.

 [152]    OIT, Comisión de Libertad sindical, Informe sobre Colombia, 1991.

 [153]    Diario Oficial Nº 43.168 de noviembre 7/97.

 [154]    Diario Oficial Nº 43.670 de agosto 18/99.

 [155]    C.N. art. 241.10.

 [156]    Diario Oficial Nº 44.363 de marzo 21 de 2003.

 [157]    C.N. art. 53.

 [158]    Art. 23, num. 4º.

 [159]    Art. 8º, num. 1 lit. a).

 [160]    Preámbulo.

 [161]    Nº 87/48 y 98/49.

 [162]    Art. 16.

 [163]    C. N., arts.9, 53, 93, 94 y 214.2.

 [164]    Gaceta Constitucional Nº 45, p. 3ª, ponencia citada por la C. Const., en Sent. C-1050/2001, oct. 4.

 [165]    Sentencia C-013, ene. 21/93.

 [166]    C. Const., Sent. C‑112, mar. 25/93.

 [167]    C. Const., Sent. C‑009, ene. 20/94.

 [168]    C. Const., Sent. T‑441, julio 3/92.

 [169]    Sala de Consulta, Conc. 1072, feb. 11/98.

 [170]    Sala Laboral, jun. 5/2001, Exp. 16.788.

 [171]    Art. 39.

 [172]    Art. 55.

 [173]    Arts. 25 y 53.

 [174]    Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional Nº 45, transcrita por la Corte Constitucional en Sents. C-112/95, mar. 25 y C-1050/2001, oct. 4.

 [175]    Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional Nº 45, p. 3A, citada por la C. Const. en Sent. C-1050/2001, oct. 4.

 [176]    Art. 39.

 [177]    Art. 55.

 [178]    C-1234/05.

 [179]    C.N., art. 93.

 [180]    Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1º y 17; Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 26; Declaración Americana de los Derechos del Hombre, Artículo 2º.

 [181]    Num. 1 lit. a.

 [182]    C. Const., Sent. C‑479, ago. 13/92.

 [183]    C.N., preámbulo y art. 25.

 [184]    C.N., preámbulo y art. 1º.

 [185]    C.N., art. 39.

 [186]    C.N., art. 55.

 [187]    Asamblea Nacional Constituyente, Infor­me‑ponencia, Gaceta Constitucional Nº 45; transcrita por la C. Const. en Sent. C‑112, mar. 25/93.

 [188]    Art. 25.

 [189]    Art. 39.

 [190]    Art. 53.

 [191]    Art. 55.

 [192]    C.N., arts. 1º, 25, 39, 53 y 55.

 [193]    C.N., arts. 53 y 93.

 [194]    Además de los miembros de la Fuerza Pública, por estar excluidos del Derecho de Asociación sindical, art. 39.

 [195]    C. Const., Sent. T‑426, jun. 24/92.

 [196]    CST, art. 414, num. 4º.

 [197]    CST, art. 415.

 [198]    CN de 1886, art. 45 “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular y el de obtener pronta resolución”.

 [199]    “ni” es una “Conjunción Copulativa que enlaza vocablos o elementos análogos de una misma oración gramatical”, Diccionario de la Real Academia, 21ª ed., 1992, t. 1, p. 452 y tomo 2, p. 1438). Pliego de Peticiones y Convención, son elementos análogos, unívocos, dado que el Pliego es un proyecto de Convención o Contrato Colectivo.

 [200]    CST art. 416.

 [201]    Propio de los Trabajadores Particulares y Trabajadores Oficiales.

 [202]    CST art. 467.

 [203]    Es como si la norma hubiera dicho “Los empleados públicos, por tener vínculo laboral legal y reglamentario, no pueden celebrar Contrato individual ni Contrato o Convención Colectiva de trabajo”.

 [204]    Por ejemplo, la Corte Constitucional, C-110/94, inicialmente llegó a decir: “…el artículo 416… da desarrollo práctico al derecho constitucional de asociación sindical y al de negociación colectiva” y denominó “garantía” el Derecho de Petición consagrado en el artículo 415. Además, confundiendo/asimilando, Convención o Contrato colectivo con Negociación colectiva, afirmó que la restricción del artículo 416 sobre “celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva… la que se considera una de tales excepciones…”.

 [205]    Existente en los Trabajadores particulares y Trabajadores Oficiales.

 [206]    CST art. 467.

 [207]    C-063/08, C-468/08, C-1050/01.

 [208]    El artículo 55 Constitucional preceptúa: “Se garantiza el Derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley”.

 [209]    Corte Constitucional, C-110/94. La Corte en Sentencias posteriores y dada la nueva situación creada por la Ley 411/97 aprobatoria del Convenio 151 y la Ley 524/99 aprobatoria del Convenio 154, ya no considera que el artículo 416 del CST sea una Excepción al Derecho Constitucional de Negociación Colectiva, art. 55: “…la Corte debe advertir que, estando garantizado Constitucionalmente el derecho de negociación colectiva para todas las relaciones laborales, incluidas las de los empleados públicos…” (C-201/02); y, “el artículo 416 era una de las Excepciones de que trata el artículo 55 de la Constitución, argumento que queda sin piso, por la sencilla razón de la existencia de las Leyes en mención”. (C-1234/05).

 [210]    Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, jun. 5/2001, Exp. 16.788. Además, no tiene en cuenta el artículo 55 Constitucional sobre “Derecho de Negociación Colectiva para regular las relaciones laborales”, supone la no obligatoriedad de los Convenios ratificados, ni su incorporación al orden jurídico interno, “porque en tales Instrumentos Internacionales se consagra la Negociación Colectiva para los empleados públicos como una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como una medida deseable…”.

 [211]    C.E. Sec. II, mayo 4/00, Exp. ACU-1239. A pesar de que el Sindicato invocó el artículo 55 Constitucional sobre Derecho de Negociación Colectiva y el Convenio 151, el Consejo de Estado se refirió fue al artículo 416 del CST sobre Contrato o Convención Colectiva, por entender Negociación y Contratación Colectiva como términos equivalentes. Esa impropiedad la advirtió el Consejero Carlos Orjuela Góngora en su Salvamento de Voto.

 [212]    Aprobatoria del Convenio 151.

 [213]    Sobre prohibición de “celebrar Convenciones colectivas”. Confunde Negociación con Contratación, para negar el derecho de Negociación por vía de estar excluidos del derecho de Contratación. Además, niega el Convenio 151 ratificado por la Ley 411/97, por estimar prevalente la norma legal de 1950.

 [214]    Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto, jul. 10/2001, Radicación 1355.

 [215]      Artículo 55 Constitucional.

 [216]    Corte Constitucional C-201/02.

 [217]    CST, arts. 416 y 467.

 [218]    C.N. art. 55.

 [219]    C-063/08, C-468/08, C-1050/01, C-1234/05.

 [220]    C-1234/05.

 [221]    CST, art. 467.

 [222]    Ibíd., Sala de Consulta.

 [223]    Ibíd., Corte Suprema.

 [224]    C-063/08, C-468/08, C-1050/01, C-1234/05.

 [225]    416 CST.

 [226]    C-110/94.

 [227]    Sentencia T-568, ago. 10/99.

 [228]    Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional N° 45, p. 4.

 [229]    Art. 93.

 [230]    Art. 53, inciso 4º. En esta norma, en forma expresa, clara y precisa, consagra la Teoría Monista, según la cual el Convenio, por el hecho de la Ratificación, entra a formar parte del Derecho Interno. Esta norma desechó así la desueta Teoría Dualista, que suponía una Ley aprobatoria del Convenio y la necesidad de otra Ley que lo desarrollara e incorporara al Derecho Interno.

 [231]    C-401/05. Aclarase que la Corte Constitucional en la Sentencia C-201/02 se refirió al Legislador para impropia y antitécnicamente decir que “podría en el futuro permitirle a dichos empleados presentar Pliegos de Condiciones”, lo que fue planteado con otra visión en la C-1234/05 al decir que los “memoriales respetuosos” no es el Derecho de Negociación Colectiva, no son Pliego de Peticiones; y C-1234/05 en la que pareciera suponer impropiamente la Teoría Dualista, pretextando razones de conveniencia de Reglamentación por Ley, del “procedimiento” de Negociación Colectiva contenido en el Convenio 151 Ratificado por la Ley 411/97.

 [232]    Aprobada por la Ley 32 de 1985.

 [233]    Art. 26.

 [234]    Art. 27.

 [235]    Sentencia T-568, ago. 10/99.

 [236]    Art. 53.

 [237]    Art. 93.

 [238]    C.E., Ibíd.

 [239]    Art. 27.

 [240]    Art. 415.

 [241]    Art. 8° Convenio 151.

 [242]    Código Civil art. 1602; CST, arts. 467 y 469.

 [243]    Artículos 150, nums. 1º, 2º, 19 lit. e y 23; art. 189 num. 14; art. 300 nums.7º y 305; art. 313 nums.6º y 315 num. 7º. Algunos aspectos, como Permiso Sindical, Sede Sindical, entre otros, son de Competencia del Nominador.

 [244]    Aunque sí “tienen carácter vinculante”, conforme a los “Principios sobre el Derecho de Negociación Colectiva”, OIT, lit.e); y a los Principios de la Buena fe y de Confianza legítima en el cumplimiento de lo pactado.

 [245]    Ortega. Ibíd., pp. 247, 248, 250 y 294; Marín. Ibíd., pp. 104 y 206; y Arenilla. Ibíd., p. 138.

 [246]    Ortega. Ibíd., pp. 247 y 292; y Marín. Ibíd., p. 151.

 [247]    Es el entendimiento de lo expresado por la C. Const. en las Sents. C-377/98 y C-161/2000, sobre exequibilidad de la Ley 411 y el Convenio Nº 151 y la Ley 525 y el Convenio Nº 154.

 [248]    Es el criterio de José Antonio García-Trevijano Fos. En: Los actos administrativos. Madrid: Editorial Civitas, 1986.

 [249]    Marín. Ibíd., pp. 4 y 104.

 [250]    Ortega. Ibíd., p. 290.

 [251]    C-377/98

 [252]    C.N. art. 241.10.

 [253]    Conforme al art. 55 Constitucional.

 [254]    Este criterio también aparece referido en Sentencias posteriores: C-161/00, C-201/02 y C-1234/05.

 [255]    CST arts.467 y 469, CC art. 1602.

 [256]    C.N. arts. 150 nums. 1, 2, 19 lit.e) y 23; 189 num. 14; 300 num. 7º; 305; 313 num. 6º; 315 num. 7º.

 [257]    Aprobado por la Ley 411/97, debidamente Ratificado, Depositado y Protocolizado.

 [258]    Art. 7º.

 [259]    Art. 8º.

 [260]    Que pueden ser impuestas por Norma “si tiene plazos razonables”. OIT, Principios sobre el Derecho de Negociación Colectiva, lit.j), Comisión de Expertos 1994.

 [261]    “Obligatorio, cuando las Partes no llegan a un Acuerdo” y el Arbitraje corresponde al Principio de Negociación Colectiva “respecto de los Funcionarios de la administración del Estado.” Ibíd, lit.j) num. 2º).

 [262]    Consagrada en la C.N. art. 150 nums. 1, 2, 19 lit. e).

 [263]    Conforme a la C.N. art. 189 en concordancia con el art. 150 num. 19 lit. e).

 [264]    De acuerdo con la C.N. arts. 189 num. 14, 300 num. 7º, 305, 313 num. 6º y 315 num. 7º.

 [265]    C-377/98.

 [266]    Convención de Viena, art. 19; C.N. arts. 150 num. 16, 189 num. 2º y 241 num. 10.

 [267]    C-401/05.

 [268]    CN. Art. 93.

 [269]    Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional N° 45, p. 4.

 [270]    Los derechos laborales se encuentran en numerosos Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos: Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948, arts. 23 y 25; Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre, 1948, art. XIV; Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales, 1966, arts. 7 y 8; Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales, 1988, art. 6º; Carta Africana de los derechos Humanos y de los pueblos, 1981, art. 15.

 [271]    T-568/99.

 [272]    C-063/08.

 [273]    Si lo hubiere y afirmamos no lo hay, entre el derecho de negociación colectiva/bilateral sobre el contenido y la Atribución Constitucional por Competencia para la expedición Unilateral de los Actos de ejecución o cumplimiento del Acuerdo colectivo.

 [274]    T-425/95.

 [275]    T-441/92.

 [276]    1969, Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.

 [277]    Art. 26.

 [278]    Art. 27.

 [279]    Art. 31.

 [280]    OIT, Simposio Sindical Internacional, Ginebra, Oct. 12 a 15/09, Gernigon, Bernard. p. 9.

 [281]    C-401/05. Aclarase que en la C-1234/05 la Corte pareciera suponer impropiamente la Teoría Dualista, pues pretextando razones de conveniencia por vacíos normativos en nuestra normatividad, habla de Reglamentación por Ley del “procedimiento” de la Negociación Colectiva contenido en el Convenio 151 Ratificado por la Ley 411/97. Es una simple referencia a la Ley, al Legislador, sin ninguna sustentación jurídica.

 [282]    Anales del Consejo de Estado, año LV, T. XCIX números 467, 468, Segundo Semestre 1980, Sent., Sec. II, oct. 21/80, Exp. 2891, pp. 133-135.

 [283]    C. Const., Sent. T-568, ago. 10/99.

 [284]    En sus Fundamentos y en sus artículos 7º y 8º.

 [285]    Potobsky, Von Gerald. La Negociación colectiva en la Administración Pública central y descentralizada. Revista Derecho del Trabajo, XLVIII, Buenos Aires, 1988.

 [286]    Art. 414.4.

 [287]    Arts. 435, 461 y 467.

 [288]    Fruto de nuestra participación en el tema: desde la Mesa de Concertación con Secretaría Técnica de la OIT, siendo Ministro de Trabajo Angelino Garzón; la reflexión consignada en la Ediciones anteriores de esta Obra; hasta la intervención en el análisis técnico como Consultor de las Federaciones Sindicales, con el anterior y el actual Gobierno.

 [289]    Consejo de Estado, Sección II, Sentencia, oct.21/80, Expediente No 2891, Anales del Consejo de Estado, año IV, t. XCIX Nos 467, 468, 2º semestre/1980.

 [290]    Recuérdese también, que el Presidente Uribe en su Proyecto de Ley de carrera N° 262/03 Cámara, art. 27, proscribía la palabra Estabilidad, dentro del concepto de Carrera Administrativa, y en su Proyecto de Acto Legislativo N° 03/03, art. 2º, al modificar el artículo 125 Constitucional, proponía acabar el sistema de mérito en lo relacionado con el retiro por “calificación no satisfactoria en el desempeño” y eliminaba la Estabilidad dado que proponía que “el retiro de los empleados será flexible de conformidad con las necesidades del servicio”, lo que logró en el artículo 41 de la Ley 909/04, declarado inexequible.

 [291]    Antes del Convenio 151 de 1978.

 [292]    Artículo 416, que según la C-1234/05, no prohíbe la Negociación Colectiva, no es una excepción al Derecho de Negociación colectiva del artículo 55 Constitucional y Negociación colectiva que sí es un Derecho de los Sindicatos de empleados públicos.

 [293]    Arts. 1º y 3º.

 [294]    Art. 7º.

 [295]    La Corte Constitucional en la C-1234/05, reconoció que la supuesta Excepción del 416 quedó sin piso dado el Convenio 151, que sí tenían derecho a la Negociación Colectiva y al Pliego, advirtiendo que los “memoriales respetuosos” no corresponden al Derecho de Negociación Colectiva, ni al Pliego.

 [296]    Como Consultor de las Federaciones Sindicales expusimos ante el Gobierno el punto de vista consignado en esta Obra, de análisis crítico del proyecto oficial de Decreto.

 [297]    Convenio 154 de 1981 “sobre el fomento de la Negociación Colectiva”, artículo 7º, aprobado por la Ley 524 de 1999.

 [298]    El Espectador, mayo 26/12.

 [299]    D. 535/09.

 [300]    D.1092.

 [301]    Art. 3º.

 [302]    Arts.1º y 3°, 6°, 5°, 6° y 7°.

 [303]    Art.4º num.2º

 [304]    Art. 3°, 6°, 5°, 7°.

 [305]    Aprobado por la Ley 411/97.

 [306]    Aprobado por las Ley 524/99.

 [307]    del art. 93.

 [308]    Art. 55.

 [309]    Arts. 3º, 7º y 8º.

 [310]    Conv.151 art. 3º.

 [311]    3er grado.

 [312]    2º grado.

 [313]    1er grado.

 [314]    Arts. 1º, 3.3, 3.6, 5.1, 6.1, 7.1.

 [315]    Rec.159, Numerales 1.1. y 2.

 [316]    No es como se cree erradamente, igual a la Contratación Colectiva en la Empresa Pastas La Pepita.

 [317]    El Congreso determina el Marco (Ley 4/92) y el Presidente las fija, C.N. art.150, num.19,lit.e).

 [318]    Es obvio, de Perogrullo, que “en materia Prestacional las Entidades no tienen facultad de concertación”, como lo advierte el D.1092/12, art. 3º, num. 7º.

 [319]    Previa Ley de Presupuesto anual.

 [320]    Previa Ordenanza de Presupuesto anual.

 [321]    Previo Acuerdo de Presupuesto anual.

 [322]    Ley Marco 4ª/92, art.12 parg.

 [323]    Presidente, Gobernador y Alcalde.

 [324]    Lit. II, num. 6.1 y 2.

 [325]    Arts. 1º y 2º.

 [326]    Art. 3º num. 6º.

 [327]    Art. 5º num. 4º.

 [328]    Ley, Ordenanza o Acuerdo.

 [329]    Art. 39.

 [330]    D. 1092/12, art. 4º.

 [331]    en su título.

 [332]    D.1092/12, arts. 5.2, 7.1, 7.2, y 7.5.

 [333]    D.1092, art. 4º.

 [334]    D. 2351/65, art.25 y D.1469/78, art. 36.

 [335]    D.1092/12, art. 4º.

 [336]    CST, art. 3º.

 [337]    Art. 6º num. 2º.

 [338]    Arts. 1º y 3º.6.

 [339]    Art. 7°.4.

 [340]    D.1092/12, art. 7º.5.

 [341]    Art.7º.5.

 [342]    Art. 7°, num. 5 y 6.

 [343]      Art. 7°.5.

 [344]    Art. 9º.

 [345]      Art. 8º.